Wenn Familienrichter Unterhaltsurteile für den Papierkorb fabrizieren oder wie man die Restschuldbefreiung auch für Unterhaltsschulden über die Wirkung des § 302 InsO verhindert.

23.10.200610370 Mal gelesen
 
Rechtsanwalt
Eckhard Benkelberg

Seit geraumer Zeit klagen wir mit Unterhaltsforderungen zugleich auf Feststellung wie folgt:

 
1c)
 

Es wird festgestellt, dass jedweder bis zur Rechtskraft der begehrten Entscheidung aufgelaufene Unterhalt und jeder weiter bis zur Rechtshängigkeit einer etwaigen Abänderungsklage oder einer vereinbarten Abänderung aufgelaufene Unterhalt zugleich auch unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen unerlaubten Handlung geschuldet sei, nämlich der vorsätzlichen Entziehung der vorstehend festgestellten Unterhaltsverpflichtung.

 
G R Ü N D E :
 

Die Zahl der Fälle nimmt zu, in denen die Schuldner sich verklagen lassen, über Jahre es hinnehmen, dass ergebnislos gegen sie vollstreckt wird, um dann wegen imponierender Unterhaltsrückstände Antrag auf Verbraucherinsolvenz zu stellen.

 

Nachdem der Bundesgerichtshof unter XII ZR 114/03 am 23.02.2005 sogar die Verpflichtung der Unterhaltsschuldner statuiert hat, die Schuldnerinsolvenz mit anschließendem Restschuldbefreiungsverfahren zu durchlaufen, um den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder den Vorrang einzuräumen, ist der Eintritt einer solchen Situation mithin überwiegend wahrscheinlich.

 
Nun gilt aber dies:
 

Bereits im allgemeinen Vollstreckungsrecht hat der Unterhalt den Vorrang des § 850 d ZPO nur für Ansprüche, die nicht länger als ein Jahr zurückliegen (§ 850 f ZPO).

 

Den Vorrang für weiter zurückliegende Ansprüche kann nur der Unterhaltsgläubiger sichern, der nachweist, dass sich der Unterhaltsschuldner vorsätzlich der Unterhaltspflicht entzogen hat (was mit Blick auf § 170 StGB der vorsätzlichen Unterhaltsgefährdung gleichkommt).

 

Das Insolvenzverfahren nun läuft in der Regel in der Weise, dass festgestellt wird, es sei Vermögen nicht vorhanden, und aus dem laufenden Einkommen sei wegen des § 36 InsO (insolvenzfrei ist, was gem. § 850c ZPO unpfändbar ist) für die Masse nichts zu gewinnen.

 

Also wird der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen und gleichzeitig das Restschuldbefreiungsverfahren mit der Perspektive "0,00" eröffnet: Die Gläubiger bekommen auch in sechs Jahren Wohlverhaltenszeit nichts.

 

In die Reihe der Gläubiger, die nichts bekommen, müssen sich auch die Unterhaltsgläubiger mit rückständigem Unterhalt einreihen, zu deren Schutz § 850c ZPO und § 36 InsO, eigentlich sogar die gesamte InsO mit dem Teil "Verbraucherinsolvenz" gerade geschaffen ist, eine nachgerade perverse Situation, denn nur solche Ansprüche fallen nicht unter den Schuldenerlass der Restschuldbefreiung, die auf vorsätzlicher unerlaubter Handlung beruhen.

 

 Bis vor einem Jahr haben die Vollstreckungsrechtspfleger und die Rechtspfleger der Insolvenzabteilungen in ihrer richterlichen Funktion noch selbst über die Frage entschieden, ob denn im Einzelfall ein Anspruch (auch) unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zu bewerten sei.

 
Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof[1] entschieden, dass

a)die Frage entweder (konsequent) im Hauptsacheverfahren bereits mit entschieden werde, oder

 

b)zunächst noch eine Feststellungsklage nachzuschieben sei, bevor dann den Gläubigern die Vorteile der Herleitung des Anspruchs aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zuteil würden.

 

So müssen wir denn in Zukunft auch daran denken, in allen Unterhaltsfällen, in denen wir ernsthaft mit Unterhaltsrückstand zu rechnen haben, mit der Unterhaltsklage zugleich auch auf Feststellung anzutragen, dass, soweit Unterhaltsrückstand geltend gemacht wird oder nach Maßgabe des Urteils im Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung rückständiger Unterhalt entstanden ist, die soweit begründeten Ansprüche zumindest auch als Schadenersatzansprüche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zu qualifizieren sind.

 
Das ist nur konsequent:
 

Auch in Fällen, in denen das Gericht den Schuldner zu Unterhaltszahlungen verurteilt, da er über hinreichendes Einkommen nicht verfügt, andererseits aber auch nicht dargelegt hat, dass er sich in angemessener Weise um die Erlangung einer angemessenen Tätigkeit bemüht habe, gelangt das Gericht ja zur Überzeugung, der Schuldner könne, wenn er wolle, Unterhalt bezahlen. Darauf fußt die Verurteilung trotz der vorliegenden Erkenntnis, dass gar kein Geld da ist.

 

Das gilt – ohne dass man darüber diskutieren kann – für rückständigen Unterhalt (er hätte zahlen können, er hat gewusst, dass er zahlen musste, und er hat es dennoch noch getan).

 

Das gilt aber vice versa auch für künftig fällig und damit rückständig werdenden Unterhalt, weil Unterhaltsurteile Zukunftscharakter haben und davon ausgehen, dass, wer unverschuldet in Not gerate und entgegen der ursprünglichen Prognose des Gerichts keinen Unterhalt mehr zahlen könne, das Recht und nötigenfalls die Pflicht habe, sich zu melden und Abänderung zu verlangen.

 

Wer keine Abänderung verlange, so muss vermutet werden, könne auch nicht nachweisen, dass er kein Geld habe, um Unterhalt zu bezahlen, oder könne auch nicht nachweisen, dass er sich weiterhin angestrengt, aber vergeblich um Erlangung eines auskömmlichen Einkommens bemüht habe.

 

Auch da bleibt es beim Vorwurf der Unterhaltsgefährdung.

 

Wenn das von vorneherein geklärt ist, treten weitere, außerordentlich prophylaktische Effekte ein:

 
 
  • Wenn die Schuldner schon vor Klageerhebung wissen, dass es keinen Sinn hat, auf Zeit zu spielen, sich verklagen zu lassen und dann nach Abschluss der zweiten Instanz wegen des gesamten Rückstandes Insolvenzantrag zu stellen, wird manche Klage vermieden werden.
  • Insolvenzanträge, die gerade wegen der rückständigen Unterhaltsbeträge gestellt werden, wird es wegen Aussichtslosigkeit nicht mehr geben.
  • Die Herrn Väter werden weiter nach Maßgabe des geltenden Rechts zur Kasse gebeten, der Steuerzahler wird geschont. Notfalls zahlt er den aufgelaufenen Unterhalt ab dem siebten Jahr, ans Jugendamt, ans Sozialamt, an die Mutter.
 

Die Verbraucherinsolvenz ist überhaupt erst im Kommen: Steigerung von rund 33.000 Verfahren in 2003 um 49 % auf rund 49.000 Verfahren in 2004, und die Familiengerichte haben bis jetzt noch gar nicht angefangen, mit der Entscheidung des BGH vom 23.2.2005 im Rücken Druck auszuüben:

 

Kurz: Das Insolvenzverfahren wird erst zu einem Massenverfahren werden, wahrscheinlich sogar mit Hilfe der Familiengerichte, wo in wenigstens 50 % aller jährlichen Scheidungsverfahren potentielle Insolvenzfälle zum Vorschein kommen.

 

Wenn also einerseits die unterhaltsrechtliche Obliegenheit zu Insolvenzbeantragung dieses Verfahren erst so richtig populär macht   - zu Recht im übrigen, weil es vor dem Hintergrund von Unterhaltspflichten insbesondere gegenüber jüngeren Kindern richtig Sinn macht, die Unterhaltsjahre und die Wohlverhaltenszeit parallel laufen zu lassen, ohne dass die Insolvenz in dieser Zeit irgendjemandem weh tut - 

 

und wenn andererseits es sich ausgerechnet dann für den (Unterhalts-)Schuldner so richtig lohnt, den Prozess in die Länge zu ziehen, noch ein bisschen fruchtlose Vollstreckung zu erdulden, um dann etliche tausend € rückständigen Unterhalt in den Orkus der Restschuldbefreiung zu spülen, Geld, das häufig genug den Kommunen fehlen wird, wenn es nicht den Unterhaltsgläubigern selbst fehlt,  

 

führt kein Weg daran vorbei, unserem Antrag stattzugeben.

 

Dann taucht allemal von Seiten der ewigen Nörgler, denen jeder neue Gedanke Unbehagen bereitet, also dem klassischen Juristen, die Frage auf, wie denn heute erklärt werden könne, die Verpflichtung zur Zahlung künftigen Unterhalts beruhe zumindest auch auf der Rechtsgrundlage der unerlaubten Handlung.

 
Nun:
 

Das ist ein ähnliches Problem wie mit den Zinsen auf Unterhalt oder künftig fällig werdende Unterhaltsrenten, dem sich lange Zeit uneinsichtige Richter verschlossen haben, mit dem Argument, hinsichtlich einer künftigen Schuld könne heute kein Verzug festgestellt werde, was ebenso richtig wie banal ist, weil ja auch nicht heute Zinsen für eine künftige Schuld verlangt werden, sondern erst für und ab dem Zeitpunkt, das aus der künftigen Schuld nicht nur eine fällige, sondern überfällige, Schuld geworden, also Verzug eingetreten ist, dessen Eintritt zu verhindern der Schuldner allein in der Hand hat.

 

Wegen der Zinsen kann man nun nicht mehr diskutieren. Ich zitiere;

 

"Der Senat ist ebenfalls bereits in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass ein Verzinsungsanspruch jedenfalls nach § 291 BGB auch im Unterhaltsrecht besteht (FamRZ 1985, 155). Er ergreift nicht nur die bei Klageerhebung und Ausurteilung bereits fällig gewordenen, sondern von der jeweiligen Fälligkeit an auch die zugesprochenen künftig zu entrichtenden Unterhaltsraten, soweit sie nicht rechtzeitig gezahlt werden (s. §§ 258, 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB)."

 

Allemal beruht die heute statuierte Pflicht, der Schuldner habe auch am, sagen wir 24.04.07 zu zahlen, nicht auf der unerlaubten Handlung als Anspruchsgrundlage.

 

Wir wollen aber auch ebenso wenig festgestellt wissen, dass künftige Ansprüche auf unerlaubter Handlung beruhen, wie wir heute schon Zinsen aus erst künftig fällig werdenden Leistungen fordern, sondern begehren die Feststellung ( ebenso wie bei den Zinsen ) nur für den Fall, dass bei Fälligkeit nicht gezahlt wurde, und aus künftigem Unterhalt rückständiger Unterhalt geworden ist.

 

Um vorweg einem Argument zu begegnen, mit unserer Argumentation könne man jede Zahlungsverpflichtung aus einem Urteil zum Anspruch aus unerlaubter Handlung stilisieren, rufe ich den § 170 StGB in Erinnerung:

 
 

Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

 

Der Schuldner kann durch pünktliche Zahlung den Verzugszins ebenso vermeiden wie er durch pünktliche Erfüllung seiner vom Gericht festgestellten Unterhaltspflicht - oder aber durch ein Abänderungsverlangen, ggf. Abänderungsklage - verhindern kann, dass ihm der Vorwurf der Unterhaltsgefährdung - des Vergehens nach § 170 StGB - gemacht wird.

 

Der Beklagte als Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er sich einer (titulierten) (Unterhalts)Zahlungspflicht nicht absichtlich entzogen hat.

 

Reziprok: Der Unterhaltsgläubiger einer Schuld, über die ein Richter rechtskräftig erkannt hat, muss nicht beweisen, dass der Unterhaltsschuldner - soweit der fälligen Unterhalt nicht gezahlt hat -  sich der Verpflichtung absichtlich entzogen hat.

 

Es wird - widerlegbar - vermutet, dass, wer titulierten Unterhalt nicht gezahlt hat, dies voller Absicht nicht getan, dies also voller Absicht unterlassen, sich absichtlich der Erfüllung der Unterhaltspflicht entzogen hat.

 

Die Widerlegung der Vermutung obliegt dem Schuldner.[2]

 

Damit geht § 850 d ZPO erheblich weiter als § 170 StGB.

 
 
 

Verletzung der Unterhaltspflicht

 

(1) Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

 
 
 

Pfändbarkeit bei Unterhaltsansprüchen

 

(1) Wegen der Unterhaltsansprüche, die kraft Gesetzes einem Verwandten, dem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, dem …………………………………………………. gegenüber nicht bevorrechtigten Gläubigern zu verbleiben hätte. Für die Pfändung wegen der Rückstände, die länger als ein Jahr vor dem Antrag auf Erlass des Pfändungsbeschlusses fällig geworden sind, gelten die Vorschriften dieses Absatzes insoweit nicht, als nach Lage der Verhältnisse nicht anzunehmen ist, dass der Schuldner sich seiner Zahlungspflicht absichtlich entzogen hat.

 
 

Entgegen der Vorstellung mancher Staatsanwälte, die keine Lust hatten, in solchen Fällen anzuklagen, gehört der Vorsatz nicht (!) zum inneren Tatbestand. Lediglich die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal.

 

Den Straftatbestand erfüllt, wer zahlen könnte, aber nicht zahlt.(Schlichtes "Nichtzahlen" genügt.) Ein Titel ist keine Voraussetzung. 

 
Und nun kommen die Denkgesetze zum Zuge:

Wenn schon - nach der Rechtsprechung des BGH[3], und die wieder folgerichtig, weil ja bereits ein Richter über die Unterhaltspflicht befunden hat, -  die gesetzliche Vermutung gilt, dass, wer Unterhalt aus einem Titel schuldig geblieben sei, (der ist Voraussetzung dafür, dass wir überhaupt in § 850 d ZPO hineinschauen) dies absichtsvoll getan habe, dann muss erst Recht die Darlegungslast beim Schuldner liegen, wenn die Feststellung begehrt wird, dass er sich (einfach so) seiner Zahlungspflicht entzogen hat.

 

Meines Erachtens geht die Logik sogar noch einen Schritt weiter: Wer verurteilt wurde, Unterhalt zu bezahlen, kann außerhalb eines ordentlichen Abänderungsverfahrens nicht einmal darlegen und beweisen, dass er sich nicht absichtlich der Zahlungspflicht entzogen habe, denn der Richter hat ja bereits festgestellt, dass er jetzt und in Zukunft zahlen muss.

 

Wer nicht den Unterhalt zahlt, zu dem er verurteilt wurde, entzieht sich der Zahlung absichtlich, und das reicht für die Annahme, dass die auflaufende Schuld auf vorsätzlich (absichtsvoll) begangener unerlaubter Handlung beruhe, allemal aus. Der Gegenbeweis obliegt dem Schuldner (So jüngst das OLG Düsseldorf, Beschluß vom 17.10.2006  - AZ II-3WF 192/06 (zu AG Emmerich am Rhein 5 F 65/06, PKH-Beschwerde, siehe Fußnote2))

 

Der Richter, der dies in Zweifel zieht, entzieht jeder Unterhaltsrechtssprechung den Boden und behauptet mit anderen Worten, dass die Verurteilung zu künftigen (wiederkehrenden) Unterhaltsleistungen Willkür sei, weil die Pflicht auch jemanden treffen könne der nichts oder nicht so viel schulde.

 

Mit Verlaub: Dafür hat der Gesetzgeber den § 323 ZPO geschaffen. Die Feststellung, dass eine rechtskräftige Verurteilung zu Unterhalt abgeändert werden müsse zu Gunsten des Unterhaltsschuldners, kann und darf nur in einem förmlich Verfahren nach § 323 ZPO getroffen werden. Bis dahin gilt: Wozu wer verurteilt wurde, ist und bleibt geschuldet.

 

Wer zu Unterhaltszahlungen verurteilt wurde, wurde als leistungsfähig angesehen, und wer sich der Pflicht aus dem Urteil entzieht, ohne förmlich Abänderung zu verlangen, entzieht sich absichtlich einer Zahlungspflicht, hier einer Unterhaltspflicht, und begeht eine vorsätzliche unerlaubte Handlung.

 
Dies noch:
 

Der BGH (VII ZB 161/05)[4] hatte den Fall zu entscheiden gehabt, da Vorrang bei der Vollstreckung während der Insolvenz gem. § 89 II S. 2 InsO für eine Rente verlangt wurde, die durch Versäumnisurteil wegen eines Anspruchs auf Schadenersatz wegen fahrlässiger Tötung zugesprochen worden war, und der BGH hat den Vorrang verneint, eben weil für das Vorliegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung nichts vorgetragen sei.

 

Die Entscheidung wirft einen wichtigen Aspekt auf:

 

Die Rente wegen fahrlässiger Tötung wird ebenso wie Schadenersatz wegen fahrlässiger Sachbeschädigung eines Autos zugesprochen losgelöst von der Frage, ob der Täter leistungsfähig ist oder nicht.

 

Unterhalt wird nur ausgeurteilt in der Höhe, in der der Familienrichter den Schuldner für leistungsfähig und damit verpflichtet ansieht.

 

Es wäre nicht nur ein Skandal, sondern auch ein eklatanter Verstoß gegen die Denkgesetze, wenn ein Familienrichter, der eben noch unter Punkt 1a.) des Tenors zu Unterhalt verurteilt, unter Punkt 1c.) das Feststellungsbegehren zurückweisen würde und erklärte, eine Verpflichtung zur Zahlung beinhalte die Verurteilung nicht, weshalb die Nichtzahlung keineswegs vorsätzliches unerlaubtes Unterlassen sei.

 

Für die Unterhaltsverurteilung auf der Grundlage vorhandenen ausreichenden Einkommens sollte das selbst Juristen klar sein, die die Jurisprudenz missverstehen als Recht, zu leugnen, was vernünftige Menschen ohne weiteres einsehen.

 

Für die Unterhaltsverurteilung auf der Grundlage fingierten Einkommens gilt das erst recht, denn die Fiktion ist überhaupt erst zulässig, weil man zuvor zunächst eine Verpflichtung, sich um Erzielung zureichenden Einkommens zu bemühen, angenommen und alsdann zumindest inzident die vorsätzliche Verletzung dieser Pflicht festgestellt hat.

 
 

Eckhard Benkelberg

Rechtsanwalt und zugleich

Fachanwalt für Familienrecht

www.famrecht.de

 

Steinstraße 10

46446 Emmerich am Rhein

Tel.: +49 2822 92340

Fax : +49 2822 923430

[email protected]

 

[2]So jüngst das OLG Düsseldorf, Beschluß vom 17.10.2006  - AZ II-3WF 192/06 (AG Emmerich am Rhein 5 F 65/06, PKH-Beschwerde)

 
[3] BGH vom 14 1.1987  -  IVb ZR 3/86  -  u.a. in <?doclink target_id="4132303"?>FamRZ 1987, 352, NJW-RR 1987, 386, MDR 1987, 480

[4]<?doclink target_id="4093862"?>FamRZ 2006, 1373 f