Betriebsbedingte Kündigung - Sozialauswahl
1 Allgemein
Steht fest, dass aufgrund dringender betrieblicher Bedürfnisse einem Arbeitnehmer gekündigt werden muss, kann der Arbeitgeber den zu kündigendem Arbeitnehmer nicht nach freiem Belieben auswählen. Er hat eine Sozialauswahl vorzunehmen.
2 Durchführung der Sozialauswahl
Die Sozialauswahl verläuft in folgenden Schritten:
- a)
Der Arbeitgeber muss die vergleichbaren Arbeitnehmer in einer Gruppe zusammenfassen. Der Vergleich erfolgt nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf drei Ebenen:
- (1)
Horizontale Ebene:
Die Arbeitnehmer müssen eine vergleichbare Berufsausbildung haben bzw. vergleichbare Tätigkeiten ausüben.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06) bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen.
An einer Vergleichbarkeit innerhalb der Arbeitnehmer eines Betriebes fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig im Rahmen des Direktionsrechts auf den anderen Arbeitsplatz umsetzen oder versetzen kann (BAG 18.10.2006 – 2 AZR 676/05).
Etwas anderes gilt bei dem Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs: Liegen die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebs vor, so sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer der beteiligten Unternehmen in die Sozialauswahl einzubeziehen.
Beispiel:
Durch den Einsatz einer neuen Software ist in einer Privatklinik ein mit der Buchführung beschäftigter medizinischer Fachangestellter überflüssig geworden. In die Gruppe der vergleichbaren medizinischen Fachangestellten fallen auch die anderen im medizinischen Bereich beschäftigten medizinischen Fachangestellten (da die Ausbildung zu beiden Tätigkeiten befähigt), aber nicht die im Labor der Praxis beschäftigte Medizinisch-Technische Fachangestellte.
Etwas anders gilt, wenn die Tätigkeit mittlerweile durch Fortbildungen so speziell geworden ist, dass die anderen, im medizinischen Bereich tätigen medizinischen Fachangestellten nicht mehr in der Lage sind, diese Tätigkeit ohne Weiteres auszufüllen. Dann sind sie in die Gruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer nicht mehr aufzunehmen.
- (2)
Vertikale Ebene:
Es können nur Arbeitnehmer auf derselben Hierarchieebene miteinander verglichen werden.
- (3)
Räumliche Ebene:
Die Sozialauswahl ist grundsätzlich auf die Mitarbeiter des Betriebes beschränkt, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer in andere Betriebe des Unternehmens hätte versetzt werden können (BAG 15.12.2005 – 6 AZR 199/05 und BAG 02.06.2005 – 2 AZR 158/04, BAG 18.10.2006 – 2 AZR 676/05).
Bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen des öffentlichen Dienstes tritt die Dienststelle an die Stelle des Betriebs. Maßgeblich für den Dienststellenbegriff ist grundsätzlich das Personalvertretungsrecht (BAG 22.10.2015 – 2 AZR 582/14).
Beispiel:
Gemäß Art. 6 Abs. 1 BayPVG bilden die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen, Gerichte, Schulen und Betriebe des Staates je eine Dienststelle im Sinne des Gesetzes. Nach Art. 6 Abs. 1 BayPVG sind lediglich die Gesamtheit der Grund- und Mittelschulen innerhalb des Bereichs eines staatlichen Schulamts und die Gesamtheit der der Aufsicht einer Regierung unterstehenden Förderschulen und Schulen für Kranke als je eine Dienststelle zu betrachten. Gymnasien stellen danach personalvertretungsrechtlich eigenständige Dienststellen dar.
- b)
Aus der nach diesen Grundsätzen gebildeten Gruppe sind die offensichtlich unkündbaren Arbeitnehmer herauszunehmen. Dies sind Arbeitnehmer, die sich im Mutterschutz/Elternzeit befinden oder mit denen befristete Arbeitsverträge abgeschlossen wurden, es sei denn in den befristeten Arbeitsverträgen wurde die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung während der Befristung ausdrücklich zugelassen.
- c)
Dem am wenigsten schutzbedürftigen Arbeitnehmern ist zu kündigen:
- aa)
Die Schutzbedürftigkeit beurteilt sich gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG nach den folgende Kriterien:
Dauer der Betriebszugehörigkeit
Lebensalter
Demnach ist ein älterer Arbeitnehmer stärker schutzbedürftig als ein jüngerer Arbeitnehmer.
Aber: »Ein regelaltersrentenberechtigter Arbeitnehmer ist (…) hinsichtlich des Kriteriums ›Lebensalter‹ deutlich weniger schutzbedürftig als ein Arbeitnehmer, der noch keine Altersrente beanspruchen kann.« (BAG 27.04.2017 – 2 AZR 67/16).
Nunmehr geht das BAG auch noch weiter:
»Im Rahmen der sozialen Auswahl darf bei der Gewichtung des Kriteriums ›Lebensalter‹ zu Lasten des Arbeitnehmers die Möglichkeit berücksichtigt werden, spätestens innerhalb von zwei Jahren nach dem in Aussicht genommenen Ende des Arbeitsverhältnisses entsprechend der jeweiligen rentenversicherungsrechtlichen Vorgaben die Regelaltersrente oder eine andere Rente wegen Alters - mit Ausnahme der Altersrente für schwerbehinderte Menschen - abschlagsfrei zu beziehen« (BAG 08.12.2022 – 6 AZR 31/22).
Unterhaltspflichten
Dabei sind alle Kriterien grundsätzlich gleichrangig. Die Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien verlangt danach, die mit ihnen verbundenen konkreten Daten der betroffenen Arbeitnehmer in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Es liegt auf der Hand, dass ein Kriterium relativ umso stärker ins Gewicht fällt, je größer der aufgezeigte Unterschied zugunsten des einen Mitarbeiters ausfällt (BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/14).
Beispiel:
Im Rahmen der Sozialauswahl ist eine um drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit nicht geeignet, drei Unterhaltspflichten aufzuwiegen, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinerseits eine Betriebszugehörigkeit von immerhin sechs Jahren aufzuweisen hat (BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/14).
- bb)
Aber: Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ist der Arbeitgeber berechtigt, bestimmte Arbeitnehmer von den obigen Grundsätzen der Sozialauswahl herauszunehmen:
- (1)
Leistungsträger, d.h. Arbeitnehmer deren Weiterbeschäftigung insbesondere wegen
ihrer Kenntnisse oder
Fähigkeiten und Leistungen
benötigt wird.
Dieses Recht des Arbeitgebers besteht nach der Rechtsprechung des BAG jedoch nicht uneingeschränkt (BAG 22.03.2012 – 2 AZR 167/11):
»Die vom Arbeitgeber mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen auch im Kontext der Sozialauswahl berechtigt sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist gegen das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein.«
- (2)
Zur Wahrung der Personalstruktur des Betriebes. d.h. Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
Eine Sozialauswahl nach Altersgruppen kann zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs zulässig sein. Die konkrete Altersgruppenbildung muss dabei zur Sicherung der bestehenden Altersstruktur der Belegschaft geeignet sein. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, ist dies nur der Fall, wenn auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen an den Entlassungen möglich ist (BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/11).
In dem Urteil BAG 26.3.2015 – 2 AZR 478/13 hat das Bundesarbeitsgericht ausführlich die Anforderungen an diese Ausnahme von der normalen Sozialauswahl dargestellt.
- cc)
Auf Wunsch des gekündigten Arbeitnehmers müssen ihm die Gründe und Auswahlkriterien dargelegt werden. Erfüllt der Arbeitgeber diesen Auskunftsanspruch nicht oder nicht vollständig, wird die Kündigung nicht unwirksam. Dem betroffenen Arbeitnehmer können aber Schadensersatzansprüche zustehen.
3 Andere Vorgaben zur Durchführung der Sozialauswahl
3.1 Nach dem Kündigungsschutzgesetz
Gemäß § 1 Abs. 4 KSchG kann das Verhältnis der Sozialauswahl-Kriterien zueinander in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt werden. Folge ist, dass die Bewertung dann nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann.
Gemäß § 1 Abs. 5 KSchG besteht bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Vermutung für die Begründetheit einer betriebsbedingten Kündigung, wenn die zu kündigenden Arbeitnehmerin einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet werden. In diesem Fall kann die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Diese Vermutung gilt nicht, wenn sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat.
Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch § 1 Abs. 5 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden (BAG 03.04.2008 – 2 AZR 879/06).
3.2 Nach der Insolvenzordnung
Ist eine Betriebsänderung geplant und kommt zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ein Interessenausgleich zustande, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind, so kann gemäß § 125 InsO die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird (BAG 24.10.2013 – 6 AZR 854/11).
4 Fehlerhafte Sozialauswahl
Das BAG änderte mit der Entscheidung BAG 09.11.2006 – 2 AZR 812/05 seine Rechtsprechung zu den Folgen einer fehlerhaften Sozialauswahl. Jetzt gilt: Kann der Arbeitgeber in dem Kündigungsschutzprozess nachweisen, dass auch bei einer korrekten Sozialauswahl dem betreffenden Arbeitnehmer hätte gekündigt werden können, so bleiben die Kündigungen wirksam.
In diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden und die Sozialauswahl jedenfalls im Ergebnis ausreichend.
5 Öffentlicher Dienst
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, d.h. nach der ausgeübten Tätigkeit. Dabei kommt der tariflichen Eingruppierung insofern eine besondere Bedeutung zu, als dass in die Sozialauswahl nur Angestellte derselben Entgeltgruppe einbezogen werden können (BAG 23.11.2004 – 2 AZR 38/04).
An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 23/05).
6 Beweislast
Der Arbeitnehmer muss zunächst entsprechend seinem Kenntnisstand darlegen, dass der Arbeitgeber eine fehlerhafte Sozialauswahl durchgeführt hat. Der Arbeitgeber muss dann seine Entscheidung beweisbar rechtfertigen.
