Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.06.1971, Az.: BVerwG VI CB 117.67

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Es liegt keiner der vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG vor.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie grundsätzliche, bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, deren Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten ist und im erstrebten Revisionsverfahren zu erwarten wäre (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 28. Februar 1968 - BVerwG VI B 22.67-, vom 8. Oktober 1969 - BVerwG VI B 62.68- vom 23. Januar 1970 - BVerwG II B 50.69-, vom 10. November 1970 - BVerwG II B 27.70 - und vom 4. Dezember 1970 - BVerwG VI B 37.70 -). Daß ein Gericht etwa eine Rechtsfrage verkannt, d. h. rechtsfehlerhaft entschieden hat, oder daß es etwa eine Rechtsfrage nicht erkannt hat, gibt einer Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung in dem vorstehend dargelegten Sinn, ebensowenig aber eine Frage, deren Entscheidung von den Umständen des Einzelfalles abhängig ist (u.a. Beschlüsse vom 11. Juni 1970 - BVerwG VI B 67.69 - und vom 24. November 1970 - BVerwG VI B 32.70 -).

Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in diesem Sinn zu begründen. Es geht hier - wie auch der Beklagte zutreffend hervorhebt - überhaupt nicht um die Frage des Aufstiegs selbst in eine höhere Laufbahn und um eine damit unmittelbar verbundene Beförderung (Aufstiegsbeförderung); denn der Kläger war bereits mit seiner Beförderung zum Regierungsrat am 3. August 1951 in die Laufbahn des höheren Dienstes aufgestiegen. Es ging für das Berufungsgericht in dem hier relevanten Punkt allein darum, ob sich das Unterbleiben der Beförderung des Klägers vom Oberregierungsrat zum Regierungsdirektor als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung darstellt. Hierzu ist die grundsätzliche Frage des Verhältnisses zwischen Beförderungsermessen und Fürsorgepflicht durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt (u.a. Urteil vom 23. Januar 1970 - BVerwG VI C 99.65 - [Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 15] mit weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall kam es in diesem Zusammenhang darauf an, ob etwa ein ermessensfehlerhaftes und - unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung - auch schuldhaftes Verhalten des Finanzministers als Dienstvorgesetztem des Klägers zu dem Unterbleiben der Beförderung geführt hat. Diese Frage aber beurteilt sich nach den Umständen des einzelnen Falles und ihrer Würdigung durch die Tatsacheninstanz; sie kann aus diesem Grund der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im oben dargelegten Sinn geben. So zeigt auch schon die Form der Beschwerdeangriffe in diesem Punkt, daß es sich um solche auf die Rechtsfindung oder die Würdigung des Berufungsgerichts handelt, z. B. wenn die Beschwerde dem Berufungsgericht in einer Reihe von Punkten vorwirft, es habe die Sach- oder Rechtslage "verkannt" oder Grundsätze "verletzt". Entsprechendes gilt für die Angriffe, die die Beschwerde gegen den Ministerratsbeschluß vom 16. Januar 1962 richtet, durch dessen Beachtung jedenfalls ein Verschulden des Finanzministers bei einer Fürsorgepflichtverletzung ausgeschlossen sein könnte, ohne daß es auf eine Beurteilung dieses Beschlusses ankommt. Wenn im übrigen der erkennende Senat im Urteil vom 27. September 1968 - BVerwG VI C 59.64 - dargelegt hat, daß bei einer Beförderung mit Wechsel der Laufbahngruppe (Aufstiegsbeförderung) ein besonders weitgespanntes Ermessen besteht, so kann dies auch gelten, wenn es sich um die (weitere) Beförderung eines Aufstiegsbeamten in Stellen handelt, die für die höhere Laufbahn Beförderungsstellen sind. Insoweit erneben sich keine klärungsbedürftigen Fragen, die über dir Beurteilung des einzelnen Falles hinausgehen. Falls etwa die Ausdrucksweise des Berufungsgerichts in einzelnen von der Beschwerde beanstandeten Wendungen Anlaß zu Bedenken geben sollte, so handelt es sich dabei nicht um entscheidungserhebliche Elemente der Urteilsgründe; zu einer Revisionszulassung können solche Umstände nicht führen. Im übrigen scheint in der Beschwerde nicht genügend beachtet zu sein, daß das geltende Beamtenrecht deutlich zwischen Laufbahn- und Aufstiegsbeamten unterscheidet (§§ 21, 26, 31 LVO [BW] und BLV), daß einem Laufbahnwechsel Grenzen gesetzt sind (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LVO [BW] und § 6 Abs. 2 Satz 1 BLV), insbesondere für den Aufstieg in den höheren Dienst (§ 31 Abs. 2 LVO [BW] und § 31 Abs. 5 BLV), und daß darüber hinaus selbst bei einem rechtlich möglichen Aufstieg in die Laufbahn des höheren Dienstes sich immanente Unterschiede beamtenrechtlich relevanter Art aus der Verschiedenheit der Vor- und Ausbildung ergeben. Dies bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren.

Der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG ist nicht gegeben.

Von dem von der Beschwerde dem Urteil vom 7. Dezember 1954 - BVerwG I C 75.53 - (DÖV 1955, 188, in BVerwGE 1, 254 insoweit nicht abgedruckt) entnommenen Grundsatz, daß eine (bindend, erteilte und bindend gebliebene) Zusage einzuhalten ist, weicht das Berufungsurteil nicht ab. Es verneint die bindende Wirkung der vom Kläger behaupteten Beförderungszusage deshalb, weil der Ministerpräsident für die Beförderung zuständig war und der Finanzminister sie deshalb nicht zusagen konnte, und es sieht die bindende Wirkung der Zusage eines Beförderungsvorschlags deshalb als entfallen an, weil der Ministerratsbeschluß dem entgegenstand. Es handelt sich also um eine Beurteilung der Bindungswirkung unter Würdigung der in diesem Fall vorliegenden tatsächlichen Umstände, nicht aber um eine andere Entscheidung der Rechtsfrage, die allein eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO begründen könnte (Beschlüsse vom 11. Oktober 1968 - BVerwG VI B 7.68 - und vom 4. September 1970 - BVerwG VI B 2.70 - mit weiteren Nachweisen). Mit seiner Auffassung, daß die Entstehung oder der Fortbestand der Bindungswirkung einer Zusage Einschränkungen unterliegen kann, befindet sich das Berufungsgericht entgegen der Annahme der Beschwerde gerade in Übereinstimmung mit den Urteilen des erkennenden Senats vom 24. Juni 1966 - BVerwG VI C 72.63 - (DVBl, 1966, 857) und vom 19. Januar 1967 - BVerwG VI C 73.64 - (BVerwGE 26, 31 [37, 38]). Soweit die Beschwerde meint, es habe keine Änderung der wesentlichen Verhältnisse im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung vorgelegen, handelt es sich wiederum um eine Frage der Tatsachenwürdigung, aber nicht um eine Abweichung in einer Rechtsfrage. Das Berufungsurteil weicht auch in der Rechtsauffassung offensichtlich nicht von irgendwelchen Urteilen ab, "in denen festgestellt wird, daß ... das Recht, die Richter und Beamten zu ernennen, dem Ministerpräsident, nicht aber dem. Ministerrat zusteht", denn das Berufungsurteil geht ausdrücklich gerade davon aus, daß der Ministerpräsident für die Beförderung des Klägers zuständig war. Welche Bedeutung dem Ministerratsbeschluß im Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht und der Bindungswirkung einer eventuellen Zusage zukommt, ist eine andere Frage und hat mit der Zuständigkeit nichts zu tun. Auch die angebliche Abweichung von dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. November 1966 - VI A 640/64 - liegt nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerde allein in einer unterschiedlichen Tatsachenwürdigung, aber nicht in einer Rechtsfrage; abgesehen davon ist diese Abweichung nicht ordnungsgemäß nach § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, da im Zeitpunkt dieses Vorbringens die Beschwerdefrist abgelaufen war (Beschluß vom 5. Dezember 1969 - BVerwG VI B 17.69 - mit weiteren Nachweisen).

Die in § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO für eine Zulassung bestimmten Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Bei der Rüge, das Berufungsgericht sei bei der Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung am 8. März 1967 nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, handelt es sich um die Geltendmachung eines Verfahrensmangels im Sinne des § 133 Nr. 1 VwGO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann, wenn die Revision nicht zugelassen ist, ein in § 133 VwGO genannter Verfahrensmangel nur mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision, nicht aber auch mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gerügt werden (Urteil vom 24. Juni 1964 - BVerwG VI C 121.63 - im Anschluß an BVerwGE 12, 107; Beschlüsse vom 14. August 1967 - BVerwG IV B 279.65 - [NJW 1968, 69 = DÖV 1968, 182], vom 23. Januar - 1970 - BVerwG II B 77.69 -, vom 20. Juli 1970 - BVerwG VI CB 25.68-, vom 22. Oktober 1970 - BVerwG VI CB 40.69-, vom 11. November 1970 - BVerwG VI CB 24.70 - und vom 14. Januar 1971 - BVerwG II B 36.70 -). Da die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch zur Begründung der auf § 133 VwGO gestützten Verfahrensrevision des Klägers angeführt worden ist, wird darauf bei der Entscheidung über dieses Rechtsmittel einzugehen sein.

Wenn die Beschwerde geltend macht, das Berufungsgericht habe wegen des Richterwechsels trotz des Verzichts auf weitere mündliche Verhandlung nicht ohne eine solche in neuer Besetzung entscheiden dürfen, ist Inhalt dieser Rüge eine Verletzung des § 112 VwGO. Darin könnte wiederum der Vorwurf liegen, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (Beschlüsse vom 13. Juni 1961 - BVerwG VI CB 159.60 - und vom 20. Juli 1970 - BVerwG VI CB 25.68 -). Insoweit gilt das vorstehend zu dem Verhältnis der Nichtzulassungsbeschwerde zur zulassungsfreien Verfahrensrevision Dargelegte. Außerdem aber wird mit diesem Vorbringen eine fehlerhafte Anwendung des § 101 Abs. 2 VwGO gerügt. Insoweit liegt jedoch ein Verfahrensfehler nicht vor. Unstreitig haben die Parteien auf (weitere) mündliche Verhandlung verzichtet, der Beklagte durch Schriftsatz vom 19. September 1966, der Kläger durch Schriftsätze vom 23. August und 26. September 1966; auch im Schriftsatz vom 6. März 1967 hat der Kläger noch gebeten, eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu erlassen oder einen nahe gelegenen Verhandlungstermin anzusetzen. In einem solchen Falle des Einverständnisses der Parteien mit Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts § 112 VwGO nicht anwendbar, sondern kann das Urteil von Richtern gefällt werden, die an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen haben (außer dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil noch u.a. Urteil vom 8. Juni 1964 - BVerwG VI C 101.61 - [Buchholz 310 § 112 VwGO Nr. 1] und Beschluß vom 20. Juli 1970 - BVerwG VI CB 25.68 -). Die Strenge des Verfahrensrechts und das zwingende Erfordernis der Eindeutigkeit prozessualer Erklärungen verbieten es grundsätzlich, jedenfalls unausgesprochen gebliebenen Vorbehalten und Vorstellungen der Parteien insoweit Einfluß einzuräumen. Das Einverständnis ist auch grundsätzlich unwiderruflich (Urteile vom 31. Oktober 1963 - BVerwG VI C 115.62 - [Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 4] und vom 23. Oktober 1968 - BVerwG VI C 27.65 -). Mit Recht weist der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, daß bei der zu erwartenden Dauer des Verfahrens im Zeitpunkt der Einverständniserklärungen unter Umständen sogar mit einem Übergang der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts im Wege der zum Jahresbeginn erfolgenden Änderung der Geschäftsverteilung gerechnet werden mußte. Ob das Gericht trotz Verzichts auf (weitere) mündliche Verhandlung deren Wiedereröffnung beschließen will, liegt - wie auch die Beschwerde nicht verkennt - in dessen Ermessen (§ 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO), das in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht nachprüfbar ist (Urteil vom 23. Oktober 1968 - BVerwG VI C 27.65 - unter Hinweis auf BGHZ 11, 27 und Urteil vom 2. April 1958 - V ZR 203.56 - [JR 1958, 344]): im übrigen besteht - worauf in diesem Zusammenhang hingewiesen sei - nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts kein Anspruch, darauf, daß nur auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden wird (BVerfGE 6, 19 [20]; 7, 95 [98]; 9, 231 [236]; BVerwGE 7, 230). Da - wie oben dargelegt - ein Richterwechsel als solcher unabhängig von den Vorstellungen der Parteien das Einverständnis zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung unberührt läßt, kann dieser Vorgang für sich allein ein Absehen von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht ermessensfehlerhaft erscheinen lassen. Selbst wenn nach einem Verzicht auf (weitere) mündliche Verhandlung noch Schriftsätze eingereicht werden und die Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme dazu hat, ist nicht aus Ermessensgründen eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten (Beschluß vom 20. Juli 1970 - BVerwG VI CB 25.68 - unter Hinweis auf BVerwGE 18, 315). Anders könnte es allenfalls sein, wenn das Gericht nicht nur den Akteninhalt, sondern ein aus den Akten nicht ersichtliches Vorbringen oder Beweisergebnis verwertet (vgl. zu diesem Sachverhalt Beschlüsse vom 13. Juni 1961 - BVerwG VI CB 159.60 - [Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 1] und vom 20. Juli 1970 - BVerwG VI CB 25.68 -). Nach dem Inhalt des Berufungsurteils ist dies jedoch nicht der Fall. In der Beschwerde wird zwar behauptet, die Zeugenaussage des Ministerialdirigenten B. sei nicht aktenkundig gemacht worden. Dies trifft jedoch nicht zu. Die Aussage ist in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 1965 in Anwesenheit des Klägers und seines jetzigen Prozeßbevollmächtigten auf zwölf Schreibmaschinenseiten protokolliert worden. Daß das Berufungsgericht dabei die Ordnungsvorschrift des § 105 Abs. 3 Satz 2 VwGO nicht beachtet hat, ist belanglos, weil darauf das Berufungsurteil nicht beruhen kann. Ebenso ist belanglos, daß dem Kläger keine Abschrift des Protokolls übersandt worden ist, weil dies nur auf Antrag gegen Erstattung der Schreibgebühren zu geschehen hat (§ 100 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Es liegt auch kein Sachverhalt vor, der unter Berücksichtigung der Urteile BVerwGE 14, 17 und BVerwGE 22, 271 Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte geben können, denn das Einverständnis mit einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung ist erst in den Stellungnahmen zur letzten Beweiserhebung erklärt.

Die Meinung der Beschwerde, der Kläger hätte durch Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Gelegenheit haben müssen, die (neuen) Richter als befangen abzulehnen, ist rechtlich nicht begründbar; es sind auch keine Ablehnungsgründe erkennbar, die Anspruch darauf erheben könnten, ernst genommen zu werden. Mit Rücksicht auf die oben dargelegte Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung im Falle des Einverständnisses mit Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung werden die neuen Richter die gesetzlichen für den Kläger. Die gleichfalls in diesem Zusammenhang von der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs (durch Richterwechsel) ist abwegig. Durch die Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 104, 108 Abs. 2 und § 138 Nr. 3 VwGO) soll den Prozeßbeteiligten Gelegenheit gegeben werden, auf die gerichtliche Entscheidung Einfluß zu nehmen; der Entscheidung dürfen deshalb nur solche Tatsachen und Beweismittel zugrunde gelegt werden, zu denen sie sich äußern konnten (vgl. BVerfGE 5, 22 [24]; 6, 12 [14]; 7, 239 [240]; 7, 275 [278]; 9, 89 [95]; 13, 132 [145]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. April 1961 - BVerwG VIII C 272.59-, vom 23. März 1963 - BVerwG VII C 69.62 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 23], vom 31. Oktober 1963 - BVerwG VI C 115.62 - und vom 11. Dezember 1963 - BVerwG VI C 77.61 - [ZBR 1965, 20]). Es wird von der Beschwerde selbst nicht behauptet, daß sich der Kläger zu den Tatsachen und Beweisergebnissen, die Gegenstand des Berufungsurteils sind, nicht in ausreichendem Maße habe äußern können.

Die Einholung einer amtlichen Auskunft des Staatsministeriums durch den Beweisbeschluß vom 29. Oktober 1965 läßt Verfahrensfehler nicht erkennen. Die Beschwerde will anscheinend aus dem Beschluß (nicht Urteil, wie die Beschwerde meint) vom 29. Januar 1960 - BVerwG V CB 217.59 - [DÖV 1960, 386] herleiten, daß auch eine amtliche Auskunft nicht eingeholt werden dürfe, wenn einer Zeugenvernehmung rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Dies ist jedoch aus den Darlegungen dieses Beschlusses, nach denen die amtliche Auskunft "bei Behörden insbesondere die Zeugenvernehmung und die Anhörung als Sachverständiger ersetzt", nicht zu entnehmen. Der erkennende Senat hat unter Bezugnahme auf diesen Beschluß und in Ergänzung dazu im Urteil vom 22. Januar 1969 - BVerwG VI C 52.65 - (BVerwGE 31, 212 [216]) entschieden, daß eine derartige Auskunft, deren Einholung § 87 Satz 3 VwGO in Verbindung mit § 272 b Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorsieht, als selbständiges und zulässiges Beweismittel auch außerhalb der Beweismittel gewürdigt werden kann, die nach § 96 Abs. 1 Satz 2 VwGO insbesondere gegeben sind. Diese Selbständigkeit des Beweismittels der amtlichen Auskunft, für die auch die Regelung des § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO spricht, rechtfertigt es, dabei Hindernisse unberücksichtigt zu lassen, die nach Ansicht der Beschwerde einer anderweiten Beweiserhebung entgegengestanden hätten. Ob die eingeholte Auskunft wie eine Parteivernehmung oder wie eine Zeugenvernehmung zu würdigen ist, ist eine andere Frage, die mit der Zulässigkeit der Einholung nichts zu tun hat und hier keine Rolle spielt, zumal im Berufungsurteil ausgeführt ist, daß gerade die Frage, ob der Ministerpräsident einen entgegen dem Kabinettsbeschluß eingereichten Beförderungsvorschlag abgelehnt hätte (die in etwas anderer Formulierung Inhalt des Auskunftersuchens war), keiner Entscheidung bedürfe. Bei dieser Lage entfällt auch die von der Beschwerde behauptete Abweichung.

Nach alledem war die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen (§ 132 Abs. 5 VwGO).

Die Revision ist unzulässig. Sie wäre nach § 133 VwGO nur statthaft, wenn Tatsachen dargetan wären, die den in Betracht kommenden Revisionsgrund des § 133 Nr. 1 VwGO ergeben könnten (Beschlüsse vom 13. Juni 1961 - BVerwG VI CB 159.60-, vom 25. Oktober 1966 - BVerwG VI CB 1.64-, vom 20. Juli 1970 - BVerwG VI CB 25.68 - und vom 22. Oktober 1970 - BVerwG VI CB 40.69 -). Das ist nach dem Vorbringen der Revision und der vom Präsidenten des Berufungsgerichts erteilten Auskunft, die auf Anregung der Revision eingeholt worden ist und auf die sie sich stützt, nicht der Fall.

Die Revision meint, in dem "Präsidialbeschluß" vom 2. Dezember 1966 würden auch die Vorsitzenden der Senate "bestimmt", dies sei mit Rücksicht auf § 9 Abs. 4, § 7 Abs. 1 Satz 2 (gemeint ist offenbar Satz 3) VwGO fehlerhaft, an dem Beschluß hätten unzulässigerweise die Oberverwaltungsgerichtsräte Gran und Dr. Vogel mitgewirkt; da ein durch die vorgenannten Vorschriften gebotener Beschluß der Direktorenkonferenz (gemeint dürfte Senatspräsidentenkonferenz sein) nicht vorliege, sei der 2. Senat des Berufungsgerichts nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Daß ein Beschluß des Präsidiums über die Geschäftsverteilung (§ 9 Abs. 4, § 7 Abs. 2 VwGO) ergangen ist, schließt jedoch nicht aus, daß auch ein (gesonderter) Beschluß über den Vorsitz in den Senaten (§ 9 Abs. 4, § 7 Abs. 1 Satz 3 VwGO) gefaßt worden ist. Daß in einem Beschluß des Präsidiums über die Geschäftsverteilung (also in dem Geschäftsverteilungsplan) auch die Namen der Vorsitzenden der Senate enthalten sind, ist selbstverständlich, bedeutet aber nicht, daß in diesen Beschluß darüber entschieden worden ist, wer den Vorsitz führt. Daß an dem Beschluß des Präsidiums über die Geschäftsverteilung zwei Oberverwaltungsgerichtsräte mitwirken, ist in § 9 Abs. 4, § 6 Abs. 1 VwGO vorgesehen; diese von der Revision angeführte Tatsache spricht gerade dagegen, daß es sich bei dem Beschluß vom 2. Dezember 1966 um einen solchen nach § 9 Abs. 4, § 7 Abs. 1 Satz 3 VwGO gehandelt haben könne. Schon das Vorbringen der Revision ergibt also nicht, daß ein Beschluß über den Vorsitz in den Senaten vom (gesamten) Präsidium gefaßt worden ist oder daß es an einem solchen Beschluß gefehlt hat. Die Auskunft des Präsidenten des Berufungsgerichts bestätigt, daß nicht das (gesamte) Präsidium über den Vorsitz in den Senaten entschieden hat, und klärt, daß sich die Senatspräsidenten zuvor darüber geeinigt hatten. Eine Form ist für die - nicht anfechtbare - Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 VwGO nicht vorgeschrieben, ebensowenig eine bestimmte Reihenfolge der nach § 7 VwGO zu treffenden Maßnahmen; eine solche ergibt sich auch nicht zwingend aus der Natur der Sache. Bei dieser Lage wird jedenfalls dann, wenn wie hier keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß Divergenzen über den Vorsitz eine Mehrheitsabstimmung erforderlich machten, eine formlose Einigung über die Verteilung des Vorsitzes genügen, deren Ergebnis dann in den Angaben des Geschäftsverteilungsplans deklaratorisch Ausdruck findet.

Die Revision meint, der 2. Senat des Berufungsgerichts habe keinen ordnungsgemäß bestellten Vorsitzenden gehabt, und zwar im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Der ordentliche Vorsitzende, Vizepräsident Dr. Laggai, sei am 9. Januar 1967 so schwer erkrankt, daß mit Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nicht zu rechnen gewesen sei. Der Senat, sei damit funktionsunfähig (§ 18 VwGO) gewesen. Durch Beschluß vom 23. Januar 1967 sei Oberverwaltungsgerichtsrat Gran dem 2. Senat zugeteilt worden, um den Vorsitz zu führen. Vizepräsident Dr. Laggai sei mit Ablauf des Februar 1967 in den Ruhestand getreten, damit habe es überhaupt an einem Vorsitzenden gefehlt, ein Fall der Verhinderung nach § 66 Abs. 1 GVG habe nicht mehr vorgelegen. Der Beschluß vom 23. Januar 1967, durch den Oberverwaltungsgerichtsrat Gran zum Vorsitzenden bestimmt worden sei, sei unwirksam, denn Vorsitzende könnten nur der Präsident und die Senatspräsidenten sein. Erst recht unwirksam sei der Beschluß, wenn der Senat nicht funktionsunfähig gewesen sei, wovon wegen der Vertretungsregelung auszugehen sei, denn dann habe es an der dauernden Verhinderung gefehlt. - Auch mit diesem Vorbringen ist eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des Berufungsgerichts nicht dargetan. Es trägt der Reihenfolge der Ereignisse und dem Ineinandergreifen der bei Verhinderung des Vorsitzenden anzuwendenden Vorschriften nicht Rechnung. Mit der Erkrankung von Vizepräsident Dr. Laggai am 9. Januar 1967 trat die Funktionsunfähigkeit des 2. Senats ein, da ihm außer Oberverwaltungsgerichtsrat Simianer nur noch zwei abgeordnete und ein nebenamtlicher Richter angehörten, von denen nach § 18 Satz 2 VwGO nur jeweils einer hätte mitwirken können. Ein infolge der Wirkung des § 18 VwGO funktionsunfähiger Senat kann entgegen der Annahme der Revision nicht wegen einer mit anderen Senaten getroffenen Stellvertretungsregelung als funktionsfähig angesehen werden, sondern muß in seiner Stammbesetzung wieder funktionsfähig gemacht werden. Dies ist durch Zuteilung des Oberverwaltungsgerichtsrats Gran im Beschluß vom 23. Januar 1967 geschehen. Durch diesen Beschluß ist gleichzeitig unter Änderung der Regelung des Abschnitts C des Geschäftsverteilungsplans, nach der Oberverwaltungsgerichtsrat Simianer den Vorsitz zu führen gehabt hätte, wegen des höheren Dienstalters von Oberverwaltungsgerichtsrat Grän bestimmt worden, daß dieser den Vorsitz zu führen hat. Da durch Vertretung aus anderen Senaten nicht eine Funktionsfähigkeit hergestellt werden kann, ist es unbedenklich, wenn bei der Beschlußfassung am 23. Januar 1967 mit Rücksicht auf die Umstände dieses Falles von einem Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 VwGO ausgegangen worden ist. Dies bedeutet jedoch nicht, daß damit die Vertretungsregelung nach § 173 VwGO, § 66 Abs. 1 Halbsatz 1 GVG ausgeschlossen wird, nach der - in Verbindung mit dem Beschluß vom 23. Januar 1967 - Oberverwaltungsgerichtsrat Gran den Vorsitz zu führen hatte. Eine Verhinderung des Vorsitzenden im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor, wenn abzusehen ist, daß der verhinderte Vorsitzende den Vorsitz nicht wieder übernehmen können wird, aber in absehbarer Zeit mit einem neuen planmäßigen Vorsitzenden zu rechnen ist, also z. B. auch wenn der ordnungsgemäß bestimmte Vorsitzende durch Tod, Abordnung oder Versetzung in den Ruhestand ausgeschieden und vorübergehend noch kein Nachfolger ernannt ist (BGHSt 14, 11 [BGH 06.11.1959 - 4 StR 376/59] [14, 15] = NJW 1960, 542, bestätigt vom Bundesverfassungsgericht durch Beschluß vom 30. März 1965 [NJW 1965, 1223 [BVerfG 30.03.1965 - 2 BvR 341/60]]). Der Grundsatz, daß den Vorsitz im Senat der Senatspräsident führt (§ 9 Abs. 4, § 7 Abs. 1 Satz 1 VwGO), gilt nur vorbehaltlich einer Notwendigkeit der Vertretung. Die Wiederbesetzung der Stelle des Vorsitzenden mit einem Senatspräsidenten ist mit der Beförderung des Oberverwaltungsgerichtsrats Gran zum Senatspräsidenten am 27. Juli 1967 ersichtlich ohne vermeidbare Verzögerung erfolgt. Vor der Versetzung des Vizepräsidenten Dr. Laggai in den Ruhestand (28. Februar 1967) konnte über seine Stelle nicht verfüge werden - am 8. März 1967 aber ist bereits das Berufungsurteil ergangen (dem Kläger zugestellt am 23. März 1967). Es ist ohne Belang, ob es möglich wäre, die Stelle eines Senatspräsidenten, der mit Ablauf des 28. Februar in den Ruhestand trat, am 1. März zu besetzen - wie die Revision verlangt -; denn auf den hier allein in Betracht kommenden Zeitraum bis zum Ergehen des Berufungsurteils läßt sich keinesfalls der Vorwurf unvorschriftsmäßiger Besetzung infolge Verzögerung der Ernennung eines Senatspräsidenten gründen. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann weder von einer Nichtigkeit des Beschlusses vom 23. Januar 1967 die Rede sein, noch ergibt sich aus anderen Umständen eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des Berufungsgerichts.

Das übrige Vorbringen der Revision ist ohne rechtliche Relevanz. Ob insbesondere die Abordnung von Verwaltungsgerichtsrat Rotter erst am 6. Dezember 1966 verfügt worden, über seine Verwendung aber schon am 2. Dezember 1966 Beschluß gefaßt worden ist, ist belanglos (vgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt auch BGHSt 14, 11 [BGH 06.11.1959 - 4 StR 376/59]). Es gibt keinen Grund, weshalb dies unzulässig sein sollte, außerdem galt der Beschluß vom 2. Dezember 1966 erst ab 1. Januar 1967. Daß nach dem Tod von Oberverwaltungsgerichtsrat Kusche (25. Oktober 1965) die dadurch entstandene Lücke - wie die Revision selbst vorträgt - zunächst durch Abordnung des Verwaltungsgerichtsrats Nettesheim, der aber bereits mit Ablauf des 31. Januar 1967 wieder ausschied, und durch Abordnung des Verwaltungsgerichtsrats Rotter, die erst am 6. Dezember 1966 verfügt wurde, zu schließen versucht wurde, begegnet keinen Bedenken, zumal die Revision nicht behaupten kann, daß noch weitere abgeordnete Richter am Berufungsgericht tätig waren; der für den Zeitpunkt des Ergehens des Urteils maßgebende Geschäftsverteilungsplan ergibt das Gegenteil.

Der Revisionsgrund des § 133 Nr. 2 VwGO ist nicht dargetan. Die Revision kann nicht behaupten, daß vor Ergehen des Berufungsurteils einer der Richter, die daran mitgewirkt hatten, mit Erfolg abgelehnt worden ist. Daß ein Ablehnungsgesuch nicht angebracht werden konnte, beruht auf dem wirksamen und unwiderruflichen Einverständnis mit Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung und dem danach zulässigerweise erfolgten Richterwechsel. Dies ändert nichts daran, daß die in § 133 Nr. 2 VwGO bestimmten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Außerdem kann das Vorbringen der Revision nicht die Annahme begründen, daß ein Ablehnungsgesuch Erfolg gehabt hätte.

Demnach mußte die Revision gemäß § 144 Abs. 1 VwGO durch Beschluß verworfen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].