I.

Der Kläger war etwa vom 1. Februar 1946 bis zum 25. Mai 1948 und vom 15. September 1949 bis zum 30. April 1952 berufsmäßiger (hauptamtlicher) Bürgermeister des beklagten Marktes. Vom 1. Mai 1952 bis zum 30. April 1960 war er gewählter ehrenamtlicher Bürgermeister des Beklagten.

Er beansprucht Versorgung, und zwar lediglich auf der Grundlage des Art. 20 Abs. 2 des am 1. Mai 1952 in Kraft getretenen bayerischen Gesetzes über kommunale Wahlbeamte - KWBG - vom 10. Juli 1952 (BayBS I S. 541) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 10. Februar 1958 (GVBl. S. 22).

Seine nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage hatte in erster Instanz Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Klage abgewiesen. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf der Erwägung, daß im Falle einer lediglich ehrenamtlichen Bürgermeistertätigkeit Art. 20 Abs. 2 KWBG unanwendbar sei.

Die vom Senat zugelassene Revision rügt Verletzung von Verfahrensrecht und von materiellem Recht.

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

II.

Der Revision war der Erfolg zu versagen. Das Berufungsurteil ist weder verfahrensrechtlich noch materiellrechtlich zu beanstanden.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben, zumal es sich hier - wie noch zu erörtern sein wird - entgegen der vom Verwaltungsgerichtshof vertretenen Meinung um eine Klage aus einem Beamtenverhältnis im Sinne des § 126 Abs. 1 BRRG handelt.

Schon hiernach entfällt die vom Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf das Fehlen eines Bescheides der Rechtsaufsichtsbehörde im Sinne des Art. 119 Abs. 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern vom 25. Januar 1952 (BayBS I S. 461) - GO - erörterte Möglichkeit einer vorzeitigen Klageerhebung. Der Beklagte war nach § 126 Abs. 3 BRRG als oberste Dienstbehörde zu seiner hier angefochtenen Entscheidung über den Widerspruch des Klägers berufen.

Bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Klage ist der Verwaltungsgerichtshof mit Recht davon ausgegangen, daß der zunächst nur in Form einer Verpflichtungsklage gestellte Antrag, der durch die Ablehnung der vom Kläger beantragten Versorgung durch den Beklagten veranlaßt worden war, stillschweigend den Antrag auf Aufhebung der ablehnenden Bescheide mit enthalten hat.

Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof auch die vom ersten Bürgermeister des Beklagten ohne vorherige Zustimmung des Gemeinderates eingelegte Berufung für zulässig erachtet. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Berufungseinlegung, was die Revision verneint, um ein unaufschiebbares Geschäft im Sinne des Art. 37 Abs. 2 GO gehandelt hat. Ein etwa im Fehlen der Vertretungsbefugnis des ersten Bürgermeisters liegender Mangel der Berufungseinlegung wäre nämlich, wie der Verwaltungsgerichtshof richtig erkannt hat, jedenfalls dadurch geheilt, daß der Gemeinderat des Beklagten einen Antrag auf Rücknahme der Berufung abgelehnt und damit nachträglich die Einlegung der Berufung durch den ersten Bürgermeister gebilligt hat (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 89 ZPO).

Die Revision bemängelt weiter, daß nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs lediglich der für beamtenrechtliche Streitigkeiten zuständige Senat dieses Gerichts, nicht aber der als Berufungsgericht tätig gewordene, für kommunalrechtliche Streitigkeiten zuständige IV. Senat des Gerichts zur Entscheidung über die vorliegende Sache berufen gewesen sei. Das Berufungsgericht habe daher gegen § 9 in Verbindung mit §§ 7 und 8 VwGO verstoßen. Darüber hinaus sei das Berufungsgericht, wie die Revision vorsorglich weiter geltend macht, im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts ist verspätet, somit unzulässig. Die Revision verkennt, daß diese Rüge auch im Falle der Nichtzulassung der Revision nicht im Wege des Beschwerdeverfahrens (vgl.Beschluß vom 8. März 1961 - BVerwG VIII B 183.60 - [BVerwGE 12, 107]), sondern nach der Ausnahmeregelung des § 133 Nr. 1 VwGO im Wege der Revision geltend zu machen ist. Hier ist die Rüge erst nach Ablauf der für eine zulassungsfreie Revision laufenden Frist, nämlich am 19. Dezember 1963 - somit verspätet - erhoben worden. Daß die Rüge im vorangegangenen Beschwerdeverfahren rechtzeitig geltend gemacht worden ist, ist wegen der Formstrenge des Revisionsverfahrens unerheblich. Insbesondere kommt keine Umdeutung der Beschwerde, soweit mit ihr ein Verstoß im Sinne der §§ 133 Nr. 1, 138 Nr. 1 VwGO gerügt wird, in eine Revision in Betracht, weil die Beschwerde von einem Rechtsanwalt eingelegt ist;Beschluß vom 29. Januar 1962 - BVerwG II C 83.60 - (Buchholz BVerwG 310, § 132 VwGO Nr. 27 = NJW 1962 S. 883).

Die Rüge wäre aber auch unbegründet. Hätte das Berufungsgericht, wie die Revision behauptet, seine geschäftsplanmäßige Zuständigkeit verfehlt, so könnte dies in Ermangelung jedes Anhalts für eine sachfremde Erwägung nur auf bloßem Verfahrensirrtum beruhen. Dieser Irrtum beträfe einen Fall, bei dem die innergerichtliche Zuständigkeit streitig sein kann; denn es geht um eine Klage aus einem ehrenamtlichen Wahlbürgermeisterverhältnis, auf die sowohl das vom Berufungsgericht in Anspruch genommene Kriterium der kommunalrechtlichen Streitigkeit als auch das für die Zuständigkeit des Beamtensenates des Verwaltungsgerichtshofs maßgebende Kriterium der Streitigkeit aus einem Beamtenverhältnis zuzutreffen scheint. Zugunsten der Zuständigkeit des Berufungsgerichts könnte zudem angeführt werden, daß Art. 1 KWBG die Kommunalwahlbeamten im Sinne dieses Gesetzes lediglich als Beamte im Sinne der Art. 94 mit 97 der Bayerischen Verfassung, nicht also im Sinne des Bayerischen Beamtengesetzes definiert und daß überdies das nach Art. 13 Abs. 2 KWBG und nach Art. 214 des Bayerischen Beamtengesetzes vom 18. Juli 1960 (GVBl. S. 161) hinsichtlich seines XI. Abschnittes anzuwendende Bayerische Beamtengesetz vom 28. Oktober 1946 (BayBS III S. 256) im Gegensatz zu geltendem Bundes- und Landesbeamtenrecht keine Bestimmung über Ehrenbeamte enthält. Für solche Grenzfälle hat der Senat bereits in seinemBeschluß vom 10. November 1960 - BVerwG VI B 23.60 - wegen einer geschäftsplanmäßigen Zuständigkeitsverfehlung das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes im Sinne des § 551 Nr. 1 ZPO = § 138 Nr. 1 VwGO in Übereinstimmung mit den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entwickelten Grundsätzen (BVerfGE 3, 359 [364]; 4, 412 [416]) - vgl. auch BGHZ 37, 125, 128, 129 [BGH 16.05.1962 - V ZR 155/60]; BGHSt. 12, 227, 234 [BGH 28.11.1958 - 1 StR 449/58] - verneint.

Soweit die Verletzung des § 9 in Verbindung mit den §§ 7 und 8 VwGO gerügt wird, könnte die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils (nur) führen, wenn der Kläger dadurch, daß der IV. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsgericht tätig geworden ist, beschwert worden wäre. Das ist nicht der Fall. Das angefochtene Urteil ist nicht nur im übrigen frei von revisionserheblichen Verfahrensmängeln; auch in materieller Hinsicht erweist es sich entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung - jedenfalls im Ergebnis - als richtig.

An der Zuständigkeit des Senats für die Überprüfung der Anwendung des materiellen Rechts, auch soweit es sich um Landesbeamtenrecht handelt, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein ernsthafter Zweifel bestehen. § 126 BRRG erstreckt sich auf alle Beamten und Beamtenverhältnisse im staatsrechtlichen Sinn. Nur unter dieser Voraussetzung erfüllt sich nämlich der Zweck der Erweiterung der beamtenrechtlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts durch diese Regelung, die Einheitlichkeit der beamtenrechtlichen Praxis und Rechtsprechung im Geltungsbereich des Beamtenrechtsrahmengesetzes zu sichern. Art. 1 KWBG bestimmt die Kommunalwahlbeamten als Beamte im Sinne der Art. 94 ff. der Bayerischen Verfassung. Dies gilt auch für ehrenamtliche Bürgermeister (Gerner-Bußler, KWBG, 1952, Art. 1 Anm. 3). Danach sind ehrenamtliche Bürgermeister Beamte im staatsrechtlichen Sinne. Die angeführten Artikel der Bayerischen Verfassung sind gerade durch die Staatsrechtlichkeit des ihnen zugrunde liegenden Beamtenbegriffes gekennzeichnet. Auch Klagen aus einem ehrenamtlichen Bürgermeisterverhältnis im Sinne des Kommunalwahlbeamtengesetzes fallen mithin unter § 126 BRRG.

Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß dem Kläger eine Versorgung nach dem von ihm ausschließlich geltend gemachten Art. 20 Abs. 2 KWBG nicht zusteht. Der Kläger zielt nach seinem Vorbringen auf eine Versorgung ab, wie sie berufsmäßige Kommunalwahlbeamte nach dem Kommunalwahlbeamtengesetz erhalten können, also auf eine Versorgung durch Ruhegehalt. Eine solche Versorgung setzt jedoch nach dem, wie erwähnt, hier anzuwendenden XI. Abschnitt des Bayerischen Beamtengesetzes vom 28. Oktober 1946 die Versetzung in den Ruhestand voraus (vgl. Art. 104 und Art. 107 dieses Gesetzes, ferner Art. 120 des Bayerischen Beamtengesetzes vom 18. Juli 1960 und Hefele-Schmidt, BayBG, Art. 120 Anm. 3). Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung nicht. Er hatte weder als berufsmäßiger Bürgermeister des Beklagten in der Zeit vom 1.. Februar 1946. bis zum 25. Mai 1948 und vom 15. September 1949 bis zum 30. April 1952 noch als ehrenamtlicher Bürgermeister des Beklagten in der Zeit vom 1. Mai 1952 bis zum 30. April 1960 einen Status inne, aus dem er in den Ruhestand hätte versetzt werden können. Hinsichtlich seiner Zeit als berufsmäßiger Bürgermeister folgt dies daraus, daß er lediglich auf vertraglicher Grundlage tätig war; auch Art. 26 Abs. 2 KWBG, wonach bei Bürgermeistern die Wahlperiode vom 1. Juli 1948 bis zum 30. April 1952 als vierjährige Dienstzeit für die Anwendung des Gesetzes zählt, ist insoweit ohne Bedeutung, denn diese Regelung hat lediglich die Fiktion der genannten Zeit als eine Zeit von vier Jahren zum Gegenstand (Gerner-Bußler, KWBG, 1952, Art. 26 Anm. 2). Was den vom Kläger ersichtlich als entscheidend angesehenen Status als ehrenamtlicher Bürgermeister betrifft, so findet nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen aus einem ehrenamtlichen Verhältnis nicht eine Versetzung in den Ruhestand statt. Auch aus dem Kommunalwahlbeamtengesetz ergibt sich nichts anderes. Insbesondere kommt insoweit nicht Art. 20 Abs. 2 KWBG als Rechtsgrundlage in Betracht. Diese Bestimmung dient lediglich der Berechnung der in Art. 14 Abs. 1 KWBG vorgeschriebenen Mindestamtszeit (Wartezeit) von zehn Jahren, setzt also voraus, daß, hiervon abgesehen, eine Versorgung (durch Ruhegehalt) überhaupt in Betracht kommen kann. Gerade dies ist aber beim Kläger nicht der Fall.

Diese zur Abweisung der Klage führende Auslegung des einschlägigen Landesrechts verletzt nicht den Gleichheitssatz. Eine solche, vom Berufungsgericht erwogene Möglichkeit entfällt schon deswegen, weil eine differenzierende rechtliche Behandlung der berufsmäßigen Beamten einerseits und der Ehrenbeamten andererseits den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und damit dem Grundgesetz - Art. 33 Abs. 5 GG - entspricht (vgl. u.a. Art. 200 des Bayerischen Beamtengesetzes vom 18. Juli 1960).

Hiernach war wie geschehen zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.