Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.01.1970, Az.: BVerwG VI C 99.65
Ermessen des Dienstherrn bei Besetzung von freien Stellen und Bedeutung für die Fürsorgepflicht; Vernachlässigung des allgemeinen Dienstalters bei einer Aufstiegsbeförderung vom gehobenen zum höheren Dienst
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 23.01.1970
- Aktenzeichen
- BVerwG VI C 99.65
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1970, 13028
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VGH Hessen - 20.07.1965 - VGH OS I 52/64
Rechtsgrundlagen
- § 8 Abs. 1 S. 2 BBG
- § 23 BBG
- § 79 BBG
- § 32 Abs. 1 Nr. 4 BLV (F. 1961)
- § 36 BLV (F. 1961)
- § 46 Abs. 3 BLV (F. 1961)
- § 86 Abs. 1 VwGO
Der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 1970
durch
den Senatspräsidenten Prof. Dr. Fürst und
die Bundesrichter Dr. Waitz, Dr. Becker, Dr. Nehlert und Niedermaier
fürRecht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Juli 1965 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der am .... Januar 1903 geborene Kläger verließ Ostern 1920 das Realgymnasium mit dem Zeugnis der mittleren Reife. Von 1922 bis 1925 besuchte er die höhere Schiff- und Maschinenbauschule in Kiel, an der er im März 1925 die Abschlußprüfung in der Abteilung Maschinebau bestand. Im November 1926 trat er in den Dienst der Deutschen Reichsbahn als Schlosser ein, im Juni 1934 bestand er die Prüfung zum maschinentechnischen Reichsbahninspektor. Mit Wirkung vom 1. Februar 1934 wurde er zum apl. techn. Reichsbahninspektor, mit Urkunde vom 14. Juli 1937 zum techn. Reichsbahninspektor ernannt, mit Urkunde vom 28. Oktober 1940 zum techn. Reichsbahnoberinspektor befördert, mit Urkunde vom 2. April 1941 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen, mit Urkunde vom 14. Januar 1948 zum Reichsbahnamtmann befördert, am 1. März 1948 zur Hauptverwaltung der Eisenbahnen in Offenbach versetzt und mit Urkunde vom 26. Februar 1949 zum Amtsrat befördert. Als solcher wurde er in den Dienst der Deutschen Bundesbahn übernommen, bei deren Hauptverwaltung - Abteilung ... - in Frankfurt (Main) er zuletzt beschäftigt war, bis er auf seinen Antrag mit Ablauf des 31. März 1967 in den Ruhestand versetzt wurde.
Der Leiter der Abteilung ... beurteilte die Leistungen des Klägers am 6. August 1957 zusammenfassend mit "weit über Durchschnitt" und hielt ihn für geeignet zum Aufstieg in den höheren Dienst. Diese Leistungsbeurteilung wurde von dem neuen Leiter der Abteilung ... am 12. September 1960 uneingeschränkt bestätigt. Im sogenannten "Blaubuch" (Einreihung der Amtsräte nach dem Rangdienstalter) stand der Kläger in der Abteilung ... im Jahre 1961 an dritter Stelle.
In einer Vorstandssitzung der Beklagten am 11. August 1961, an der der Erste Präsident der Beklagten, Prof. Dr. ..., sowie die Präsidenten Dr. Ing. ... und ... teilnahmen, wurde die Beförderung von Amtsräten zu Bundesbahnräten unter Berücksichtigung des§ 46 Abs. 3 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. August 1961 (BGBl. I S. 1173) - BLV - besprochen. Diene Vorschrift schloß vom 1. September 1961 an den Aufstieg der Beamten des gehobenen Dienstes in die Laufbahn des höheren Dienstes gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 BLV nach Vollendung des 58. Lebensjahres aus. Der Vorstand entschied, daß übergangsweise noch diejenigen Amtsräte befördert werden sollten, die eine gute Qualifikation und eine entsprechende Bewährung aufzuweisen hätten. Er veranlaßte, daß ihm umgehend eine Liste der Amtsräte vorgelegt werde, die vom 1. September 1961 an wegen Erreichung des 58. Lebensjahres nicht mehr zu Bundesbahnräten befördert werden könnten. In der Vorstandssitzung vom 15. August 1961, an der die Präsidenten Dr. Ing. ... und ... teilnahmen, lagen zwei Listen der Amtsräte der Geburtsjahrgänge 1899 bis 1903 vor. Die eine war geordnet nach dem Lebensalter, während die andere eine Aufstellung der Amtsräte der genannten Geburtsjahrgänge nach dem Rangdienstalter enthielt. In beiden Listen war angegeben, wann die Beamten zum Amtsrat befördert und wie sie von ihren Dienstvorgesetzten beurteilt worden waren. Von den zehn neugeschaffenen Beförderungsstollen wurden zwei der Abteilung ..., der der Kläger angehörte, zugeteilt. Für die Besetzung dieser Stellen waren zunächst der an erster Stelle im sogenannten Blaubuch stehende Amtsrat ... und der gegenüber dem Kläger zwar lebensältere, aber erheblich rangdienstjüngere Amtsrat ... vorgesehen. Später wurde Amtsrat ... zurückgestellt und an seiner Stelle der im Blaubuch hinter dem Kläger stehende Amtsrat ... vorgeschlagen und auch zum Bundesbahnrat befördert.
Mit Schreiben an die Beklagte vom 12. Februar 1962 trug der Kläger vor, von jeher sei die Auswahl der zu befördernden Beamten bei der Beklagten unter Berücksichtigung des Rangdienstalters und der Leistungen und nicht nach dem Lebensalter vorgenommen worden. Er hätte daher unter Anlegung dieses Maßstabes im August 1961 zum Bundesbahnrat befördert werden müssen. Er bat zu überprüfen, ob noch eine nachträgliche Beförderung, gegebenenfalls über den Personalausschuß, eingeleitet werden könne oder ob eine andere Möglichkeit in Form eines Ausgleichs gegeben sei.
Mit Schreiben vom 30. April 1962 teilte der Vorstand der Beklagten dem Kläger mit, daß keine Möglichkeit bestehe, ihm ein Amt der Laufbahn dos höheren Dienstes zu verleihen, da er die Lebensaltersgrenze des § 32 Abs. 1 Nr. 4 BLVüberschritten habe und auch der Bundespersonalausschuß gemäß § 42 BLV nicht befugt sei, eine Ausnahme zuzulassen. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch mit dem Antrag, seine Beförderung nachzuholen, hilfsweise ihm als Schadensersatz einen finanziellen Ausgleich zu gewähren, der ihn so stellen solle, als ob er im August 1961 zum Bundesbahnrat befördert worden wäre. Der Vorstand der Beklagten wies mit Widerspruchsbescheid vom 8. November 1962 den Widerspruch zurück. In den Gründen ist ausgeführt: Eine Beförderung scheitere daran, daß der Kläger die Altershöchstgrenze bereits überschritten habe. Der Schadensersatzanspruch sei unbegründet, weil die Beförderung des Klägers nicht aus sachfremden oder sachwidrigen Gründen unterblieben sei. Bei der Auswahl der zu befördernden Amtsräte der Abteilung des Klägers habe sich der Vorstand streng an die Grundsätze der§§ 8, 23 BBG gehalten, d.h. er habe die Auswahl unter den acht für die Besetzung der der Abteilung ... zur Verfügung gestellten zwei Beförderungsstellen in Betracht kommenden Amtsräten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen. Die Beförderten seien nicht nach dem Lebensalter ausgewählt worden. Bundesbahnrat Torge, durch dessen Beförderung der Kläger sich offensichtlich Übergängen fühle, sei deshalb ausgewählt worden, weil er nach der Bedeutung seines Arbeitsgebietes in erster Linie für eine Beförderung in Betracht gekommen sei. Torge sei Sachbearbeiter für die Fahr- und 110-KV-Bahnstromleitungen und du Elektrifizierung. Der Elektrifizierung der Eisenbahnstrecken sei in den letzten Jahren und auch noch heute angesichts der Rationalisierungsbemühungen eine hervorragende Bedeutung zugekommen. ... habe ein besonders wichtiges, umfangreiches und kompliziertes Arbeitsgebiet, das in seiner Bedeutung und in seinem Arbeitsanfall das zwar ebenfalls wichtige, aber nicht so schwierige Arbeitsgebiet des Klägers nicht unerheblich überrage.
Der Kläger hat darauf Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben mit dem Antrag,
den Bescheid des Vorstandes der Beklagten vom 30. April 1962 und dessen Widerspruchsbescheid vom 8. November 1962 aufzuheben und die Beklagte für verpflichtet zu erklären, dem Kläger - erforderlichenfalls nach Einholung von Ausnahmegenehmigungen der dafür zuständigen Behörden - die Rechtsstellung eines vor dem 31. August 1961 zum Bundesbahnrat in der Hauptverwaltung der Bundesbahn ernannten Beamten einzuräumen,
hilfsweise,
den Kläger in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, wie wenn er vor dem 31. August 1961 zum Bundesbahnrat in der Hauptverwaltung der Bundesbahn befördert worden wäre.
Die Klage ist in zwei Rechtszügen ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat über die Behauptung des Klägers, der zum Bundesbahnrat ernannte damalige Amtsrat ... sei im Gegensatz zum Kläger niemals mit "weit über Durchschnitt" beurteilt worden, durch Beiziehung der Personalakten des inzwischen in den Ruhestand versetzten Bundesbahnrats ... Beweis erhoben und hat die bei der Beklagten geführten Personalaktenüber den Kläger sowie ein Heft mit den Niederschriften über die Vorstandssitzungen vom 11. und 15. August 1961 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Es hat die Berufung durch Urteil vom 20. Juli 1965 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Beförderung sei bereits deshalb unbegründet, weil der Kläger nicht nur bei Erlaß der angefochtenen Bescheide, sondern schon bei Antragstellung (12. Februar 1962) das für die begehrte Beförderung zulässige Höchstalter von 58 Jahren (§ 32 Abs. 1 Nr. 4 BLV) überschritten gehabt habe und eine Ausnahme nach dem Ablauf der Übergangsfrist, d.h. nach dem 31. August 1961 nicht mehr zulässig sei (§ 46 Abs. 3 BLV).
Der Kläger könne auch nicht wegen der unterlassenen Beförderung Schadensersatz verlangen; denn die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht ihm gegenüber nicht dadurch verletzt, daß sie ihn im August 1961 nicht mehr zum Bundesbahnrat befördert habe.
Auch wenn die durch § 23, § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG geforderten Beförderungsvoraussetzungen vorlägen, sei es ins pflichtmäßige Ermessen des Dienstherrn gestellt, mit welchen Beamten er die freien Stellen besetze. Durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten werde dieses Ermessen nicht eingeengt. Auch verpflichte sie den Dienstherrn nicht, durch förderndes Handeln auf die Beförderung hinzuwirken. Die Fürsorgepflicht umfasse insoweit lediglich die Pflicht, bei den in das Ermessen gestellten Entscheidungen unter Ausschaltung aller sachfremden Einflüsse sich lediglich von sachlichen Erwägungen, von Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten zu lassen. Diese Pflicht hebe die Beklagte bei der Beförderungsaktion im August 1961 gegenüber dem Kläger nicht verletzt.
Entgegen der Auffassung des Klägers seien bei den Beförderungen die Beförderungsgrundsätze der§§ 23 und 8 Abs. 1 Satz 2 BBG (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) beachtet worden. In der Vorstandssitzung vom 11. August 1961, in der erstmalig über die beabsichtigte Beförderung von Amtsräten zu Bundesbahnräten gesprochen worden sei, die wegen Erreichens der Höchstaltersgrenze von 58 Jahren vom 1. September 1961 an von einer Beförderung ausgeschlossen seien, sei ausdrücklich festgelegt worden, daß übergangsweise noch die Amtsräte befördert werden sollten, die eine gute Qualifikation und eine entsprechende Bewährung aufzuweisen hatten. Auch die Listen mit den in Frage kommenden Anwärtern, die in der über die Beförderung beschlußfassenden Vorstandssitzung am 15. August 1961 vorgelegen hätten, enthielten zusammenfassende Beurteilungenüber die Fähigkeiten der Anwärter. Der Kläger meine, die Beförderungsgrundsätze seien ihm gegenüber deshalb verletzt worden, weil der zum Bundesbahnrat beförderte ... niemals mit "weitüber Durchschnitt" beurteilt worden sei und nur die in den Personalakten bereits vorhandenen Dienstleistungszeugnisse Berücksichtigung hätten finden dürfen. Dieser Angriff gehe fehl. Zwar bewiesen die beigezogenen Personalakten ..., daß dieser vor der entscheidenden Vorstandssitzung vom 15. August 1961, nämlich am 6. August 1957 und 14. August 1961, von seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten bzw. dessen Stellvertreter nicht so günstig wie der Kläger beurteilt worden sei; denn seine Leistungen seien nur mit der Gesamtnote "über Durchschnitt" bewertet worden, während die zusammenfassende Beurteilung für den Kläger "weit über Durchschnitt" gelautet habe. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Vorstandes über die Beförderungen seien die Qualifikationen für den Kläger und Torge aber gleichwertig gewesen; denn Torge sei in der Vorstandssitzung vom 15. August 1961 von dem Stellvertreter seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten mit "weit über Durchschnitt" beurteilt worden. Diese Qualifikation sei nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil sie zunächst nur mündlich von dem stellvertretenden unmittelbaren Dienstvorgesetzten abgegeben worden sei. Zwar seien die dienstlichen Beurteilungen, die im Turnus von drei Jahren von den Dienstvorgesetzten schriftlich zu erteilen seien, zu den Personalakten zu nehmen (§§ 37, 38 BLV). Damit werde dem Dienstherrn aber nicht verwehrt, im Falle einer Beförderung eine weitere Qualifikation einzuholen. Wenn er sich dabei mit einer mündlichen Beurteilung begnüge, so handele er nicht ermessensfehlerhaft, zumal wenn er - wie hier - Vorsorge dafür treffe, daß diese Beurteilung nachträglich noch schriftlich zu den Personalakten genommen werde. Auch beständen keine Bedenken dagegen, daß diese Beurteilung allem von dem Stellvertreter abgegeben worden sei; denn er sei zu diesem Zeitpunkt der berufene Vertreter des unmittelbaren Dienstvorgesetzten gewesen und habe dessen Aufgaben in vollem Umfang wahrgenommen.
Die Beklagte habe auch nicht dadurch ihr Ermessen mißbraucht, daß sie die Beförderungen erst etwa 14 Tage vor Ablauf der Ausschlußfrist des § 46 Abs. 3 BLV eingeleitet habe, obwohl diese befristete Ausnahme bereits am 1. September 1956 in Kraft getreten sei (§ 48 Abs. 1 BLV). Die Schaffung neuer Beförderungsstellen umfasse personalpolitische und haushaltsrechtliche Maßnahmen, die sich mit den öffentlichen Belangen vereinbaren lassen müßten. Sie gehörten zu den Aufgaben des Dienstherrn, die einem entscheidenden Einfluß des Beamten entzogen seien und dessen Rechte unberührt ließen. Das treffe auch auf die Verteilung der Beförderungsstellen auf die Abteilungen zu. Der Kläger meine, der Abteilung ... hätten wegen ihrer Größe nicht zwei, sondern drei Stellen bei der Beförderungsaktion im August 1961 zugeteilt werden müssen. Hierbei handele es sich um eine innerdienstliche Maßnahme, die das Beamtenrechtsverhältnis des Klägers mit seinem Dienstherrn nicht berühre. Folglich könne bei der Durchführung dieser Maßnahme keine Fürsorgepflichtverletzung ihm gegenüber begangen worden sein.
Zu Unrecht rüge der Kläger auch, daß bei den Beförderungen die Bedeutung der Arbeitsgebiete eine Rolle gespielt habe, und bezweifele er zugleich, daß eine unterschiedliche Bewertungüberhaupt vorgenommen worden sei, weil ein entsprechender Vermerk in den Sitzungsakten fühle. Letzteres sei zwar zutreffend; denn das Protokollüber die Vorstandssitzung vom 15. August 1961 enthalte nur die Aufteilung auf die Abteilungen ... bis ... der Hauptverwaltung der Beklagten sowie die Namen der zu befördernden Beamten. Damit sei aber der Vortrag der Beklagten über die angestellten Erwägungen nicht widerlegt; denn ihr Vorstand habe die für die Beförderung der Anwärter maßgebenden Gründe nicht in der Sitzungsniederschrift festhalten lassen müssen. Es sei auch nicht sachfremd, daß der Vorstand bei den Beförderungen eine Bewertung der Arbeitsgebiete der Beamten vorgenommen und das Ergebnis als ein ausschlaggebendes Merkmal berücksichtigt habe. Die Besonderheit dieser Beförderungen, bei denen auf je eine offene Stelle mehr als zwei Bewerber gekommen seien, und die verhältnismäßig große Anzahl qualifizierter Anwärter (...) habe den Vorstand der Beklagten offensichtlich veranlaßt, weitere Kennzeichen herauszustellen, die seine Entscheidungen erleichtert hätten. Der Schwierigkeitsgrad und die Bedeutung eines Arbeitsgebietes innerhalb einer Behörde seien aber Faktoren, die in engem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beamten ständen und daher zu den sachgemäßen Erwägungen bei einer Beförderung rechneten.
Bei gleicher Qualifikation sei auch die Auswahl nach dem Lebensalter und nicht nach dem Rangdienstalter nicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte bestreite zwar, daß ihr Vorstand das Lebensalter bei den Beförderungen berücksichtigt habe, und führe aus, dies sei nur bei der Feststellung der Anzahl der Anwärter maßgeblich gewesen. Selbst wenn aber die Behauptung des Klägers zuträfe und insbesondere für die Beförderung des Bundesbahnrats ... das Lebensalter mit ausschlaggebend gewesen wäre, entspräche dies der üblichen Form bei Entscheidungen über die Beförderung unter mehreren Bewerbern. Die Ansicht des Klägers, daß auf jeden Fall dem Rangdienstalter der Vorzug zu geben sei, treffe auch nicht deshalb zu, weil nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1964 - BVerwG VI C 95.61 - die Festsetzung des Allgemeinen Dienstalters zu den anfechtbaren Verwaltungsakten rechne. Diese Festsetzung begründe keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Es komme vielmehr auf die Umstände des Einzelfalles an, ob bei Außerachtlassung des Rangdienstalters eine unterlassene Beförderung ermessenswidrig sei. Das sei aber hier - wie ausgeführt - nicht der Fall.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die gemäß § 127 BRRG (u.F.) zugelassene Revision eingelegt. Mit der Revision hat der Kläger den Schadensersatzantrag als Hauptantrag weiterverfolgt und Verletzung formellen Rechts (§ 86,§ 139 VwGO) und materiellen Rechts (§ 79,§ 23, § 8 BBG) gerügt.
Die Beklagte ist der Revision entgegengetreten.
II.
Die Revision ist unbegründet.
Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge abgelehnt, ist die Rüge zulässig (vgl. BVerwGE 5, 12 [13]; ständige Rechtsprechung), aber unbegründet. Das Berufungsgericht geht, worauf es in diesem Zusammenhang allein ankommt, materiellrechtlich davon aus, daß die Zuteilung von nur zwei Beförderungsstellen an die Abteilung ... der Hauptverwaltung der Beklagten die einzelnen für eine Beförderung zu Bundesbahnräten in Betracht kommenden, aber nicht beförderten Amtsräte der Abteilung nicht in ihren Rechten verletze, daß eine dienstliche Beurteilung solcher in Betracht kommenden Beamten eigens für die Besetzung der zwei der Abteilung zur Verfügung stehenden Bundesbahnratstellen nicht fehlerhaft sei, daß sie auch mündlich durch den Vertreter des Abteilungsleiters ... wirksam habe erfolgen können, daß der Amtsrat ..., durch dessen Beförderung sich der Kläger übergangen fühle, in der maßgebenden dienstlichen Beurteilung vom 15. August 1961 nicht schlechter als der Kläger beurteilt worden sei, daß bei der Auswahl zwischen gleich qualifizierten Bewerbern deren Arbeitsgebiete von der Beklagten hätten bewertet werden können und diese Bewertung vor dem Rangdienstalter den Ausschlag habe geben können, daß aber selbst dann, wenn statt des Rangdienstalters das Lebensalter eine Rolle gespielt haben sollte, dies kein sachfremdes Kriterium sei. Wird diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt, so ist die Folgerung, die sich nach dem Vortrag der Revision aus der Vernehmung der Zeugen zu den genannten Beweisthemen ergeben soll, der Kläger wäre als der in der regelmäßigen Beurteilung besser Qualifizierte anstelle von ... befördert worden, unschlüssig. Denn diese Folgerung könnte sich aus den unter Beweis gestellten Tatsachen allenfalls von der von den Gründen des Berufungsurteils abweichenden Rechtsauffassung der Revision aus ergeben, wonach die Qualifikation ... materiellrechtlich fehlerhaft gewesen sei. Die von der Revision behauptete weitere notwendige Folgerung aus den unter Beweis gestellten Tatsachen, die Berücksichtigung des Lebensalters vor dem Rangdienstalter sei ein einmaliger, der Verwaltungspraxis der Beklagten widersprechender Vorgang, betrifft eine Hilfserwägung des Urteils, auf der dieses nicht beruht.
Die anderen Verfahrensrügen sind, soweit sie sich nicht auf unzulässige Ausforschungsanträge beziehen, ebenfalls unbegründet, weil es auf die unter Beweis gestellten Tatsachen (von der Verwaltungspraxis abweichende Auswahl nach dem Lebensalter anstatt nach dem Rangdienstalter, Vernachlässigung der turnusmäßigen Beurteilung) von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts aus - wie dargelegt - nicht ankam.
Auch die materiellrechtlichen Rügen, mit denen die Revision sich gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts wendet, die Beklagte habe ihr Ermessen bei der Auswahl der Bewerber um die Aufstiegsbeförderung vom Amtsrat zum Bundesbahnrat im August 1961 nicht fehlerhaft ausgeübt, bleiben ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend davon ausgegangen, daß jede Beförderung dazu dient, die Besetzung offener Stellen so vorzunehmen, daß sie den Belangen des öffentlichen Dienstes am besten gerecht wird, daß es daher, auch wenn die von § 23,§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG geforderten Voraussetzungen für eine Beförderung vorliegen, ins Ermessen des Dienstherrn gestellt ist, mit welchen Beamten er die freien Stellen besetzt, und daß dieses Ermessen durch die Fürsorgepflicht unmittelbar nicht eingeengt wird (BVerwGE 15, 3 [7]; Urteile vom 20. April 1964 - BVerwG VI C 147.61 - [Buchholz BVerwG 232, § 8 BBG Nr. 1] und vom 24. Juni 1966 - BVerwG VI C 72.63 - [Buchholz BVerwG 232, § 23 BBG Nr. 8 = ZBR 1966, 377]). Nach dieser Rechtsprechung kann daher das Unterlassen einer Beförderung als solches keine Verletzung der Fürsorgepflicht sein, wohl aber kann es sich als (adäquate) Folge einer schuldhaften Fürsorgepflichtverletzung darstellen. Ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch setzt demnach voraus, daß der Beamte ohne die Fürsorgepflichtverletzung befördert worden wäre (BVerwGE 15, 3 [10], Urteil vom 20. April 1964 - BVerwG VI C 147.61 - [a.a.O.]). Der Kläger unterstellt dies für den Fall, daß Torge nicht befördert worden wäre, als selbstverständlich, weil er seinem Rangdienstalter nach vor allen gleich gut qualifizierten Amtsräten zumindest seiner Abteilung an der Reihe gewesen sei. Die Klage könnte aber nur Erfolg haben, wenn die - unstreitige - Vernachlässigung des Rangdienstalters (Allgemeinen Dienstalters) bei der Beförderungsaktion vom August 1961 nicht nur ermessensfehlerhaft, sondern auch eine schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger war. Die Revision meint zwar: Sei eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch ermessensfehlerhaftes Verhalten des Dienstherrn erwiesen, so müsse der Dienstherr nachweisen, daß sie nicht schuldhaft sei. Dabei verkennt die Revision aber, daß dies lediglich eine Frage der Beweislast ist, auf die es nur ankommt, wenn die tatsächlichen Feststellungen keinen eindeutigen rechtlichen Schluß zulassen. Hier genügen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für die rechtliche Beurteilung durch das Revisionsgericht, daß ein Verschulden der Beklagten nicht vorliegt. Das ergibt sich aus folgendem:
Das Berufungsgericht hat die Bewertung der Arbeitsgebiete der in Betracht kommenden Amtsräte als ausschlaggebendes Kriterium vor dem Rangdienstalter als nicht fehlerhaft angesehen. Es ist zwar richtig, wie die Revision vorträgt, daß die Bedeutung und Schwierigkeit des einzelnen Arbeitsgebiets schon bei der dienstlichen Beurteilung in der Weise berücksichtigt wird, daß sie Schlüsse auf die fachliche Eignung des Inhabers des fraglichen Dienstpostens zuläßt und dies in der Regel auch in dem allgemeinen Eignungsurteil zum Ausdruck kommt. Dennoch hat der Vorstand der Beklagten nicht schuldhaft seine Fürsorgepflicht gegenüber einem der Beförderungsbewerber verletzt, indem er bei der Auswahl zwischen mehreren im allgemeinen gleich gut beurteilten Amtsräten um ein bestimmtes Beförderungsamt der BesGr. A 13 die von ihnen bekleideten Dienstposten nach deren Bedeutung im Rahmen der Aufgaben der Hauptverwaltung differenziert hat und diese Bedeutung den Ausschlag bei der Beförderung hat geben lassen (vgl. dazu auch BVerwGE 15, 3 [9] und Urteil vom 8. Juli 1969 - BVerwG II C 125.65 -). Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe offensichtlich die Bewertung der Arbeitsgebiete als weiteres Beförderungskennzeichen herausgestellt, widerspricht auch weder den Denkgesetzen noch allgemeinen Erfahrungssätzen. Die Feststellung findet entgegen dem Revisionsvortrag im Tatbestand des Berufungsurteils einen Anhaltspunkt; denn die Beklagte hat in dem im Tatbestand des Urteils wiedergegebenen Widerspruchsbescheid vom 8. November 1962 gerade dies als die entscheidende Erwägung des Vorstands bezeichnet. Daß die für du Beförderung im einzelnen Fall zu berücksichtigenden und tatsächlich berücksichtigten Erwägungen nicht sämtlich in den Vorstandsbeschlüssen der Beklagten vom 11. und 15. August 1961 erwähnt sind, läßt keinen Schluß darauf zu, daß sie nicht angestellt worden seien. Eine Verfahrensrüge, mit der gerade die Feststellung des Berufungsgerichtsüber die Motive des Vorstands der Beklagten für die Auswahl Torges angegriffen würde, hat die Revision nicht erhoben.
Auch das Vorbringen der Revision, die in der Vorstandssitzung vom 15. August 1961 nur mündlich gegebene dienstliche Beurteilung Torges mit "weit über Durchschnitt" sei keine geeignete Grundlage für dessen Beförderung gewesen, greift nicht durch. Ob es dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen entspricht, aus Anlaß der Besetzung einer bestimmten offenen Stelle einen Bewerber besonders zu beurteilen, auch wenn aber ihn kurz zuvor eine (Regel-)Beurteilung gemäß § 37 BLV abgegeben oder eine frühere (Regel-)Beurteilung bestätigt worden ist, kann dahinstehen. § 37 BLV schließt jedenfalls eine Beurteilung aus besonderem Anlaß nicht schlechthin aus, sondern regelt nur, wann der Beamte notwendig dienstlich zu beurteilen ist. Daß nur über ... und nicht auch über den Kläger aus Anlaß der Beförderungsaktion im August 1961 eine besondere dienstliche Beurteilung abgegeben worden ist, obwohl ... turnusmäßige Beurteilung aus Anlaß der Beförderungsaktion gerade eben erst bestätigt worden war, der Kläger dagegen zuletzt im September des Vorjahres turnusmäßig beurteilt worden war, läßt den Schluß zu, daß es den für die Beförderung maßgebenden Bediensteten der Beklagten auf eineÜberprüfung der Eignung des Inhabers des für besonders wichtig gehaltenen Dienstpostens im Hinblick gerade auf dessen Berücksichtigung bei der Beförderungsaktion ankam. Eine schuldhafte Verletzung der Pflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger, dessen Qualifikation für eine Aufstiegsbeförderung feststand, kann darin jedenfalls nicht gesehen werden. Die Beurteilung ist allerdings "zu den Personalakten zu nehmen" (§ 37 Abs. 1 Satz 2 BLV). Dies bedeutet aber nicht, daß die Beurteilung, obwohl das gewiß zweckmäßig ist, notwendig schon schriftlich vorliegen muß, wenn sie zur Grundlage einer beamtenrechtlichen Maßnahme gemacht wird. Es genügt nach dem Wortlaut der Vorschrift und nach ihrem erkennbaren Sinn, nämlich eine Kontrolle des Dienstherrn und des Beamten zu ermöglichen, daß die Beurteilung überhaupt zu den Personalakten kommt. Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsfehler dargelegt, daß der Stellvertreter des Abteilungsleiters ... zu der fraglichen Zeit der für die Beurteilung Torges zuständige und verantwortliche Dienstvorgesetzte war.
Die Revision hält es schließlich für einen Fehler bei der Auswahl der Bewerber, daß die Beklagte von der durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigten Verwaltungspraxis abgewichen sei, wonach bei gleicher Qualifikation der Bewerber deren Rangdienstalter entscheidend sei. Der erkennende Senat hat in BVerwGE 19, 19 und im Urteil vom 18. Juni 1964 - BVerwG VI C 95.61 - nicht ausgesprochen, daß das Allgemeine (Rang-)Dienstalter bei gleicher Qualifikation der Beamten für Beförderungen und ähnliche beamtenrechtliche Maßnahmen entscheidend sein muß, sondern nur, daß es für sie Bedeutung gewinnen kann. Selbst wenn sich in vergleichbaren früheren Beförderungssituationen eine Verwaltungspraxis der Beklagten im Sinne des Revisionsvorbringens herausgebildet haben sollte, war es nicht notwendig sachwidrig (vgl. dazu Urteil vom 22. Mai 1968 - BVerwG VI C 123.65 - [Buchholz BVerwG 232, § 79 BBG Nr. 24]), jedenfalls aber keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten gegenüber dem Kläger, daß sie ihre Praxis bei der hier in Frage stehenden Beförderungsaktion änderte.
Soweit sich die Revision schließlich gegen die Ausführungen des Berufungsurteils wendet, eine Auswahl zwischen gleich gut qualifizierten Bewerbern nach dem Lebensalter statt nach dem Rangdienstalter wäre nicht ermessensfehlerhaft, richtet sie sich - wie bereits im Zusammenhang mit den Verfahrensrügen dargelegt - gegen Hilfserwägungen, auf denen das Urteil nicht beruht.
Die Revision war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 2 300 DM festgesetzt.