Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.01.1967, Az.: BVerwG VI C 73.64

I.

Der im Jahre 1913 geborene Kläger war Oberinspektor im Dienstordnungsangestelltenverhältnis bei der Südwestlichen Bau-Berufsgenossenschaft in Karlsruhe. Er bewarb sich im August 1959 um eine von drei vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung - BMA - ausgeschriebenen Sachbearbeiterstellen der Besoldungsgruppe A 10 bzw. A 11. Da die Bewerbung des Klägers vom BMA nicht in die engere Wahl gezogen wurde, leitete er sie zusammen mit 120 weiteren. Bewerbungen an den Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten - BML - weiter, der gleichfalls eine Sachbearbeiterstelle mit ähnlichen Anforderungen zu besetzen hatte und im Hinblick auf die zur Verfügung gestellten Bewerbungen davon absah, die Stelle selbst auszuschreiben. Der BML wählte den Kläger unter den Bewerbern aus und vereinbarte mit ihm eine Probedienstzeit von sechs Monaten mit dem Ziel der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Der Kläger trat am 4. Januar 1960 den Dienst an. Während der - am 1. Juli 1960 endenden - Probezeit wurde er von der Südwestlichen Bau-Berufsgenossenschaft beurlaubt.

Am 29. Juni 1960 teilte der BML dem Bundespersonalausschuß - BPersA - mit, es sei beabsichtigt, den Kläger als Regierungsamtmann zu übernehmen; er beantragte, die für die Übernahme erforderliche Befähigung des Klägers für den gehobenen nicht-technischen Dienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes festzustellen sowie gemäß § 42 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - Ausnahmen von verschiedenen Vorschriften dieser Verordnung zuzulassen, so auch von dem einer Übernahme des Klägers als Amtmann entgegenstehenden Dienstzeiterfordernis des § 27 Nr. 2 BLV. Der BPersA ließ aber mit Beschluß vom 19. Juli 1960 nur Ausnahmen zur Anstellung des Klägers als Regierungsoberinspektor zu, also keine Ausnahme von der letztgenannten Vorschrift.

Hiergegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 10. August 1960 an den BPersA und bat um Überprüfung der Entscheidung.

Am 13. September 160 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Regierungsoberinspektor (BesGr. A 10) ernannt.

Der BML beantragte mit Schreiben vom 28. November 160 an den BPersA, erneut über den Antrag vom 29. Juni 1960 zu beschließen und eine Ausnahme auch von § 27 Nr. 2 BLV zuzulassen. Der BPersA lehnte es in seiner Sitzung vom 10. Februar 1961 ab, erneut über den Antrag zu beraten, da er bereits beschieden sei. Mit Schreiben vom 10. März 1961 teilte der BML dem Kläger mit, eine Beförderung zum Regierungsamtmann sei im Hinblick auf die Entscheidung des BPersA nicht möglich. Mit Schreiben vom 7. Juli 1961 teilte er dem Kläger dann noch mit, er sehe sich nicht in der Lage, ihm bereits vom 1. Januar 1961 an eine Zulage nach § 21 Abs. 2 BBesG zu zahlen; die Zeit vom 1. Januar bis 12. September 1960, in der er die dienstlichen Obliegenheiten eines höher bewerteten Amtes im Rechtsverhältnis eines DO-Angestellten wahrgenommen habe, könne bei Anwendung des § 21 Abs. 2 BBesG nicht berücksichtigt werden, weil er in dieser Zeit nicht Beamter gewesen sei.

Auf Anregung des BPersA beantragte der BML am 7. Juli 1961 erneut, die zur Beförderung des Klägers erforderliche Ausnahme von § 27 Nr. 2 BLV zuzulassen. Mit Beschluß vom 16. August 1961 gab der BPersA diesem Antrag mit der Maßgabe statt, daß die Ernennung zum Regierungsamtmann nicht vor dem 1. Oktober 1961 vorgenommen werden dürfe. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1961 wurde der Kläger daraufhin zum Regierungsamtmann befördert.

Der Kläger hat am 8. März 1962. Klage erhoben. Während des Prozesses beantragte er beim BML mit Schreiben vom 10. August 1962 den Ausgleich des Schadens, der ihm dadurch entstanden sei, daß er statt ab 1. Juli 1960 erst ab 1. Oktober 1961 die Bezüge eines Regierungsamtmanns erhalten habe. Diesen Antrag lehnte der BML durch Bescheid vom 8. Oktober 1962 ab. Den Widerspruch des Klägers wies er durch Bescheid vom 15. November 1962 zurück.

Der Kläger hat gemäß Terminsprotokoll vom 16. März 1964, in dem als Beklagte die "Bundesrepublik, vertreten 1) durch den Bundesminister für Ernährung, 2) durch den Bundespersonalausschuß", angeführt ist, "dem Sinne nach" beantragt,

Der Kläger hat vorgetragen: Es habe in den Besprechungen, die zwischen ihm und den zuständigen Referenten des BML anläßlich seiner Bewerbung geführt worden seien, nie ein Zweifel darüber bestanden, daß er nur an einer Übernahme als Regierungsamtmann interessiert gewesen sei. Eine solche Übernahme sei ihm auch stets angeboten und zugesichert worden. Hieran sei sein Dienstherr gebunden. Der Beschluß des BPersA vom 19. Juli 1960 sei rechtswidrig, weil der BPersA - wie aus seinen Geschäftsberichten hervorgehe - in früheren Entscheidungen stets die Ausnahme von § 27 Nr. 2 BLV zugelassen habe, wenn der Bewerber längere Zeit als DO-Angestellter bei einer bundesunmittelbaren Körperschaft des öffentlichen Rechts tätig gewesen sei. Diese Voraussetzung habe er - der Kläger - aber erfüllt, da er 25 Jahre bei verschiedenen Verwaltungen der gesetzlichen Unfallversicherung (Berufsgenossenschaften) Dienst getan habe. Der BPersA habe ihm auch keine Gelegenheit gegeben, sich zu äußern, und ihm somit das "rechtliche Gehör" verweigert.

Die vom BML und vom BPersA bestellten Vertreter haben beantragt,

Der BML hat bestritten, dem Kläger zugesichert zu haben, ihn nach Ablauf der Probezeit zum Regierungsamtmann zu ernennen. Die Ernennung sei allenfalls in Aussicht gestellt worden. Im übrigen sei die Tatsache, daß der Kläger erst am 1. Oktober 1961 zum Regierungsamtmann habe ernannt werden können, nicht auf schuldhaftes Verhalten von Beamten des BML zurückzuführen, da die Ernennung zum Regierungsamtmann ohne die - vom BPersA zunächst abgelehnte - Zulassung einer Ausnahme auch von § 27 Nr. 2 BLV nicht zulässig gewesen sei.

Der BPersA hat die Auffassung vertreten, die gegen seinen Beschluß vom 19. Juli 1960 gerichtete Klage sei unzulässig, da seine Beschlüsse keine Verwaltungsakte darstellten.

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage abgewiesen. Im Urteilskopf sind als Beklagte Angeführt 1) die Bundesrepublik Deutschland, 2) der Bundespersonalausschuß. Das Urteil ist wie folgt begründet:

Die Klage auf Aufhebung der Bescheide vom 10. März 1961 und 7. Juli 1961 sei nicht zulässig. Der Bescheid vom 10. März 1961 habe sich bereits vor Klageerhebung erledigt, da der Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1961 zum Regierungsamtmann befördert worden sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger mit der Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO oder durch Änderung des Antrages entsprechend § 113 VwGO Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begehren könne. Denn jedenfalls sei das gemäß §§ 126 Abs. 3 BRRG, 191 VwGO auch für die Feststellungsklage erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden. Das gelte auch in Ansehung des Bescheides vom 7. Juli 1961.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz wegen Ernennung zum Regierungsamtmann erst mit Wirkung vom 1. Oktober 1961 statt vom 1. Juli 1960 sei zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

Es könne dahingestellt bleiben, ob dem Kläger anläßlich seiner Übernahme in den Dienst des BML die Übernahme als Regierungsamtmann rechtswirksam zugesichert oder nur in Aussicht gestellt worden sei. Die Personalakten des Klägers ließen zwar erkennen, daß die oberste Dienstbehörde des Klägers beabsichtigt habe, ihn spätestens im Juni 1960 als Regierungsamtmann zu übernehmen; dies gehe aus dem Antrag des Personalreferenten beim Personalrat hervor, in dem dieser um Mitteilung gebeten worden sei, ob gegen die beabsichtigte Ernennung des Klägers zum Regierungsamtmann Bedenken bestünden. Eine Zusicherung wäre jedoch, selbst wenn sie erteilt worden wäre, rechtsunwirksam gewesen. Denn der Durchführung der Ernennung des Klägers zum Regierungsamtmann hätten seinerzeit gesetzliche Hindernisse entgegengestanden. Der Kläger habe zum Amtmann erst ernannt werden dürfen, nachdem der BPersA eine Ausnahme von der Beachtung insbesondere des § 27 Nr. 2 BLV zugelassen habe; das sei erst durch dessen Beschluß vom 16. August 1961 geschehen. Bis dahin sei der BML auch als oberste Dienstbehörde nicht befugt gewesen, den Kläger zum Amtmann zu ernennen. Eine Zusicherung wäre daher rechtswidrig und deshalb rechtsunwirksam gewesen.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) sei unzulässig, da seine Beschlüsse keine Verwaltungsakte darstellten.

Gemäß § 42 VwGO könne durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nur dann begehrt werden, wenn der Kläger geltend mache, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. § 95 BBG bestimme, daß zur einheitlichen Durchführung der beamtenrechtlichen Vorschriften ein Bundespersonalausschuß zu errichten sei. Zwar sei dieser, da seine Tätigkeit auf dem Gebiete der Personalverwaltung auch Verwaltungstätigkeit sei, eine Verwaltungsbehörde. Seine Beschlüsse regelten jedoch keine Einzelfälle im Sinne des § 42 VwGO; durch sie werde das Rechtsverhältnis des Beamten oder Bewerbers weder gestaltet noch geregelt. Die Entscheidungen des BPersA hätten überhaupt keine Außenwirkung. Sie bildeten nur in bestimmten Fällen die Voraussetzung für den Erlaß eines Verwaltungsaktes durch eine andere Behörde und wirkten nur im Innenverhältnis zu dieser Behörde. Dies ergebe sich aus der Stellung des BPersA, wie sie das Gesetz vorsehe. Soweit er danach zu bestimmten Fragen nur Stellung zu nehmen (§ 98 Abs. 1 Nr. 4 BBG) oder Vorschläge zu machen habe (§ 98 Abs. 1 Nr. 5 BBG), scheide die Annahme eines Verwaltungsaktes von vornherein aus, da seine Beschlüsse die Behörde insoweit nicht bänden (§ 103 Abs. 2 BBG) und von einer Regelung eines Einzelfalles keine Rede sein könne. Daneben sei dem BPersA aber auch in zahlreichen Fällen eine Entscheidungsbefugnis eingeräumt, die gemäß § 103 Abs. 2 BEG für die beteiligte Verwaltung bindend sei. Gerade die Zulassung und Nichtzulassung von Ausnahmen von zwingenden Vorschriften des Laufbahnrechts - so hier der Ausnahme vom Erfordernis einer achtjährigen Dienstzeit - seien solche Entscheidungen, an die die beteiligte Verwaltung gebunden sei. Weder der Bewerber noch ein sonst Betroffener könne das Verfahren vor dem BPersA selbst Pinleiten; Antragsteller sei nur die beteiligte Verwaltungsbehörde. In ihrem freien Ermessen liege es auch, ob und welche Anträge sie stellen wolle. Ihre Bindung sei im übrigen nur modifiziert. Habe der BPersA positiv entschieden und z.B. die Befähigung eines anderen Bewerbers für den gehobenen Dienst festgestellt, so sei die beteiligte Verwaltung nicht verpflichtet, den Bewerber auch tatsächlich einzustellen. Von einer Gestaltung oder Regelung des Rechtsverhältnisses des Bewerbers durch den Beschluß des BPersA könne demnach keine Rede sein. Habe der BPersA negativ entschieden, also z.B. die Befähigung verneint oder eine Ausnahme von einer zwingenden Vorschrift des Laufbahnrechts nicht zugelassen, so dürfe die Behörde zwar die Einstellung oder die sonst beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen. Sie sei jedoch nicht verpflichtet, ihre ablehnende Entscheidung auf den Beschluß des BPersA zu stützen. Der BPersA teile dementsprechend seine Beschlüsse auch nicht dem in Betracht kommenden Beamten mit, zu dem keinerlei verfahrensrechtliche Beziehungen bestünden, sondern lediglich der antragstellenden Behörde. Der BPersA sei daher auch nicht verpflichtet, den in Betracht kommenden Beamten anzuhören oder ihm die Gründe seiner Beschlußfassung mitzuteilen. - Aus alledem folge, daß die Entscheidung des BPersA nur eine innerdienstliche Voraussetzung für das Zustandekommen eines Verwaltungsaktes erfülle, nicht aber selbst ein Verwaltungsakt sei. Eine Verletzung der Rechte eines Beamten, auf den sich ein Beschluß des BPersA beziehe, wäre somit nur denkbar, wenn das für die Beschlußfassung vorgeschriebene Verfahren nicht einschalten worden sei. Hierfür aber sei im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.

Der Kläger hat unter Beachtung der hierfür geltenden Formalien die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision eingelegt. Er verfolgt sein Klagebegehren weiter, hilfsweise hat er um Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht gebeten. Er rügt hinsichtlich der Ablehnung seines Schadensersatzanspruchs Verletzung der Rechtsgrundsätze über Zusicherungen im Beamtenrecht sowie des § 79 BBG; hinsichtlich der Abweisung der Anfechtungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklage gegen den Bundespersonalausschuß als unzulässig Verletzung des § 42 VwGO; schließlich Verletzung der §§ 75, 76 VwGO insofern, als das Verwaltungsgericht die Überprüfung der Bescheide des BML vom 10. März 1961 und 7. Juli 1961 mangels ordnungsgemäß durchgeführten Vorverfahrens abgelehnt habe.

Der BML hat für die Bundesrepublik beantragt,

Er hat das angefochtene Urteil verteidigt und ergänzende Ausführungen insbesondere über die Unverbindlichkeit einer etwa gegebenen Zusage, über das Fehlen der Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus Fürsorgepflichtverletzung und darüber gemacht, daß der Kläger im Vorverfahren entgegen seinem Revisionsvortrag nur "Gleichstellung im Wege des Schadensersatzes" erstrebt habe.

Der Vertreter des Bundespersonalausschusses hat beantragt,

Er hat ebenfalls das angefochtene Urteil verteidigt und ergänzend insbesondere ausgeführt, die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des BPersA sei mit dessen "Wesensbestimmung" unvereinbar, wie sie dadurch geprägt werde, daß er nach § 95 BBG seine Tätigkeit "innerhalb der gesetzlichen Schranken unabhängig und in eigener Verantwortung ausübt"; eine Anfechtung seiner Entscheidungen mit dem Ergebnis einer Aufhebung durch ein Verwaltungsgericht sei "unvorstellbar".

Der Oberbundesanwalt hat sich beteiligt und insbesondere ausgeführt: Nach herrschender und richtiger Auffassung seien die Beschlüsse des BPersA keine anfechtbaren Verwaltungsakte, sondern lediglich Voraussetzungen der von der Dienstbehörde zu erlassenden Verwaltungsakte "und daher der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung entzogen".

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), mußte zur Zurückverweisung der Sache führen.

Das Rubrum der Streitsache (§ 117 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) war von Amts wegen dahin zu berichtigen, daß nur die Bundesrepublik Deutschland, gesetzlich vertreten durch den Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten BML - Beklagte ist. Das gilt auch, soweit der Kläger die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses des Bundespersonalausschusses - BPersA - gerichtlich überprüft wissen will, der selbst wiederum als Behörde oder jedenfalls als behördenähnliche Einrichtung der Bundesrepublik tätig geworden ist. Daß im Kopf des angefochtenen Urteils der BPersA neben der Bundesrepublik als zweiter Beklagter angeführt worden ist (abweichend vom "Kopf" des Terminsprotokolls), war unvereinbar mit § 61 VwGO und wurde - soweit es auf die Fassung des Klagebegehrens zurückgehen sollte - dem Rechtsgedanken des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht gerecht, gebot sich auch nicht etwa unter dem Blickwinkel der Rechtsschutzgewährleistung. - Hierauf wird zurückzukommen sein.

Durchgreifende Bedenken gegen den vom Kläger beschrittenen Verwaltungsrechtsweg bestehen nicht. Es handelt sich um eine zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gehörende öffentlich-rechtliche Klage "aus dem Beamtenverhältnis" im Sinne der §§ 126, 127 BRRG in Verbindung mit § 40 VwGO. Es bedarf nicht der Entscheidung, ob dies entgegen der auf "Klagen der Beamten" usw. abstellenden Wortfassung des § 126 BRRG für alle Klagen zu gelten hätte, mit denen ein Nichtbeamter einen Rechtsanspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis oder einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines solchen Anspruchs verfolgt. In der vorliegenden Sache stützt der Kläger sein Begehren auf eine ihm angeblich erteilte Zusage der Übernahme in das Beamtenverhältnis. Dabei handelt es sich um einen Anspruch "vorbeamten-rechtlicher Art" mit einer "dem Beamtenrecht zugeordneten Anspruchtsgrundlage". Hierauf abstellend haben z.B. das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 31. Juli 1965 (RiA 1966 S. 16) und das Oberverwaltungsgericht in Koblenz mit Urteil vom 19. Februar 1964 (ZBR 1964 S. 242 = DVBl. 1964 S. 773) ausgesprochen, daß derartige Fälle nach dem erkennbaren Sinn der angeführten Vorschriften bei einer nicht am Wortlaut haftenden Auslegung von ihnen erfaßt werden. Dem ist zuzustimmen. (Vgl. auch die gleichartigen Argumente in BGHZ 23, 36 [BGH 20.12.1956 - III ZR 97/55], dort allerdings abgestellt auf den damals für bestimmte beamtenrechtliche Streitigkeiten noch vorgeschriebenen ordentlichen Rechtsweg.)

Da der Kläger ordnungsgemäß im Sinne des § 134 VwGO mit schriftlicher Zustimmung der Beklagten und nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht wegen Rechsgrundsätzlichkeit Sprungrevision eingelegt hat, stellt sich nicht die neuerdings besonders eingehend in einem Urteil des VIII. Senats vom 8. Juni 1966 - BVerwG VIII C 153.63 - (DÖD 1966 S. 234) mit gewichtig begründeter ablehnender Tendenz erörterte Frage, ob die erweiterte Revisibilität in Beamtensachen nach § 127 BRRG in der hier noch maßgebenden früheren Fassung auch für die Sprungrevision gegen das Urteil eines Verwaltungsgerichts gilt.

Unzulässig ist die Revision allerdings, soweit der Kläger mit ihr neben seinem Verpflichtungsantrag und neben dem Antrag auf Aufhebung der Schadensersatzansprüche ablehnenden Bescheide auch das Begehren auf Aufhebung der Bescheide vom 10. März und 7. Juli 1961 (betreffend Ablehnung der Ernennung zum Amtmann) weiterverfolgt. Insoweit hatte das Verwaltungsgericht schon die Klage als unzulässig abgewiesen, und zwar mit der Begründung, hinsichtlich dieses Begehrens sei das Vorverfahren nicht durchgeführt worden. Ersichtlich war damit gemeint, daß der Kläger insoweit keinen Widerspruch eingelegt hatte. Abgesehen davon, daß dies durch den Hinweis der Beklagten auf einen Aktenvermerk vom 8. Oktober 1962 über die vom Kläger seinerzeit abgegebenen Erklärungen bestätigt zu werden scheint (der Kläger hatte danach ausdrücklich klargestellt, daß er sein Begehren als Antrag "auf Gleichstellung im Wege des Schadensersatzes" betrachtet wissen wolle), erweist sich das Revisionsvorbringen insoweit als Geltendmachung eines Verfahrensmangels - Entscheidung durch Prozeßstatt durch Sachurteil -, auf den aber gemäß § 134 Abs. 3 VwGO eine Sprungrevision nicht gestützt werden kann.

Soweit der Kläger Aufhebung der den Schadensersatz ablehnenden Bescheide vom 8. Oktober und 15. November 1962 begehrt und sein Schadensersatzbegehren unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaft nicht eingehaltenen Zusage weiterverfolgt, ist die Klage zulässig und könnte auch begründet sein. Der Kläger macht geltend, daß ihm die Ernennung zu einem früheren Zeitpunkt rechtsverbindlich zugesagt worden sei; da aber die nachträgliche Erfüllung einer solchen Zusage daran scheitert, daß eine rückwirkende Ernennung nach der ausdrücklichen Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 BBG wirksam nicht vorgenommen werden kann (angezweifelt, aber unentschieden gelassen vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht, VerwRspr. Bd. 7 Nr. 46), kommt hier die Anwendung des in BVerwGE 13, 17 (21 ff.) [BVerwG 24.08.1961 - II C 365/59] anerkannten allgemeinen Grundsatzes der Umwandlung einer schuldhaft nicht erfüllten und nicht mehr erfüllbaren Rechtspflicht in eine Schadensersatzpflicht in Betracht.

Gegen die Verbindlichkeit einer etwa gegebenen Zusage, die somit grundsätzlich rechtliche Voraussetzung eines solchen Schadensersatzanspruchs wäre, könnte nicht eingewendet werden, daß dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag die Übernahme als Amtmann nur formlos, insbesondere nicht schriftlich oder wenigstens unter Fixierung des Versprechens in den Behördenakten zugesichert worden sein soll. Gegen die verschiedentlich auch von Verwaltungsgerichten vertretene Formbedürftigkeit beamtenrechtlicher Zusagen hatte der erkennende Senat schon in seinem Urteil vom 23. November 1964 - BVerwG VI C 36.61 - Bedenken zum Ausdruck gebracht. Bei der Aufhebung eines Urteils des Oberverwaltungsgerichts in Koblenz hatte er ausgeführt:

"Zudem verdient besondere Aufmerksamkeit die Frage, ob überhaupt an der Rechtsprechung des Berufungsgerichts festgehalten werden kann, daß beamtenrechtliche Zusagen nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen in irgendeiner Weise formbedürftig seien. Hiergegen sind anzuführen das Urteil des Bundesgerichtshofs BGHZ 23, 36 [BGH 20.12.1956 - III ZR 97/55], ferner eine Reihe gewichtiger Äußerungen im neueren Schrifttum, so Zeidler in Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Bd. I, 2. Teiles. 61; Wilhelm in ZBR 1963 S. 335; Bank in ZBR 1964 S. 38; Grellert, Zusicherungen im Beamtenrecht, Uhlig-Verlage S. 91, 92 und Plog-Wiedow, BBG, § 2 RdNr. 31."

Der vorliegende Fall nötigt zu einer abschließenden Stellungnahme. In Übereinstimmung insbesondere mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs BGHZ 23, 36 [BGH 20.12.1956 - III ZR 97/55] und den auf dem 44. Deutschen Juristentag verlautbarten einschlägigen Ansichten (Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Band II, D 2. Abteilung S. 60, 61) hält der Senat Zusagen grundsätzlich nicht für formgebunden. Auch im Öffentlichen Recht gilt an sich der Grundsatz der Formfreiheit. Für den hier interessierenden Bereich ließe sich allerdings anführen daß die Beamtenernennung streng formgebunden ist. Aus der Formgebundenheit eines "Erfüllungsgeschäfts" kann man zwar u.U. auf Formgebundenheit auch des "Verpflichtungsgeschäfts" (hier der Zusage) schließen, doch hängt dies jeweils vom Sinn der gesetzlichen Formbindung ab. Bei der Beamtenernennung war der Sinn insbesondere der, unerwünschten Konsequenzen der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGZ 125, 420) zu begegnen, nach der bereits die Ausübung obrigkeitlicher Befugnisse den handelnden Bediensteten zum Beamten auch im Sinne des Beamtenrechts machte, selbst wenn er ausdrücklich nur als Angestellter in den öffentlichen Dienst übernommen worden war (vgl. Fischbach, Deutsches Beamtengesetz, 2. Aufl., § 27 Anm. I). Mit der Formbindung wurde also erreicht und war auch bezweckt, ganz eindeutige Kriterien dafür zu gewinnen, ob ein öffentlich Bediensteter Beamter ist. Es liegt auf der Hand, daß diese Zielsetzung nicht beeinträchtigt wird, wenn man für die Zusage an dem Grundsatz der Formfreiheit festhält. Aus Beweisgründen könnte allerdings rechtspolitisch die Forderung vertreten werden, auch die Zusage an eine Form zu binden. Aber es steht dem Richter nicht zu, eine im Gesetz nicht vorgeschriebene Formbindung zu dekretieren, zumal dann nicht, wenn hierfür mehrere geeignete und denkbare Formen in Betracht kommen, zwischen denen sich zu entscheiden dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muß, und insbesondere auch dann nicht, wenn durch die Formfreiheit keine wirklich ernsten öffentlichen Belange beeinträchtigt werden. Daß das letztere hier nicht der Fall ist, folgt daraus, daß der eine Zusage geltend machende Bewerber die Beweislast für deren Erteilung trägt; wer behauptet, ihm sei mündlich die Übernahme als Beamter mit Bindungswillen zugesichert (nicht nur in Aussicht gestellt) worden, wird angesichts der allgemein bekannten Ungewöhnlichkeit eines solchen Vorganges damit rechnen müssen, schon im Stadium der Beweiswürdigung zu scheitern. Es ist also schwerlich zu befürchten, daß den Behörden auf Grund unverbindlich gemeinter Gespräche von den Gerichten Beamtenernennungen "aufgezwungen" würden. - Der erkennende Senat befindet sich in der Frage der Formfreiheit beamtenrechtlicher Zusagen in Ergebnis und Begründung in Übereinstimmung insbesondere mit den einschlägigen Darlegungen im Urteil des Bundesgerichtshofs BGHZ 23, 36 (52) [BGH 20.12.1956 - III ZR 97/55].

Die Rechtsverbindlichkeit einer Zusage als einer im ungeschriebenen allgemeinen Verwaltungsrecht wurzelnden hoheitlichen Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu einem späteren Tun oder Unterlassen - vgl. das Urteil des Senats vom 24. Juni 1966 - BVerwG VI C 72.63 - (DVBl. 1966 S. 857) - setzt allerdings weiter insbesondere voraus, daß die Zusage im Rahmen der Handlungszuständigkeit der Behörde und grundsätzlich von einem Bediensteten gemacht worden ist, der nach seiner Stellung in der Behörde zu derartigen Erklärungen befugt ist. Die für den letztgenannten Punkt grundlegende Entscheidung BVerwGE 3, 199 wird oft grob vereinfachend dahin zitiert, es komme auf die "Zuständigkeit" des Beamten an; tatsächlich ist dort für ausreichend erachtet worden, daß der handelnde Beamte auf der Rangstufe steht, auf der solche Zuständigkeiten innerhalb der Behörde wahrgenommen werden; vgl. dazu Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, a.a.O. S. 49, 50, ferner die noch großzügigere Heranziehung des Vertrauensschutzgedankens im Fall einer "schwierigen und für den Außenstehenden erst recht nicht erkennbaren Kompetenzabgrenzung" durch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 29. Juli 1965 - BVerwG I C 91.62 - (DÖV 1966 S. 202).

Tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der Beurteilung dieser Voraussetzungen sind hier bisher nur zu der Frage getroffen worden, ob eine als erteilt unterstellte endgültige Zusage im Rahmen der Handlungsbefugnis der erklärenden Behörde lag. Das hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint und hierbei darauf abgestellt, daß gemäß § 27 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbannen der Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV -, damals in der Passung vom 31. Juli 1956 [BGBl. I S. 712]) das vom Kläger erstrebte Amt der Besoldungsgruppe A 11 erst nach einer Dienstzeit von acht Jahren verliehen werden "darf" und daß eine an sich mögliche Ausnahmebewilligung (§ 42 Abs. 1 Nr. 6 BLV) für eine Ernennung zu einem früheren Zeitpunkt als zum 1. Oktober 1961 von dem hierfür zuständigen BPersA ausdrücklich abgelehnt worden ist. Das aber bedeutete, daß die Ernennung zu einem früheren als dem genannten Zeitpunkt wegen Fehlens der Bewilligung des BPersA gegen ein Gesetz verstoßen hätte und rechtswidrig gewesen wäre. Insoweit hat hier entsprechend zu gelten, was der Senat in seinem bereits angeführten Urteil vom 24. Juni 1966 für die nach dem sogenannten Regelungsgesetz vom 26. April 1957 (BGBl. I S. 397) erforderliche Zustimmung des Bundesministers der Finanzen zu gewissen Ernennungen im Berliner Finanzdienst entschieden hatte: daß diese Zustimmung nämlich nicht nur kein "Verwaltungsinternum" sei (gemeint war hier: keine innerdienstliche Regelung etwa im Sinne des OVG in Lüneburg in DVBl. 1954 S. 547), sondern sogar - übrigens damals bei offengelassener Frage ihres Charakters als Verwaltungsakt - von so maßgebender Bedeutung, daß ihr Fehlen sowohl die ohne sie vorgenommene Ernennung fehlerhaft mache als auch bereits dem Eintreten der mit einer Ernennungszusage bezweckten bindenden Wirkung entgegenstehe.

Zwar läßt sich nicht generell beantworten, welche Bedeutung der in einem Gesetz vorgesehenen Mitwirkung einer Behörde bei der nach außen hin von einer anderen Behörde zu treffenden Maßnahme zukommt und wie sich insbesondere das Fehlen und vor allem die Verweigerung einer nich dem Gesetz erforderlichen Mitwirkungshandlung rechtlich auswirkt.

Für Fälle der vorliegenden Art ist dem Kläger zwar zuzugeben, daß Ernennungen, für die das Dienstzeiterfordernis des § 27 Nr. 2 BLV gilt, auch beim Fehlen dieser Voraussetzung nach geltendem Beamtenrecht nicht schlechthin rechtlich unmöglich sind. Aber jedenfalls sind sie grundsätzlich verboten, und nur für den Fall einer vom BPersA erteilten Ausnahmebewilligung gilt etwas anderes. Landesbeamtenrecht (so z.B. § 11 Abs. 1 Nr. 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 1. Juni 1962 - LBG NW -) schreibt sogar vor, daß eine Ernennung nichtig ist, die ohne die gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkung des Landespersonalausschusses ausgesprochen wurde; unter den Begriff der Mitwirkung fallen dabei auch die Fälle einer nach dem Gesetz erforderlichen Ausnahmegenehmigung, vgl. Ambrosius-Schütz-Ulland, LBG NW, 3. Aufl., § 11 RdNr. 5 und § 110 RdNr. 3. Eine solche Regelung ist zwar in der Parallelvorschrift des § 11 BBG nicht getroffen worden; doch erscheint ausgeschlossen, daß der Bundesgesetzgeber, indem er einen zur Nichtigkeit führenden besonders groben Rechtsfehler nicht angenommen hat, damit auch gleichzeitig zum Ausdruck bringen wollte, daß er einen Rechtsfehler überhaupt nicht als vorliegend erachte. Dagegen spricht auch § 10 Abs. 1 Satz 1 BRRG, worin der Bundesgesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat, es könne durch Gesetz bestimmt werden, daß eine ohne die vorgeschriebene Mitwirkung der "unabhängigen Stelle" vorgenommene Ernennung nichtig sei oder zurückgenommen werden könne. Die Fehlerhaftigkeit einer solchen Ernennung wird dabei also vorausgesetzt, nur die Abstufung der Konsequenzen wird den einzelnen Beamtengesetzenüberlassen.

Inhalt, Sinn und Tragweite dieser Regelung verkennt die Revision, wenn sie argumentiert, die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts würde sich den Interessen der Verwaltung zuwider dahin auswirken, daß die Ernennungsbehörden mit qualifizierten Außenseitern, an deren Anwerbung ihnen dringend gelegen sei, nur unverbindliche Gespräche führen könnten - und dies sogar dann, wenn bereits (wie hier nach der allerdings bestrittenen Behauptung des Klägers) eine Meinungsäußerung der Geschäftsstelle (!) des BPersA vorliege, daß ihres Erachtens gegen die Übernahme des Bewerbers keine Bedenken bestünden. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber in den von einer Ausnahmebewilligung des BPersA abhängigen Ernennungsfällen die abschließende Anerkennung eines Ausnahmefalles gerade nicht der interessierten Ernennungsbehörde (dem "Ressortdenken") überlassen wollte. Mit dem sich in dieser Regelung niederschlagenden eindeutigen "Willen des Gesetzes" wäre es dann aber auch unvereinbar, wenn die Ernennungsbehörde durch eigenmächtige, aber ungeachtet dessen mit verbindlicher Kraft ausgestattete Zusagen die Kompetenz des BPersA überspielen könnte. Sollte dies mit den personalwirtschaftlichen "Interessen der Verwaltung" nicht vereinbar sein, so wäre es ihre Sache, beim Gesetzgeber auf eine Änderung des geltenden Rechts hinzuwirken.

Zu Recht meint der Kläger allerdings, daß die Einhaltung der Zusage, jedenfalls aber hier an ihrer Stelle die Leistung von Schadensersatz wegen schuldhafter Nichteinhaltung der Zusage letztlich doch dann durchsetzbar sein müsse, wenn der BPersA die Erteilung der Ausnahmebewilligung rechtswidrig verweigert habe.

Soweit aber die Revision unter Berufung hierauf meint, gegen den BPersA als Beklagten könne ein Urteil ergehen, daß dessen Ablehnungsbeschluß rechtswidrig gewesen sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Zu Unrecht meint der Kläger, der BPersA habe mit diesem Beschluß einen gemäß § 42 VwGO selbständig anfechtbaren und gegebenenfalls aufhebbaren Verwaltungsakt gesetzt mit der Folge, daß gegen diese Stelle unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch ein Feststellungsurteil zur Frage der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes ergehen könne.

Es ist zwar nicht ausgeschlossen, daß auch Mitwirkungsakte den Charakter selbständig anfechtbarer Verwaltungsakte haben können, und zwar auch dann, wenn die Entschließung der Mitwirkungsbehörde erst im Rahmen der Entscheidung einer anderen Behörde dem Betroffenen übermittelt wird. In dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juli 1958 - BVerwG I C 195.56 - (NJW 1959 S. 590) war als potentielles Kriterium für eine solche Selbständigkeit von Mitwirkungsakten das Bestehen einer gesetzlichen Regelung genannt worden, nach der der Mitwirkungsbehörde die ausschließliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben und die alleinige Geltendmachung besonderer Gesichtspunkte zustehe. Ob hinsichtlich der Entscheidung des BPersA über die streitige Ausnahme vom Laufbahnrecht wenigstens diese Voraussetzung vorliegt, ist aber bereits durchaus fraglich. Denn ob es nach den Grundsätzen einer sachgerechten und möglichst einheitlichen Prinzipien folgenden Personalwirtschaft vertretbar ist, entgegen der in § 27 Nr. 2 BLV getroffenen Grundentscheidung des Laufbahnrechts einem Bewerber ausnahmsweise auch ohne den Nachweis einer Dienstzeit von mindestens acht Jahren die Möglichkeit der Übernahme als Amtmann zu eröffnen, hat zunächst die Ernennungsbehörde selbst zu erwägen; und sie in erster Linie ist auch kompetent, insoweit eine negative Entscheidung zu treffen. Lehnt sie ab, will sie es also bei der Regelung des § 27 Nr. 2 BLV bewenden lassen, so ist diese Entscheidung (vorbehaltlich gerichtlicher Überprüfung) endgültig; erst wenn die Ernennungsbehörde ihrerseits einen Ausnahmefall zu bejahen gewillt ist, kann auf Antrag der obersten Dienstbehörde - und nur auf deren Antrag, § 42 Abs. 1 BLV - die Entscheidung des BPersA eingeholt werden. - Im übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung vom 10. Juli 1958 nur ausgesprochen, daß beim Vorliegen des genannten Kriteriums die Mitwirkungshandlung der nach außen nicht in Erscheinung tretenden Behörde ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt sein "mag". Maßgebend bleiben in jedem Falle die gesetzliche Ausgestaltung im einzelnen und der dahinterstehende Sinn: So hat die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hierauf abstellend in verschiedenen Rechtsbereichen Mitwirkungsakten, die dem Betroffenen gegenüber nicht unmittelbar mit der Inanspruchnahme, von Regelungswirkung verlautbart worden waren, den Charakter anfechtbarer Verwaltungsakte sogar dann abgesprochen, wenn die Mitwirkungsbehörde einer anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaft zugehörte als die nach außen hin zum Handeln berufene Behörde; den Betroffenen verweist diese Rechtsprechung in der Regel (zum Teil ausdrücklich, zum Teil dem Sinne nach) auf die Möglichkeit einer Klage gegen die letztgenannte Behörde bzw. die von ihr repräsentierte Körperschaft, wobei im Rahmen dieser Klage dann allerdings durch die Gerichtsentscheidung auch die Frage der Rechtmäßigkeit der verweigerten Zustimmung usw. klargestellt wird (vgl. das schon wiederholt erwähnte Urteil vom 10. Juli 1958; BVerwGE 16, 116;  18, 333 [BVerwG 29.05.1964 - VII C 6/63];  19, 238 [BVerwG 31.08.1964 - VIII C 350/63];  21, 354 [BVerwG 16.07.1965 - IV C 30/65];  ferner das erkennbar von der gleichen rechtlichen Konzeption geprägte Urteil BVerwGE 22, 342; schließlich das Urteil des erkennenden Senats vom 24. Juni 1966 - BVerwG VI C 72.63 - [DVBl. 1966 S. 857]). Hinter dieser Rechtsprechung steht ersichtlich u.a. folgende Überlegung: Unbeschadet der mannigfaltigen Zielsetzungen, die hinter dem Entschluß des Gesetzgebers zur Einführung einer "Mitwirkungsverwaltung" stehen können, ist für die Form des Rechtsschutzes von wesentlicher Bedeutung die gesetzliche Ausgestaltung dieser Verwaltungsform in technischer Hinsicht. Schreibt der Gesetzgeber z.B. vor, daß Anträge des Bürgers bei einer bestimmten Behörde anzubringen sind, die nach außen hin auch allein berufen ist, den Antragsteller zu bescheiden, so erscheint es nur konsequent und dient zugleich der Verwirklichung eines effektiven und möglichst unkomplizierten Rechtsschutzes im Geiste des Art. 19 Abs. 4 GG, daß der dort etwa abgewiesene, sich aber eines Anspruchs auf positive Bescheidung berühmende Bürger auch bei Anrufung des Gerichts (nur) diese Behörde bzw. gemäß §§ 61, 78 VwGO die von ihr repräsentierte Körperschaft zu verklagen hat und daß in diesem Prozeß einheitlich über den "Anspruch" des Bürgers zu befinden ist, wer auch immer im vorangegangenen Verwaltungsverfahren von der nach außen hin handelnden Behörde vor ihrer Entscheidung zu beteiligen war.

Es ist kein durchgreifendes Argument gegen diese Rechtsprechung, daß sie womöglich das bereits angeführte Kriterium für potentiellen Verwaltungsaktcharakter von Mitwirkungsmaßnahmen in dem "vielbeachteten Ausgangsentscheid" vom 10. Juli 1958 sich nicht auswirken lasse (so die kritische Bemerkung von Schuegraf zu BVerwGE 22, 342 in NJW 1966 S. 900); hat doch das erstgenannte Urteil sich einer abschließenden Stellungnahme zur Tragweite des fraglichen Kriteriums ausdrücklich enthalten. Gewichtiger mag die Kritik sein, die daran anknüpft, daß nach der angeführten Rechtsprechung einerseits zwar die nach außen hin zum Handeln berufene Behörde einem Antrage des Bürgers ohne positive Entscheidung der zur Mitwirkung berufenen Behörde gar nicht entsprechen darf (auch wenn sie die negative Entscheidung der letztgenannten für fehlerhaft hält, vgl. dazu besonders BVerwGE 22, 342), andererseits ungeachtet der Weigerung der Mitwirkungsbehörde vom Gericht verurteilt wird, wenn dieses den Antrag des Bürgers für berechtigt hält; das ist im Schrifttum verschiedentlich als rechtsdogmatisch unhaltbar und unlogisch gescholten worden (so etwa von Fickert in DÖV 1964 S. 661; weitere Nachweise bei Schuegraf a.a.O.). Ganz ähnlich rügt hier die Revision, es wäre mit dem Wesen der Gewaltenteilung und folglich mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, wenn in einem Prozeß gegen die beklagte Bundesrepublik sich das Verwaltungsgericht gegebenenfalls über die Verweigerung der Ausnahmebewilligung durch den BPersA hinwegsetzen dürfte, obgleich die Ernennungsbehörde selbst dazu nicht befugt sei. - Nun könnte es in der Tat immerhin bedenklich erscheinen, wenn im Streitfälle dem Gericht eins Aufgabe zufiele, die originär und von der Sache her eine Verwaltungsaufgabe ist, und zwar ohne daß der für sie zuständige Rechtsträger selbst Prozeßpartei wird (er wird allerdings als Beigeladener beteiligt, und dies jedenfalls notwendigerweise; vgl. Urteil vom 22. April 1966 - BVerwG IV C 17.65 - [NJW 1966 S. 1530]). Aber eines vertiefenden Eingehens hierauf bedarf es in der vorliegenden Sache nicht; denn ihre Besonderheit ist, daß Ernennungsbehörde und BPersA, von deren übereinstimmendem Verzicht auf das Dienstzeiterfordernis des § 27 Nr. 2 BLV die Ernennung des Klägers zum Amtmann abhing, Stellen ein und derselben Körperschaft sind, nämlich der Bundesrepublik Deutschland. Unterschiede bestehen nur in der Art der Eingliederung in diese Körperschaft dergestalt, daß die Ernennungsbehörde in die hierarchische Behördenorganisation einbezogen, der BPersA jedoch (ohne daß nach den in BVerfGE 9, 268 [BVerfG 27.04.1959 - 2 BvF 2/58] [282] entwickelten Grundsätzen insoweit durchgreifende Bedenken hiergegen erhoben werden könnten) unabhängig und eigenverantwortlich eingerichtet ist (§ 95 BBG). Das ändert aber nichts daran, daß dem Kläger als Streitgegner oder überhaupt Streitbeteiligter nur eine Rechtspersönlichkeit gegenüberstehen kann, nämlich die Bundesrepublik Deutschland, die ihm ihrerseits (nur) durch die Ernennungsbehörde entgegentritt.

Als erste Konsequenz aus dieser Rechtslage ergab sich die eingangs erläuterte Änderung des Rubrums der Streitsache. Die zweite Konsequenz aber ist, daß es hier noch weniger als in den Rechtsbereichen der oben anführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Betracht zu ziehen ist, dem Beschluß der nach außen hin nicht zum Handeln berufenen und auch nicht in Erscheinung getretenen Stelle den Charakter eines anfechtbaren Verwaltungsaktes zuzusprechen; es ist also (nur) im Rahmen des gegen die Bundesrepublik Deutschland - vertreten durch den BML - anhängigen Schadensersatzprozesses auch darüber zu entscheiden, ob die streitige Nichtzulassung der Ausnahme von § 27 Nr. 2 BLV Rechtens war. Dabei kann es keine Rolle spielen, daß es sich bei der Entschließung des BPersA um eine Ermessensentscheidung handelt. Es ist in der geltenden Rechtsordnung keineswegs ohne Beispiel, daß eine Staatskörperschaft, vertreten durch ihren Minister, u.U. für Ermessensentscheidungen geradezustehen hat, die von weisungsungebundenen Stellen innerhalb des ministeriellen Aufgabenbereichs "ministerialfrei" getroffen werden.

Zu Unrecht glaubt die Revision, für eine unmittelbare klageweise Inanspruchnahme des BPersA Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Berlin anführen zu können. Es wurde bereits betont, daß eine sich Allgemeingültigkeit zumessende Beurteilung der Mitwirkungsverwaltung in den verschiedenen Rechtsbereichen nicht möglich ist, da der Gesetzgeber insoweit auch vergleichbare Interessenlagen durchaus unterschiedlich regeln kann. So geht insbesondere fehl die Berufung des Klägers auf das Urteil des II. Senats (BVerwGE 12, 20) betreffend Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Personalgutachterausschusses. Das Charakteristikum des dort entschiedenen Falles war es, daß bestimmte Beamte "automatisch" kraft unmittelbar wirkender gesetzlicher Regelung in das Berufssoldatenverhältnis übertraten, diese von Gesetzes wegen eintretende Folge aber durch fristgebundenen Widerspruch des Personalgutachterausschusses verhindert werden konnte. Für die Auffassung des II. Senats, daß der Widerspruch jenes Ausschusses unmittelbare Rechtswirkung äußere und selbst eine Regelung im Sinne des Verwaltungsaktbegriffs darstelle, lassen sich bei dieser Sach- und Rechtslage gute Gründe anführen; in jener Sache - unter der Herrschaft der MRVO Nr. 165 - war es insbesondere auch noch ohne weiteres Rechtens, daß der Ausschuß selbst als Beklagter fungierte, nicht die dahinterstehende Bundesrepublik Deutschland. Der Fall von BVerwGE 12, 20 ist also in wesentlichen Punkten anders gelagert als der hier zu entscheidende. - Das gilt auch von dem Fall des Urteils BVerwGE 16, 301, in dem der I. Senat für den Bereich des Bundesfernstraßengesetzes die Ablehnung einer Ausnahme nach § 9 Abs. 8 dieses Gesetzes durch die Landesstraßenbaubehörde als anfechtbar erachtet und dabei darauf abgestellt hat, daß eine solche Ausnahme (im Gegensatz zur Zustimmung zur Baugenehmigung nach § 9 Abs. 2 des Gesetzes [BVerwGE 16, 116]) von einem gesetzlichen Verbot befreie (kritisch hierzu Bachof, JZ. 1966 S. 561 [565]). Trotz insoweit bestehender Ähnlichkeit mit dem in der vorliegenden Sache zur Entscheidung stehenden Rechtsbereich ist eine entsprechende Beurteilung (ganz abgesehen wiederum von der Einheit der dem Kläger hier gegenüberstehenden Rechtspersönlichkeit) jedenfalls deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Ernennung zum Beamten auch beim Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich eine Ermessensentscheidung bleibt die Ausnahmegenehmigung des BPersA verändert deshalb im Gegensatz zu der in BVerwGE 16, 301 behandelten kein gesetzlich statuiertes Anspruchsverhältnis. In diesem für den unmittelbaren Regelungseffekt und damit für den Verwaltungsaktcharakter wesentlichen Punkt ist also der Fall der letztgenannten Entscheidung eher dem des gerade zuvor erörterten Urteils BVerwGE 12, 20 verwandt als der vorliegenden Sache.

Soweit die vom Kläger ferner angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin in DVBl 1954 S. 743 den Gesichtspunkt der Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) herangezogen und die Anfechtbarkeit einer negativen Entscheidung des Berliner Richterwahlausschusses damit gerechtfertigt hat, daß sonst die verfassungsrechtlich gewährleistete Nachprüfung unmöglich wäre, ist daraus für den hier zu entscheidenden Fall zugunsten des Klägers ebenfalls nichts zu gewinnen. Zwar haben in der vorliegenden Sache sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Oberbundesanwalt (offenbar noch befangen in der Vorstellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit als. Verwaltungsaktgerichtsbarkeit) in der Tat geglaubt, aus der Verneinung des Verwaltungsaktcharakters der Entscheidung des BPersA ableiten zu können, dieser Beschluß dürfe verwaltungsgerichtlich gar nicht oder nur auf die Einhaltung des für die Beschlußfassung vorgeschriebenen Verfahrens geprüft werden. Gerade das aber ist aus den bereits angeführten und noch zu vertiefenden Gründen unzutreffend.

Das gewichtigste Gegenargument gegen die hier vertretene Auffassung von der Unselbständigkeit des BPersA-Beschlusses dürfte die insbesondere auf Die (Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., § 42 Anm. IV 1 g; ZBR 1958 S. 209) gestützte These des Klägers sein, die negative Entscheidung des BPersA lasse für eine positive Entscheidung (Ernennung) der Ernennungsbehörde keinen Raum mehr; die eigentliche Entscheidung falle beim BPersA. Wenn es zuträfe, daß die Ernennungsbehörde nur nach als "Briefträger" fungierte, wäre es in der Tat mit dem Rechtsschutzsystem des Verwaltungsprozeßrechts schwer vereinbar, wollte man ihre Maßnahme, nicht aber die Entscheidung des BPersA als anfechtbaren Verwaltungsakt ansehen. Aber diese "Briefträgertheorie" setzt sich mit der Wirklichkeit so sehr in Widerspruch, daß sie nicht Rechtens sein kann. Das hat besonders Baring (ZBR 1957 S. 4 [7]) grundlegend dargetan. Hierbei gewinnt wiederum der schon oben hervorgehobene Umstand Bedeutung, daß weder der Bewerber noch ein sonst Betroffener das Verfahren vor dem BPersA selbst einleiten kann; hierzu ist ausschließlich die oberste Dienstbehörde befugt. Wenn sie von vornherein einer Bewerbung nicht näherzutreten gedenkt, kann der BPersA überhaupt nicht zum Zuge kommen. Ist er allerdings, wie hier, ersucht worden, hinsichtlich einer die Ernennung sonst hindernden Vorschrift eine Ausnahme zuzulassen und lehnt er dies ab, so ist es der Ernennungsbehörde unmöglich gemacht, die von ihr ins Auge gefaßte Ernennung auszusprechen (vgl. § 103 Abs. 2 BBG); eine positive Entscheidung des BPersA ist in solchen Fällen also nichtwegdenkbare Bedingung (conditio sine qua non) der Ernennung, Aber daß ein Vorgang nichtwegdenkbare Bedingung eines bestimmten Erfolges ist, schließt keineswegs aus, daß der Geschehensablauf seine prägende Bedeutung durch einen ganz anderen Vorgang erhält (vgl. die hieran anknüpfende Lehre von der wesentlichen Verursachung, dazu BVerwGE 10, 258). So bleibt denn auch in Fällen der vorliegenden Art prägend, daß die Dienstbehörde es ist, die eine Ernennung in, die Wege zu leiten berufen und allein legitimiert ist, dazu erforderlichenfalls auch den BPersA einzuschalten (u.U. ohne daß der Ernennungskandidat überhaupt davon erfährt); weiter, daß die Dienstbehörde auch nach einer positiven Entscheidung des BPersA ohne weiteres von der ursprünglich ins Auge gefaßten Ernennung Abstand nehmen kann; schließlich, daß die Dienstbehörde selbst nach einer negativen Entscheidung des BPersA dem dann allerdings (wenn auch nicht einmal immer endgültig) unvermeidlichen Abstandnehmen von der Ernennung noch immer einen für den weiteren Gang der Dinge u.U. sogar ausschlaggebenden Akzent zu setzen berufen ist - so etwa, wenn sie inzwischen aus anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohnehin nicht mehr gewillt oder in der Lage ist, die ursprünglich geplante Ernennung auszusprechen, und sich dem Bewerber gegenüber zunächst einmal auf diese "hauseigenen" (und vielleicht gerade deshalb besonders durchschlagenden) Gründe stützt. Geht aber dem ablehnenden BPersA-Beschluß nach alledem generell der Verwaltungsaktcharakter ab, so gewinnt er ihn auch nicht etwa im Einzelfall dadurch, daß die Ernennungsbehörde sich dem Bewerber gegenüber ausdrücklich und ausschließlich auf diesen Beschluß beruft. Im Schrifttum wird übrigens sogar die Auffassung vertreten, daß es schlechthin ungenügend sei, die Bindungswirkung zum Kriterium dafür zu machen, ob der Akt einer Mitwirkungsbehörde ein Verwaltungsakt sei (vgl. Haug in JuS 1965 S. 134 in kritischer Auseinandersetzung mit früherer in diese Richtung gehender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; der Autor sieht es allerdings zu Unrecht als entscheidend an, ob die zur Mitwirkung berufene Behörde einen Ermessensspielraum hat). Dach braucht hier nicht der Versuch einer allgemeingültigen Lösung dieses Problems unternommen zu werden. Daß jedenfalls ein BPersA-Beschluß (der hier in Frage stehenden Art) trotz seiner Bindungswirkung kein anfechtbarer Verwaltungsakt ist, kann als herrschende Auffassung gelten (vgl. die Nachweise bei Baring a.a.O. und - unter Erfassung weiterer, auch neuerer Veröffentlichungen - bei Ambrosius-Schütz-Ulland, LBG NW, 3. Aufl., § 110 RdNr. 5).

Daß ebensowenig, wie der Beschluß des BPersA als selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt gelten kann, der BPersA eine Stelle ist, die mit dem Ziel einer Überprüfung dieses Beschlusses selbständig verklagt werden und im Prozeß passivlegitimiert sein könnte, wurde bereits einleitend klargestellt; als Beklagte kann allein die Bundesrepublik Deutschland fungieren, in deren durch den BML getroffene Entscheidung der Beschluß des BPersA gleichsam eingegangen ist. Die bei der Berichtigung des Rubrums zur entsprechenden Anwendung herangezogene Vorschrift des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO ist zwar an sich auf Anfechtungsklagen abgestimmt, jedoch hat ihr Rechtsgedanke Gültigkeit auch für Interessenlagen der hier vorliegenden Art zu beanspruchen. Es wäre Sache des Verwaltungsgerichts gewesen, auf dieser Grundlage und unter richtiger Würdigung des Klagebegehrens (§ 88 VwGO) zu ermitteln, gegen wen sich die Klage richten mußte, nämlich gegen die Bundesrepublik Deutschland (vertreten durch den nach außen hier zum Handeln berufenen und tätig gewordenen BML) als den Rechtsträger des BPersA. Daß dies in der Tatsacheninstanz unterblieben ist konnte hier noch im Revisionsverfahren geheilt werden. Da die Bundesrepublik von vornherein ohnehin im Rechtsstreit als Beklagte beteiligt war und das gegen sie gerichtete Verpflichtungsbegehren bereits zur Klärung der Streitfrage nötigte, für die der BPersA als Gegner benannt war, lag auch nicht etwa ein Fall der mangelnden Vertretung eines Beteiligten vor. - Selbstverständliche Voraussetzung dieser Art der Sachbehandlung ist allerdings, wie in dem gerade Gesagten bereits zum Ausdruck kommt, daß nicht etwa mit dem Formalakt der Änderung des Rubrums ein Teil des materiellen, dem Gericht zur Entscheidung unterbreiteten Streitstoffes gleichsam aus dem Prozeß entfernt wird. Das ist auch nicht der Fall.

Unbedenklich ist zunächst, daß der Hauptstreitgegenstand der "Klage gegen den BPersA" (Verweigerung der Ausnahmegenehmigung) in dem nach Änderung des Rubrums übrigbleibenden Schadensersatzprozeß gegen die Bundesrepublik nur noch Vortrage ist. Wenn es dem Kläger darauf ankommen sollte, eine Entscheidung über diese Frage gerade im Tenor eines Urteils (also rechtskraftfähig) zu erhalten - was bei Würdigung seines Gesamtbegehrens nach § 88 VwGO kaum anzunehmen ist -, so könnte er in dem Prozeß gegen die Bundesrepublik einen geeigneten Zwischenfeststellungsantrag stellen (vgl. Redeker-von Oertzen, 2. Aufl. § 43 VwGO RdNr. 26).

Materiell hat die beklagte Bundesrepublik für die Ablehnung der Ernennung nicht nur insoweit geradezustehen, als diese Entscheidung vom BML als eigene Entschließung zu vertreten ist, sondern auch insoweit, als sie auf dem Beschluß des BPersA beruht (vgl. zunächst Fischbach, DBG, 3. Aufl., § 98 Anm. II; Hefele-Schmidt, BayBG, Art. 113 Anm. 2; Leusser-Gerner, BayBG, Art. 113 Anm. 3 b mit Rechtsprechungsnachweis). Keinesfalls kann der übrigens einer begründenden Erläuterung entbehrenden Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt werden, daß die Überprüfung auf das formell ordnungsgemäße Zustandekommen des BPersA-Beschlusses beschränkt sei. Zwar heißt es bei Plog-Wiedow, BBG, § 98 RdNr. 14 Schlußsatz, dem zurückgewiesenen Bewerber sei es unbenommen, "Verfahrensverstöße des BPersA zu rügen"; doch soll damit offensichtlich keine Beschränkung der Rügemöglichkeit auf derartige Verstöße vertreten werden; denn wenige Sätze vorher heißt es ganz allgemein in dem auch hier vertretenen Sinne, daß die Verwaltungsgerichte bei der Nachprüfung des ergangenen Verwaltungsaktes (der Ernennungsbehörde) an die Entscheidung des BPersA nicht gebunden seien. Schranken der gerichtlichen Überprüfung können sich insoweit nur aus § 114 VwGO ergeben. § 42 Abs. 1 Nr. 6 BLV stellt die Bewilligung einer Ausnahme von dem Erfordernis der in § 27 Nr. 2 BLV. geforderten, vom Kläger aber nicht erfüllten Mindestbewährungszeit in das Ermessen des BPersA. Unzweifelhaft ist damit ein pflichtgemäßes Ermessen gemeint; dessen gerichtliche Überprüfung ist aber nach Maßgabe des § 114 VwGO in einer durch Art. 19 Abs. 4 GG, und § 40 VwGO geprägten Rechtsordnung gesichert. Das verkennt der BPersA, wenn er eine solche Überprüfung angesichts der Eigenart seiner Einrichtung als "unvorstellbar" bezeichnet. Dem kann um so weniger gefolgt werden, als die gerichtliche Überprüfung ja nicht dazu führt, daß der BPersA gerichtlich angehalten würde, Beschlüsse zu fassen, die er im Rahmen seiner unabhängigen Befugnisse von sich aus zu fassen ablehnen würde. So könnte das in diesem Prozeß vom Kläger günstigstenfalls zu erstreitende Urteil nur dahin lauten, daß die Bundesrepublik zur Leistung des begehrten Schadensersatzes verurteilt werde, weil für die Verweigerung der streitigen Ausnahmebewilligung ein ermessensstichhaltiger Grund weder geltend gemacht noch zu erkennen sei. In diesem Rahmen aber ist eine Überprüfung des BPersA-Beschlusses unausweichlich, wobei es Sache des BML wäre, in Fühlungnahme mit dem BPersA dessen Erwägungen dem Gericht zu unterbreiten.

In dem oben schon angeführten Kommentar von Ambrosius-Schütz-Ulland (§ 110 LBG NW RdNr. 5), der an sich die Inzidentprüfung des BPersA-Beschlusses bzw. der entsprechenden landesrechtlichen Stelle im Rahmen einer Klage gegen die Ernennungsbehörde ebenfalls bejaht, wird allerdings die Auffassung vertreten, eine solche Klage werde trotzdem "kaum jemals Erfolg haben"; insbesondere werde die an sich in Betracht kommende Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz wohl daran scheitern, daß Ausnahmegenehmigungen ihrem Wesen nach gerade Abweichungen von der "Regel" seien, also nicht selbst als "Regel" gelten könnten. Jedoch müssen bei dieser an sich zutreffenden Überlegung die jeweiligen Umstände berücksichtigt werden. Der Kläger hat Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und darüber hinaus - eine in dem genannten Kommentar nicht in Betracht gezogene Fehlerquelle - Unrichtigkeit der tatsächlichen Grundlagen des BPersA-Beschlusses substantiiert gerügt. Dem müßte nachgegangen werden. Das kann u.U. zu der von Menger und Erichsen bei Mängeln der Mitwirkungsverwaltung für geboten erachteten "Zurückverweisung in das Verwaltungsverfahren" fuhren (vgl. VerwArch. Bd. 57 [1966] S. 270 [274 ff., 278] mit weiteren Nachweisen zu den Problemen der Mitwirkungsverwaltung überhaupt).

Fällt allerdings das Ergebnis der gerichtlichen Sachaufklärung und Würdigung zuungunsten des Klägers aus, so könnte dieser, wie schon in dem bereits wiederholt angeführten Urteil des Senats vom 24. Juni 1960 (DVBl. 1966 S. 857) unter vergleichbaren Voraussetzungen entschieden, sich nicht darauf berufen, daß die etwa erteilte Zusage des BML nach Vorliegen des ablehnenden BPersA-Beschlusses nicht ausdrücklich zurückgenommen worden sei. War die Ermessensentscheidung des BPersA nicht ermessensfehlerhaft, so entfiel damit aus den in jenem Urteil dargelegten Gründen die Verbindlichkeit der Zusage als Rechtsgrundlage des Schadensersatzanspruchs ohne weiteres.

Ebensowenig könnte der Kläger - wiederum aus den Gründen des gerade genannten Urteils - bei etwaiger Fehlerfreiheit des BPersA-Beschlusses den aus der behaupteten Zusage abgeleiteten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes rechtfertigen. Zutreffend und in Übereinstimmung mit den bei den Verhandlungen des 44, Deutschen Juristentages geäußerten einschlägigen Ansichten ist bereits entschieden, daß das Vertrauen in eine fehlerhafte Zusage nur dann geschützt werden kann, wenn die Nichteinhaltung zu nahe zu untragbaren Verhältnissen für den Betroffenen führen würde. Ein weitergehender Schutz des Vertrauens bei unklarer behördlicher Zuständigkeit, wie ihn der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in dem bereits erwähnten Urteil vom 29. Juli 1965 (DÖV 1966 S. 202) in einem Sonderfall der "Impermeabilität" gewährt hat, kommt nicht in Betracht bei einer Interessenlage der vorliegenden Art. Wer als "anderer Bewerber" die Ernennung zum Amtmann erstrebt, also eine Spitzenstellung des gehobenen Dienstes mit entsprechenden Anforderungen auch hinsichtlich der Grundkenntnisse des Beamtenrechts, vermag kein schutzwürdiges Vertrauen geltend zu machen, wenn er sich darauf berufen will, die Bedeutung der gesetzlich vorgeschriebenen Mitwirkung des BPersA nicht bedacht und insbesondere im Vertrauen auf angebliche Äußerungen der Geschäftsstelle dieser Einrichtung die Ernennung als gesichert angesehen zu haben.

In der Sicht, die dem Revisionsgericht nach dem derzeitigen Stand der Dinge allein möglich ist, hängt also die Entscheidung von der Frage ab, ob der BPersA ohne Ermessensfehler und insbesondere fußend auf richtigen tatsächlichen Grundlagen die Zulassung der streitigen Ausnahme verweigert hat. Die in diesem Zusammenhang bisher erörterten Punkte könnten allerdings bedeutungslos werden, wenn das Verwaltungsgericht sich erst einmal mit der in seinem Urteil ausdrücklich offengelassenen Frage befaßte, ob überhaupt eine Zusage der vom Kläger behaupteten Art seitens des BML gemacht worden ist.

Hingegen könnte der potentiell entscheidungserheblichen Frage nach der Ermessensrichtigkeit des BPersA-Beschlusses nicht mit der Hilfsbegründung des Klagebegehrens ausgewichen werden, nämlich dem Versuch einer Ableitung des Schadensersatzanspruchs aus angeblicher Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht.

Es bedarf hierzu keines Eingehens auf die Argumente, mit denen der Kläger eine solche öffentlich-rechtliche Fürsorgepflicht geltend machen zu können glaubt, obgleich er zur Zeit des beanstandeten Verhaltens noch gar nicht Beamter war (zur Rechtswegfrage vgl. BAG in NJW 1959 S. 260). Das Klagebegehren läßt sich jedenfalls aus folgendem Grunde nicht auf Fürsorgepflichtverletzung stützen. Der Kläger wirft der Beklagten vor, der Minister habe schuldhaft unterlassen, darauf hinzuweisen, daß die angeblich zugesagte Ernennung zum Amtmann noch von einer im Ergebnis immerhin zweifelhaften Entschließung des BPersA abhänge. Hiermit könnte aber das mit der Klage erstrebte Erfüllungsinteresse nur gerechtfertigt werden, wenn der Kläger z.B. geltend gemacht hätte, daß er im Vertrauen auf die Einhaltung der Zusage einen mindestens mit Amtmannbesoldung ausgestatteten Posten aufgeben oder ein anderweitig mit dieser Besoldung ausgestattetes Angebot ausgeschlagen hätte (wie etwa in dem vom erkennenden Senat durch das mehrfach erwähnte Urteil vom 24. Juni 1966 entschiedenen Fall). Dafür ist aber nichts geltend gemacht und ersichtlich. Ein etwa dadurch entstandener Schaden, daß die Beklagte möglicherweise pflichtwidrig unterlassen hat, den Kläger über die Bedeutung der noch ausstehenden Beschlußfassung des BPersA zu unterrichten.; kann nur durch einen Vergleich mit der Vermögenslage ermittelt werden, in der sich der Kläger bei richtig erteilter Belehrung befunden hätte. Es wäre ihm dann vielleicht eine Enttäuschung erspart geblieben; aber es ist nicht zu erkennen, daß er bei richtig erteilter Belehrung in den Genuß der mit der Klage begehrten Amtmannbesoldung gelangt wäre.

Nach, alledem war zu erkennen, wie geschehen.