Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 06.03.2001, Az.: BVerwG 1 WB 1.01

I

Der 1945 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 2003 endet. Zum Oberstleutnant wurde er am 9. November 1993 ernannt. Seit 1. Juli 1994 wird er als Luftfahrzeugtechnischer Stabsoffizier (LfzTStOffz) auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe (BesGr) A 13/A 14 im Stab Kommando Luftbewegliche Kräfte (KLK) und .... Division (Div) in R. verwendet.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2000 beantragte er gegenüber dem Personalamt der Bundeswehr (PersABw) seine rechtzeitige Einplanung auf einen Dienstposten der BesGr A 15 und gab als Verwendungsvorstellungen an: stellvertretender Kommandeur (stvKdr) des Verteidigungsbezirkskommandos (VBK) ... in M., LfzTStOffz bei der Wehrtechnischen Dienststelle (WTD) ... in Ma. stellvertretender Regimentskommandeur (stvRgtKdr) und S 3-Stabsoffizier beim Heeresfliegerregiment ... in R. Rüstungs-Stabsoffizier, Stabsoffizier für Verifikation, Dezernatsleiter beim KLK oder Stabsoffizier im Bereich Militärkraftfahrwesen. Mit Bescheid vom 13. März 2000 lehnte das PersABw den Antrag ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Bescheid vom 20. Juli 2000 zurück.

Hiergegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 2. August 2000, den der BMVg - PSZ III 5 - dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 2. Januar 2001 vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Obwohl er bereits zweimal für Dienstposten der BesGr A 15 vorgesehen gewesen sei, die er aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen habe ablehnen müssen, werde er seit November 1998 nicht mehr für eine förderliche Verwendung mitbetrachtet. Das widerspreche der Zusage des damaligen Chefs des Stabes, wonach ihm die Nichtannahme des angebotenen A 15-Dienstpostens nicht zum Schaden gereichen werde. Insoweit liege durch Oberst i.G. v. S. auch eine Zusage des hierfür zuständigen PersABw vor. Im Hinblick auf sein Dienstzeitende im Jahr 2003 müsse er deshalb schnellstmöglich auf einen nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten versetzt werden, um sicherzustellen, dass die höhere Besoldung Ruhegehaltfähigkeit erlangt. Er sei über die von ihm genannten Verwendungswünsche hinaus auch bereit, andere förderliche Verwendungen anzunehmen.

Der BMVg beantragt,

Für den Antragsteller stehe im Jahr 2000 und darüber hinaus kein geeigneter Dienstposten der BesGr A 15 zur Verfügung. Der Dienstposten des stvKdr VBK ... in M. sei zunächst von der Teilstreitkraft (TSK) Marine, nach einem Stellentausch bis zum 30. September 2001 mit einem Stabsoffizier der TSK Luftwaffe besetzt. Zum 1. Oktober 2001 werde das Besetzungsrecht voraussichtlich wieder auf die TSK Heer übergehen. Es sei aber beabsichtigt, den Dienstposten mit einem bereits nach BesGr A 15 besoldeten Soldaten zu besetzen. Dienstposten bei der WTD ... in Ma. würden nur mit fliegerischem Personal (Testpiloten) besetzt. Der Dienstposten beim Heeresfliegerregiment ... sei derzeit besetzt und im Übrigen für Hubschrauberführer-Stabsoffiziere oder Abteilungskommandeure einer Fliegenden Abteilung vorgesehen. Eine Verwendung als Rüstungsstabsoffizier im Heeresunterstützungskommando setze grundsätzlich ein technisches Studium und entsprechende aufgabenbezogene Vorverwendungen voraus. Für eine Verwendung als Dezernatsleiter beim KLK/4. Div in Regensburg stehe der Antragsteller nicht heran und die dem Bereich Militärkraftfahrwesen zugeordneten A 15-Dienstposten setzten neben einer Ausbildung zum amtlich anerkannten Sachverständigen spezifische fachliche Vorverwendungen voraus, über die der Antragsteller nicht verfüge.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 712/00 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

Soweit der Antragsteller die Versetzung auf einen nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten zu einem Zeitpunkt begehrt, der ihm die Ruhegehaltfähigkeit der höheren Bezüge sichert, fehlt dem Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Nach § 96 Abs. 2 des Gesetzes über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen (Soldatenversorgungsgesetz - SVG) i.d.F. vom 6. Mai 1999 (BGBl I S. 882) findet § 18 in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung nur auf Soldaten Anwendung, die vor dem 1. Januar 2001 befördert oder in eine höhere Besoldungsgruppe eingewiesen worden sind. Dies trifft auf den Antragsteller nicht zu, sodass für ihn § 18 Abs. 1 SVG n.F. gilt. Danach sind die Dienstbezüge des höheren Dienstgrades nur ruhegehaltfähig, wenn der Soldat sie vor dem Eintritt in den Ruhestand mindestens drei Jahre erhalten hat. Diese Voraussetzung kann der Antragsteller, dessen Dienstzeit mit Ablauf des 31. Januar 2003 endet, nicht mehr erfüllen.

Unzulässig ist der Antrag auch insoweit, als der Antragsteller geltend macht, auf den Dienstposten eines Rüstungsstabsoffiziers, eines Stabsoffiziers für Verifikation, eines Dezernatsleiters beim KLK oder eines Stabsoffiziers im Bereich Militärkraftfahrwesen versetzt zu werden. Insoweit fehlt dem Antrag die erforderliche Bestimmtheit. Eine inhaltlich abgegrenzte und vollstreckbare gerichtliche Entscheidung könnte hierauf nicht ergehen (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - < NZWehrr 1993, 242 >, vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 55, 56.95 - < DokBer B 1996, 135 > und vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 45.96 - < DokBer B 1997, 116 > jeweils m.w.N.). Der Antragsteller muss deshalb konkrete Dienstposten bezeichnen, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich zumindest für geeignet hält, und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende höherwertige Verwendung geltend machen zu können (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 64.96 - < Buchholz 236.1 § 3 Nr. 14 > m.w.N. und vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 45.96 - < a.a.O. >).

Soweit der Antragsteller beantragt, auf den Dienstposten des stvKdr VBK ... in M., des LfzTStOffz WTD ... in Ma. oder des stvRgtKdr und S 3-Stabsoffiziers beim Heeresfliegerregiment ... in R. versetzt zu werden, erweist sich der Antrag zwar als hinreichend konkret und damit zulässig, kann aber in der Sache keinen Erfolg haben.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluss vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - < BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 -BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O. >, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 >, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - < Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1 > und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 32, 33.00 - jeweils m.w.N.). Die vom Antragsteller beantragte Versetzung könnte im Übrigen vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg das ihm insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [164]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 48.00 - m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Nach Nr. 4 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl. S. 76) in der Fassung vom 11. August 1998 (VMBl. S. 242) kann ein Soldat versetzt werden, wenn er seine Versetzung beantragt und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass ein rechtmäßig besetzter Dienstposten für ihn frei gemacht wird, um ihm eine förderliche Verwendung zu ermöglichen (vgl. Beschlüsse vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 13.00 - <NZWehrr 2000, 251 = ZBR 2000, 275 = NVwZ-RR 2000, 518 > und vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 63.00 -).

Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer verbindlichen Zusage. Eine Zusage im Rechtssinne setzt voraus, dass die entsprechende Äußerung von einem Vorgesetzten als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen abgegeben wird und dieser hierzu auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259] > m.w.N., vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 87.98 - und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - <zur Veröffentlichung vorgesehen>). Diese Voraussetzung liegt in Bezug auf die Äußerung des Chefs des Stabes KLK/... Div, Oberst v. B., derzufolge der Antragsteller auch bei Nichtantritt des ihm angebotenen A 15-Dienstpostens nicht von der weiteren Förderung ausgeschlossen sein solle, nicht vor, da es Oberst v. B. an der erforderlichen Zuständigkeit für die Abgabe einer solchen Erklärung fehlt. Hierfür zuständig wäre allein das PersABw gewesen.

Eine verbindliche Zusage lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass - wie der Antragsteller behauptet -, Oberst i.G. v. S. vom PersABw gegenüber Oberst v. B. in einem Telefongespräch erklärt habe, der Antragsteller solle ein weiteres Angebot für eine A 15-Verwendung erhalten. Ungeachtet der Frage, ob sich Oberst i.G. v.S. tatsächlich in dieser Weise geäußert hat, könnte daraus schon deshalb keine verbindliche Zusage hergeleitet werden, weil sich die Äußerung den Angaben des Antragstellers zufolge nicht auf einen der in diesem Verfahren streitigen Dienstposten bezog. Die allgemeine Frage, ob der Antragsteller überhaupt noch für eine höhere Verwendung in Betracht kommt, war bereits Gegenstand des durch Beschluss des Senats vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 32.99 - rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demgegenüber der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch, auf einen der konkret von ihm bezeichneten Dienstposten versetzt zu werden. Dass er insoweit eine Zusage erhalten habe, behauptet er selbst nicht.

Die vom Antragsteller beantragten Versetzungen sind mit dienstlichen Belangen nicht in Einklang zu bringen:

Das Besetzungsrecht in Bezug auf den Dienstposten des stvKdr VBK ... in M. steht der TSK Heer derzeit nicht zu. Sofern es am 1. Oktober 2001 an diese TSK zurückfallen sollte, beabsichtigt der BMVg, den fraglichen Dienstposten mit einem bereits nach BesGr A 15 besoldeten Offizier zu besetzen, der derzeit auf einem entsprechenden Dienstposten im Stab des ... Korps in U. verwendet wird. Gegenüber dieser Verwendungsplanung kann der Antragsteller nicht geltend machen, dass er diesem Soldaten nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorzuziehen sei. Denn insoweit kommt es auf einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen ihm und dem für die Besetzung vorgesehenen Offizier nicht an, da es an einer Konkurrenzsituation fehlt. Ein Leistungsvergleich im Sinne des § 3 SG ist nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206 >, vom 31. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 113.94-, vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - und vom 30. Januar 2001 - BVerwG 1 WB 116.00 - m.w.N.; vgl. auch Urteil vom 22. Juni 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - < Buchholz 237.2 § 12 Nr. 3 = ZBR 2000, 40 = DVBl 2000, 485>). Das ist hier nicht der Fall, da sich der für die Verwendung vorgesehene Offizier auf Grund eines bereits durchgeführten Leistungsvergleichs mit anderen Bewerbern auf einem nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten bewähren konnte und somit gegenüber dem Antragsteller objektiv einen Leistungsvorsprung aufweist.

Soweit der Antragsteller rügt, dass er bei der zum 1. Januar 2000 erfolgten Nachbesetzung dieses Dienstpostens hätte berücksichtigt werden müssen, übersieht er, dass dieses Vorbringen gemäß § 6 Abs. 1 WBO verspätet ist und es sich dabei im Übrigen nicht um eine in die Zuständigkeit der TSK Heer fallende Neubesetzung, sondern lediglich um einen Stellentausch zwischen Marine und Luftwaffe gehandelt hat.

Der vom Antragsteller angestrebten Versetzung auf den Dienstposten eines LfzTStOffz bei der WTD ... in Ma. steht dessen fehlende Eignung entgegen. Der BMVg hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass Dienstposten bei dieser Dienststelle ausschließlich mit fliegerischem Personal (Testpiloten) besetzt werden, eine Voraussetzung, die der Antragsteller nicht erfüllt.

Auch einer Versetzung auf den Dienstposten des stvRgtKdr und S 3-Stabsoffiziers beim Heeresfliegerregiment ... stehen dienstliche Belange entgegen. Zwar wurde dieser Dienstposten zum 1. Oktober 2000, abweichend von der bisherigen Praxis, nicht mit einem Hubschrauberführerstabsoffizier, sondern mit einem Flugsicherungsstabsoffizier nachbesetzt. Dieser Soldat gehört aber derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie Luftfahrzeugführer, nämlich der AVR 63 an, und hatte darüber hinaus bereits über einen Zeitraum von elf Monaten einen Dienstposten der BesGr A 15 als Flugsicherungsstabsoffizier inne, der nach der Strukturänderung herabgestuft wurde. Den Antragsteller diesem Soldaten vorzuziehen, war der BMVg nicht verpflichtet, da er einer anderen AVR angehört und der ausgewählte Soldat auf Grund der bereits nachgewiesenen Bewährung auf einem A 15-Dienstposten ihm gegenüber objektiv einen Leistungsvorsprung aufwies. Soweit der Antragsteller vorbringt, vom 10. Januar bis 4. Juli 1994 auf einem A 15-Dienstposten beim Heeresfliegerregiment ... verwendet worden zu sein, ist ihm entgegenzuhalten, dass er diesen Dienstposten ausweislich der Akten lediglich in der Zeit vom 1. April bis 4. Juli 1994 wahrgenommen und es sich dabei zudem um einen nach BesGr A 14 bewerteten zbV-Dienstposten gehandelt hat.

Angesichts dieser Sach- und Rechtslage hat der Senat von der vom Antragsteller beantragten mündlichen Verhandlung abgesehen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.