Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.01.1996, Az.: BVerwG 1 WB 55.95
Zusicherung eines Dienstpostens; Gleichstellung eines Soldaten mit dem Inhaber eines höheren Dienstpostens in besoldungsrechtlicher Hinsicht; Nichtberücksichtigung eines Soldaten bei der Besetzung des Dienstpostens
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 30.01.1996
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 WB 55.95
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1996, 24673
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
- § 59 Abs. 1 SG
- § 17 Abs. 1 S. 1 WBO
Fundstelle
- DokBer B 1996, 135-136
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 30. Januar 1996,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Wolbring,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bosch,
sowie
Oberst Diederich, Oberstleutnant Fiedler als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:
Tenor:
- 1.
Die Verfahren BVerwG 1 WB 55.95 und BVerwG 1 WB 56.95 werden zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.
- 2.
Der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist unzulässig, soweit der Antrag auf die besoldungsrechtliche Gleichstellung des Antragstellers mit dem, Abteilungsleiter X des Bundeswehrkrankenhauses L. gerichtet ist.
Insoweit wird die Sache an das Verwaltungsgericht Leipzig verwiesen.
- 3.
Im übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
Hinweis: Verbundenes Verfahren:
Verbundverfahren:
BVerwG - 30.01.1996 - AZ: 1 WB 56.95
Gründe
I
Der Antragsteller wurde nach einer Dienstzeit als Soldat auf Zeit vom 1. Juni 1980 bis zum 31. Mai 1985, in der er am Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) U. seine Weiterbildung zum Arzt mit Gebietsbezeichnung - Anästhesie - durchführte, im Anschluß an eine dreimonatige Wehrübung ab dem 1. Oktober 1985 am 2. Januar 1986 zum Berufssoldaten ernannt und am 8. Oktober 1986 zum Oberfeldarzt (OFArzt) befördert. Zum 1. Dezember 1994 wurde er zum BwKrhs L. als Sanitätsstabsoffizier Arzt und Anästhesist auf den nach A 15 dotierten Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 244 001 versetzt.
Dem Wiedereintritt in die Bundeswehr ging ein Personalgespräch mit dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - voraus. Ausweislich des hierüber gefertigten Aktenvermerks vom 4. Juli 1985 wurden Fragen der Nebentätigkeit, Versorgung und Haftpflicht besprochen und der Einsatz von Assistenten auf der Anästhesieabteilung beim BwKrhs Osnabrück erörtert. Der Antragsteller erklärte sich mit der Wehrübung ab 1. Oktober 1985 als Abteilungsleiter (AbtLtr) X beim BwKrhs O. einverstanden und es wurde ihm eröffnet, daß er für eine langfristige Verwendung als AbtLtr X beim BwKrhs O. eingeplant sei.
Im Hinblick auf die geplante Schließung des BwKrhs Osnabrück wurde auf Bitte des Antragstellers mit diesem am 7. Oktober 1991 ein Personalgespräch geführt. Der Antragsteller machte geltend, daß für ihn nur eine Verwendung als Leitender Arzt einer Anästhesieabteilung an einem anderen BwKrhs in Betracht komme. Eine Zwischenverwendung im Organisations-/Führungsbereich oder in nachgeordneter Funktion an einem anderen BwKrhs setze voraus, daß damit eine langfristige Perspektive verbunden sei. Ihm wurde dargelegt, daß die künftig geltenden Organisationsgrundlagen noch nicht vorlägen, eine entsprechend langfristige Verwendungsplanung daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich sei. Die Verwendung nach Auflösung des BwKrhs O. könne ausschließlich auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten erfolgen. Es sei nach dem gegebenen Stand nicht zu erwarten, daß ein freier Dienstposten eines AbtLtr zur Verfügung stehen werde. Eine konkrete Verwendungsplanung könne voraussichtlich erst im II. oder III. Quartal 1992 vorgenommen werden.
Mit Schreiben vom 7. Juli 1992 legte der Antragsteller "Beschwerde" ein. Er habe am 23. Juni 1992 erfahren, daß für die Besetzung des Dienstpostens AbtLtr X beim BwKrhs L. zum 1. Dezember 1992 eine Versetzungsverfügung für den Oberarzt OFArzt Dr. G. vorliege und daß dieser Dienstposten schon im Dezember 1991 einem anderen AbtLtr X (A 15), dessen Dienststelle ebenfalls von einer bevorstehenden Auflösung betroffen sei, angeboten worden sei. Er beschwere sich dagegen, daß der auf mindestens sechs Jahre hinaus letzte AbtLtr X-Dienstposten besetzt worden sei, ohne ihn in die Auswahl einbezogen oder ihm Gelegenheit zur Bewerbung gegeben zu haben. Es sei gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen worden, da ihm im Gegensatz zu zwei anderen AbtLtr, deren Dienstposten ebenfalls wegfielen, der Dienstposten nicht angeboten worden sei. In diesem Zusammenhang beschwere er sich gegen die Vorgehensweise des für ihn zuständigen Personalreferenten. Dieser habe noch im Vermerk vom 13. November 1991 über das Personalgespräch vom 7. Oktober 1991 die Aussage wiederholt und bekräftigt, daß ein freier AbtLtr-Dienstposten nicht zur Verfügung stehen werde. Selbst wenn zu diesem Zeitpunkt das Freiwerden der Stelle in Leipzig noch nicht bekannt gewesen wäre, wäre der Personalreferent verpflichtet gewesen, seine Aussage von sich aus unverzüglich zu revidieren bzw. zu ergänzen. Er beschwere sich auch gegen das Ergebnis der Besetzungsentscheidung, das er für ermessensfehlerhaft halte, weil seine berechtigten Interessen - Besitzstandwahrung, Vertrauensschutz und Fürsorge des Dienstherrn - nicht berücksichtigt worden seien. Schließlich beschwere er sich gegen seine Benachteiligung, die sich für ihn als AbtLtr eines kleinen BwKrhs bei dessen Schließung daraus ergebe, daß die AbtLtr X-Dienstposten an kleinen BwKrhs nur nach A 15, an den mittleren und größeren BwKrhs dagegen nach A 16 dotiert seien. Daraus ergebe sich bei der Schließung der kleineren Häuser eine Rückstufung der AbtLtr in Oberarztfunktionen, während die AbtLtr der mittleren Häuser mit einer weitgehenden Erhaltung ihrer beruflichen Position und ihres Besitzstandes rechnen könnten.
Nach einem Personalgespräch am 8. Juli 1992 vertiefte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. September 1992 die Begründung seiner Beschwerde vom 7. Juli 1992 und bat, sollte im Rahmen der Bearbeitung der Beschwerde im Ministerium keine Abhilfe geschaffen werden, um Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -.
Am 18. Mai 1993 führte der Antragsteller ein Personalgespräch mit OFArzt Dr. B. (Referent P V 6 (H)) und Fregattenkapitän D. (Referent P II 5). In dem von allen Beteiligten unterschriebenen Aktenvermerk vom selben Tage ist ausgeführt:
"OFA E. war erneut zum Personalgespräch gebeten worden, um seine weitere Verwendungsplanung festzulegen. In einem Personalgespräch am 05. März 1993 war die weitere Verwendung im wesentlichen besprochen worden. Offene Fragen, die sich ergeben hatten, wurden zwischenzeitlich geklärt.
Es wurde folgende Vereinbarung getroffen:
1.
Sollte das BwKrhs O. durch einen neuen Träger übernommen werden, so erhält OFA E. Gelegenheit gem. § 3 PersStärkeG aus dem Dienstverhältnis auszuscheiden.2.
OFA E. verbleibt bis zum 30.09.1993 (spätester Abschluß der vor Ort erforderlichen Arbeiten im Rahmen der Promotion) in seiner derzeitigen Verwendung. Sofern diese Arbeiten vorzeitig abgeschlossen werden können, wird dies durch OFA E. der Personalabteilung gemeldet.3.
Sollte die Schließung des BwKrhs O. vor dem 30.03.1993 erfolgen, wird OFA E. an das BwKrhs G. versetzt. Der Dienstantrittstermin wird für diesen Fall durch P V 6 in Absprache mit OFA E. so festgelegt, daß bestehende Urlaubsansprüche vorab abgegolten werden können.4.
Sollte OFA E. nicht gem. § 3 PersStärkeG aus dem Dienstverhältnis ausscheiden, wird er auf dem Dienstposten TE/ZE 244/001 (A 15) am BwKrhs G. eingesetzt. Nach Absprache zwischen dem Herrn Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens und OTA Dr. B., AbtLtr X am BwKrhs G., wird OFA E. durch OTA Dr. B. mit der Wahrnehmung der Aufgäben des Stellvertreters des Abteilungsleiters nach Zuversetzung und Einarbeitung in die Dienstgeschäfte betraut.5.
Bei der Auswahl für künftig nachzubesetzende Abteilungsleiterdienstposten wird OFA E. als Kandidat für die Nachbesetzung benannt. Voraussetzung ist, daß zwischenzeitlich keine Mängel o.a. bei der Wahrnehmung des Dienstpostens nachgewiesen werden (Bewährungsvorbehalt). Die Entscheidung erfolgt nach den Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung und obliegt bei A 16-Verwendungen dem Personalberaterausschuß beim Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens. Dabei ist die durch seine 8-jährige Verwendung als Abteilungsleiter Anästhesie grundsätzlich nachgewiesene Eignung für eine solche Verwendung angemessen zu berücksichtigen.6.
Die im Schreiben vom 26. April 1993 zusätzlich geäußerten Verwendungswünsche wurden zur Kenntnis genommen. OFA E. steht nach Maßgabe dieses Schreibens für Einsätze im Rahmen der humanitären Hilfe oder sonstige internationale Einsätze zur Verfügung. Eine Verwendung auf einem originären Auslandsdienstposten kann nach derzeitigem Planungsstand hingegen nicht in Aussicht gestellt werden.7.
OFA E. nimmt seinen Rechtsbehelf vom 07. Juli 1992 zurück."
Mit förmlicher Verfügung Nr. 1148 vom 11. Oktober 1993, zuletzt vierte Korrektur, wurde der Antragsteller zum 1. Oktober 1993 ohne Angabe des Datums des Dienstantrittes zum BwKrhs G. auf den nach A 15 dotierten Dienstposten TE/ZE 244 001 als Sanitätsstabsoffizier Anästhesie versetzt. Nach vom Antragsteller nicht bestrittenem Vortrag des BMVg hat er infolge Dienstausgleichs, Urlaubs und Erkrankung den Dienst in G. am 8. Juni 1994 angetreten.
Auf Bitte des Antragstellers wurde am 25. Juli 1994 mit ihm "zur Klärung seines weiteren Werdeganges" erneut ein Personalgespräch geführt. Der Aktenvermerk hierüber vom 27. Juli 1994, von dem der Antragsteller am 5. August 1994 Kenntnis genommen hat, lautet:
"OFA E. stellt zunächst seine Sicht der Zustände am BwKrhs G. dar. Er zeigt insbesondere auf, daß an seiner Integration in die Abt. X offensichtlich kein Interesse bestünde. Er hält diese Situation für wenig erträglich, sieht zudem vor dem Hintergrund von Gerüchten über die beabsichtigte Schließung des BwKrhs G. dort keine Perspektive. OFA E. geht dann noch einmal auf Einzelheiten des Zustandekommens seiner derzeitigen Situation ein.
Sowohl Insp San als auch RL P V 6 erläutern OFA E. daß die Diskussion über die Vergangenheit keine Lösung für die Zukunft bringen könne, es ihm allerdings nach wie vor unbenommen bleibe, eine gerichtliche Klärung der seinerzeitigen Vorgänge zu erreichen.
OFA E. werden drei Alternativen für seine weitere Verwendung aufgezeigt:
1.
Verbleib in G. unter den derzeitigen Umständen und mit allen Unwägbarkeiten für die Zukunft.2.
Wechsel an das BwKrhs L. dort Einsatz als Vertreter des Abteilungsleiters mit der Möglichkeit, seine fachliche Qualifikation für eine spätere Verwendung als Abteilungsleiter X zu erhalten.3.
Einsatz außerhalb des Fachgebietes im Raum O. in einer Stabsverwendung, damit Aufgabe des Anspruchs auf eine Abteilungsleiter X-Verwendung und Konkurrenzsituation zu sehr leistungsstarken und z.T. jüngeren Sanitätsoffizieren in Fü-/Org-Verwendungen.OFA E. schlägt als weitere Alternative den Einsatz an einer zivilen Universitätsklinik vor. Hierzu wird ihm erläutert, daß dies nicht möglich sei, da einerseits in der Bundeswehr ein Bedarf an Anästhesisten bestehe und andererseits sowohl seine Aus- als auch seine Weiterbildung abgeschlossen seien.
OFA E. spricht daraufhin nochmals die Chancen an, Abteilungsleiter X an einem BwKrhs zu werden, wobei er selbst auf die Unwägbarkeiten durch evtl. Schließung weiterer BwKrhs hinweist. Hierzu kann derzeit auch Insp San keine Aussage treffen. RL P V 6 versichert OFA E. aber nochmals, daß er ihn, falls er in der fachlichen Verwendung bleibe, bei der Nachbesetzung eines freiwerdenden Abteilungsleiter X-Dienstposten an einem kleineren Krankenhaus mit erster Priorität vorschlagen werde. Eine rechtsverbindliche Zusage des nächsten freien Abteilungsleiter-Dienstpostens könne aber nicht gegeben werden.
Nach nochmaliger Darstellung der Vorgeschichte durch OFA E. wurde abschließend festgelegt, daß OFA E. nun zunächst auf dem Kommandierungswege das BwKrhs in L. kennenlernt und sich dann gegenüber P V 6 äußert, ob er dorthin versetzt werden will.
OFA E. erhält eine Kopie dieses Aktenvermerks."
Der Antragsteller wurde mit Verfügung Nr. 0814 vom 12. August 1994 für die Zeit vom 5. September 1994 bis 31. Dezember 1994 zum BwKrhs L. kommandiert und, nachdem er unter dem 24. Oktober 1994 nachfolgendes Schreiben
"Gemäß o.a. Bezug" (Personalgespräch am 25. Juli 1994) "bin ich mit einer Versetzung an das BwKrhs L. mit Zusage der Umzugskostenvergütung einverstanden.
Ich bitte, dieses Einverständnis als meinen Beitrag zur Lösung der mich betreffenden Verwendungsprobleme zu betrachten.
Meine Rechtsposition bezüglich meiner Personalbearbeitung in der Vergangenheit wird dadurch nicht berührt"
an den Referatsleiter P V 6 gerichtet hatte, mit Verfügung Nr. 1169 vom 11. November 1994 dorthin versetzt.
Mit Schreiben vom 27. Juli 1994 hatte der Antragsteller "gegen meine Personalbearbeitung, da ich mich hierdurch in meinen Rechten verletzt sehe", Beschwerde "zur Fristwahrung" eingelegt und eine "Präzisierung und Begründung" angekündigt. Diese erfolgte mit Schreiben vom 27. September 1994, in dem der Antragsteller zudem erklärte: "Weiterhin fechte ich die Vereinbarung vom 18.5.1993 im Ganzen, insbesondere die Erklärung in Punkt 7 (Rücknahme des Rechtsbehelfs), aus allen rechtlichen und tatsächlichen Gründen an."
Der BMVg hat mit seiner Stellungnahme vom 14. Juni 1995 dem Senat die Beschwerde vom 7. Juli 1992 (Verfahren BVerwG 1 WB 56.95) und die Beschwerde vom 27. Juli 1994 (Verfahren BVerwG 1 WB 55.95) vorgelegt.
Der Antragsteller trägt unter Vertiefung und Wiederholung seines bisherigen Vorbringens im wesentlichen vor, seine Bewerbung 1985 als Berufssoldat habe sich ausschließlich auf eine Verwendung in der Funktion eines Leitenden Arztes mit Liquidationsrecht bezogen. Das sei auch in der Form des Einplanungsvermerkes schriftlich zugesichert worden. Zumindest sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, der den BMVg verpflichte, ihn weiterhin als Leitenden Arzt einzusetzen. Die behauptete Gleichwertigkeit eines Leitenden Arztes (A 15) mit einem ebenfalls nach A 15 bewerteten Dienstposten eines nachgeordneten Facharztes sei unzutreffend. Der Einwand des BMVg, die Erfüllung, der ihm vor seiner Wiedereinstellung gemachten Zusage sei faktisch unmöglich, sei unzutreffend, da inzwischen zwei AbtLtr X-Dienstposten (BwKrhs L. und Berlin) anderweitig besetzt worden seien. Die Besetzung des Dienstpostens des Leitenden Arztes X beim BwKrhs L. unter Übergehung seiner Person sei fehlerhaft. Ein Vergleich zwischen ihm und dem ausgewählten Sanitätsoffizier nach den Beurteilungen sei nicht möglich, da die Beurteilungen nicht vergleichbar seien. Der ausgewählte Offizier sei anhand seiner Aufgaben als Oberarzt, er als AbtLtr mit anderem Anforderungsprofil beurteilt worden. Sein Einsatz als nachgeordneter Facharzt und Teileinheitsführer Rettungsdienst beim BwKrhs G. bedeute praktisch die Wahrnehmung eines mit A 13/A 14 bewerteten Dienstpostens. Dies sei entwürdigend und nicht zumutbar. Dieser Einsatz widerspreche vor allem der Vereinbarung vom 18. Mai 1993, wonach er nach Absprache zwischen dem Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (InspSan) und Oberstarzt (OTA) Dr. B. mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Stellvertreters des AbtLtr betraut werden sollte. Eine solche Absprache habe nicht stattgefunden. OTA Dr. B. habe ihm dies erklärt und überdies nochmals in einem Gespräch am 2. September 1994 auf die Schwierigkeiten hingewiesen, einen dienstgradgleichen bewährten Kollegen ohne Grund von der Funktion des Stellvertreters zu entbinden. Entgegen den Aussagen bei den Vergleichsverhandlungen im Mai 1993 sei die Weiterführung des BwKrhs G. keineswegs gesichert, dies habe dem BMVg bereits Anfang 1993 bekannt gewesen sein müssen. Die Rücknahme seiner Beschwerde sei somit durch arglistige Täuschung herbeigeführt worden und eine Anfechtung der Rücknahme sei damit möglich.
Er beantrage:
6.1
festzustellen, daß die anläßlich meiner Wiedereinstellung abgegebene Zusicherung einer langfristigen Verwendung als Leitender Arzt einer Anästhesie- und Intensivabteilung mit Liquidationsrecht bei Wahlleistungspatienten Bestandskraft bzw. Bestandsschutz entfaltet.6.2
festzustellen, daß mir deshalb der nächste verfügbare Dienstposten eines Leitenden Arztes einer Anästhesie- und Intensivabteilung hätte übertragen werden müssen.6.3
festzustellen, daß durch meine Nichteinbeziehung in das Vergabeverfahren bei der Besetzung des Dienstpostens des Leitenden Arztes Abt. X BWK L. zu meinem Nachteil gegen das Gleichbehandlungsgebot und gegen das Willkürverbot sowie gegen das verfassungsrechtlich geschützte Gebot des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern verstoßen wurde und die Besetzungsentscheidung deshalb rechtswidrig war.6.4
festzustellen, daß der Dienstposten des Leitenden Arztes Abt. X BWK L. bei ordnungsgemäßer Auswahl und sachgerechter Bewertung der zu meinen Gunsten sprechenden Auswahlkriterien Eignung, Leistung und Befähigung mir hätte übertragen werden müssen.6.5
den BMVg zu verpflichten, mir den nächsten verfügbaren Dienstposten als Leitender Arzt einer Anästhesie- und Intensivabteilung an einem Bundeswehrkrankenhaus zu übertragen.
Sollten vom Dienstherrn für einzelne Dienstposten über die üblichen Voraussetzungen (Approbation als Arzt, Facharztanerkennung, persönliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Weiterbildungsermächtigung durch die zuständige Ärztekammer) hinausgehende Qualifikationsanforderungen geltend gemacht werden, sollten diese jetzt offengelegt werden. Es soll in das Ermessen des Gerichts gestellt werden, inwieweit der Dienstherr nach Abwägung der erforderlichen und der dafür zur Verfügung stehenden Zeit verpflichtet wird, mir Gelegenheit zu geben, die geforderten Qualifikationen zu erwerben.
Hilfsweise wird beantragt, ggf. nach Anhörung eines Sachverständigen z.B. der Ärztekammer bzw. des zuständigen Berufsverbands, festzulegen, welchen Mindestanforderungen ein Dienstposten unter Status-, Funktions-, fachlichen, sozialen (z.B. Wohnungssituation und -Preis) finanziellen (z.B. Nebentätigkeit bzw. Ersatz für entgangene Liquidationdseinnahmen) und sonstigen (z.B. Versetzungshäufigkeit) Gesichtspunkten genügen muß, um für mich unter den gegebenen Umständen zur mittelfristigen Überbrückung bzw. langfristig zumutbar zu sein.
6.6
den BMVg zu verpflichten, mich in besoldungsrechtlicher Hinsicht dem Inhaber des Dienstpostens Leitender Arzt Abt. X BWK L. gleichzustellen.6.7
auf dem Weg des vorläufigen Rechtsschutzes den Dienstherrn zu verpflichten, mich solange an eine geeignete zivile Einrichtung zu kommandieren oder abzustellen, bis er einen im oben beantragten Sinn geeigneten und zumutbaren Dienstposten zur Verfügung stellen kann."
Nachdem der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 23. Februar 1995 erklären ließ, daß
"Gegenstand der Beschwerde, soweit eine Entscheidung des Wehrdienstsenates in Betracht kommt, ist
1.
Einhaltung der bei Einstellung unseres Mandanten 1985 diesem gegebenen Zusicherung, bei der Bundeswehr als Leitender Arzt der Abteilung X (Anästhesie) mit eigenem Liquidationsrecht eingesetzt zu werden;2.
Verpflichtung des BMVg, unseren Mandanten bei der Besetzung von Abteilungsleiterstellen der Abteilungen X in Bundeswehrkrankenhäusern als Kandidaten zu benennen, wobei die langjährige Erfahrung als Abteilungsleiter der Abteilung X am Bundeswehrkrankenhaus Osnabrück angemessen zu berücksichtigen ist;3.
hilfsweise,unserem Mandanten eine stellv. Abteilungsleiterstelle mit der Möglichkeit eigener Liquidationen und der Wahrnehmung von Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen auch in zivilen Einrichtungen zu übertragen"
erklärte er mit Schriftsatz vom 21. Juli 1995, daß mit den in seiner Antragsschrift vom 24. August 1994 (gemeint: 27. September 1994) gestellten Anträgen zu verhandeln sei.
Der BMVg begehrt erkennbar, die Zurückweisung der Anträge auf gerichtliche Entscheidung.
Er trägt vor, soweit der Antragsteller mit der Anfechtung seiner Rücknahmeerklärung zum Ausdruck bringe, sein Begehren aus der als Antrag auf gerichtliche Entscheidung auszulegenden Beschwerde vom 7. Juli 1992 weiterverfolgen zu wollen, stehe einer Entscheidung über diesen Antrag die wirksam erklärte Rücknahme seines Rechtsbehelfs entgegen. Rücknahmeerklärungen seien bedingungsfeindlich und unanfechtbar. Der Vorwurf der arglistigen Täuschung des Antragstellers bei dem Personalgespräch am 18. Mai 1993 entbehre jeder Grundlage. Entgegen der Darstellung des Antragstellers habe zwischen dem InspSan und OTA Dr. B. im Vorgriff auf die Zuversetzung des Antragstellers eine Besprechung stattgefunden, in welcher der AbtLtr X BwKrhs G. angewiesen worden sei, entsprechend der Festlegung in Nr. 4 der Vereinbarung vom 18. Mai 1993 zu verfahren. Die effektive Stehzeit des Antragstellers am BwKrhs G. habe jedoch weniger als drei Monate betragen, so daß die Absicht, den Antragsteller nach angemessener Einarbeitungszeit als Stellvertreter einzusetzen, nicht mehr in die Tat habe umgesetzt werden können. Unabhängig davon werde darauf hingewiesen, daß die in der Sitzung des personalberatenden Ausschusses vom 10. Dezember 1992 getroffene Entscheidung, OFArzt G. auf den Dienstposten AbtLtr X am BwKrhs L. zu versetzen, nicht zu beanstanden sei, da der ausgewählte Offizier im Eignungs- und Leistungsvergleich der besser geeignete Sanitätsoffizier gewesen sei.
Der Antrag vom 27. Juli 1994 sei offensichtlich unzulässig. Der Gegenstand des Verfahrens werde durch die Antragsschrift bestimmt, könne jedoch in jeder Phase des Verfahrens für erledigt erklärt oder zurückgenommen werden. Dies sei teilweise mit dem Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 23. Februar 1995 erfolgt. Soweit unter Ziffer 1. im Schreiben vom 23. Februar 1995 zum Ausdruck komme, den BMVg zu verpflichten, den Antragsteller entsprechend einer nach seiner Auffassung bei Einstellung gegebenen Zusicherung als AbtLtr X zu verwenden, sei dieser Antrag unzulässig, da es an den notwendigen Vorverfahren fehle. Soweit Ziffer 2 des Schreibens vom 23. Februar 1995 die Verpflichtung einfordere, den Antragsteller künftig bei der Besetzung von AbtLtr X-Dienstposten zu benennen, mangele es ebenfalls an dem notwendigen Vorverfahren. Im übrigen fehle einem solchen Antrag auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da er, der BMVg, den Antragsteller entsprechend dem Inhalt des Personalgesprächs vom 25. Juli 1994 in der Vergangenheit bei entsprechenden Nachbesetzungen mitbetrachtet habe. Ziffer 3 des Schriftsatzes vom 23. Februar 1995 finde sich in der Antragsbegründung vom 27. September 1994 nicht wieder und stelle deshalb eine unzulässige Antragserweiterung dar; im übrigen fehle es auch insoweit am notwendigen Vorverfahren.
Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Akten des BMVg - P II 5 - 842/94 und 345/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Teile A bis E, lagen dem Senat bei der Beratung vor.
II
Die Verbindung der Verfahren BVerwG 1 WB 55.95 und BVerwG 1 WB 56.95 beruht auf § 93 VwGO.
Der Senat hat über die im Schriftsatz vom 27. September 1994 gestellten Anträge zu entscheiden. Mit dem Schriftsatz vom 23. Februar 1995 sind diese Anträge weder zurückgenommen noch für erledigt erklärt worden, sondern es ist lediglich der "Gegenstand" der Beschwerde erläutert worden.
1.
Soweit die Anträge eine Verwendung des Antragstellers als AbtLtr X eines BwKrhs betreffen, sind sie unzulässig.
a)
Mit der Rücknahme seines Rechtsbehelfs vom 7. Juli 1992 am 18. Mai 1993 waren die gesamten Einwände des Antragstellers hinsichtlich der Besetzungsentscheidung des Dienstpostens AbtLtr X BwKrhs L. erledigt.
Zwar hat der Antragsteller in seinem Schreiben vom 27. September 1994 die Vereinbarung vom 18. Mai 1993 und hier insbesondere die Rücknahme seines Rechtsbehelfs vom 7. Juli 1992 angefochten und er begehrt die Feststellung, durch die Nichteinbeziehung in das Auswahlverfahren für die und Nichtberücksichtigung bei der Besetzung des Dienstpostens des AbtLtr X BwKrhs L. in seinen Rechten verletzt worden zu sein (Anträge 6.3 und 6.4). Dieser Antrag ist jedoch deshalb unzulässig, weil die Rücknahme des Rechtsbehelfs vom 7. Juli 1992 durch die vom Antragsteller erklärte Anfechtung nicht rechtsunwirksam geworden ist. Als Prozeßhandlung ist die Rücknahme der als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertenden Beschwerde vom 7. Juli 1992 unwiderruflich und unanfechtbar (vgl. Urteil vom 21. März 1979 - BVerwG 6 C 10.78 - <BVerwGE 57, 342[BVerwG 21.03.1979 - 6 C 10/78] [f.]>; Kopp, VwGO, 10. Auflage, § 92 RdNr. 11). Die Grundsätze des materiellen Rechts über die Anfechtung wegen Irrturas oder anderer Willensmängel sind auf die Prozeßhandlungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - und damit auch im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung (vgl. Beschluß vom 3. Juli 1968 - BVerwG 1 WB 26.68 - <BVerwGE 33, 165 [BVerwG 03.07.1968 - I WB 26/68]>) - nicht anwendbar (vgl. Beschluß vom 21. März 1979 - BVerwG 6 C 107.78 -; Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 92 RdNr. 12). Es erübrigt sich daher, auf die Frage einzugehen, ob im vorliegenden Fall überhaupt die Voraussetzungen des § 123 BGB für eine Anfechtung der Rücknahme des Rechtsbehelfs vom 7. Juli 1992 wegen arglistiger Täuschung am 18. Mai 1993 gegeben waren. Einen Wiederaufnahmegrund im Sinne von § 153 VwGO i.V.m. § 580 ZPO, bei dessen Vorliegen ein Widerruf der Rücknahmeerklärung zulässig wäre (vgl. Beschluß vom 26. Januar 1971 - BVerwG 7 B 82.70 - <Buchholz, 310, § 92 VwGO Nr. 3>), hat der Antragsteller nicht dargetan.
Dem Antragsteller wäre es im übrigen unbenommen gewesen, nach Vorliegen der Voraussetzungen in Nr. 4 der Vereinbarung vom 18. Mai 1993, d.h. nach seiner Zuversetzung zum BwKrhs G., die mit seinem tatsächlichen Dienstantritt wirksam wurde (vgl. Nr. 14 des Erlasses "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten" ZDv 14/5 B 171) und einer Einarbeitung seinen Anspruch aus der Vereinbarung mit dem BMVg auf Einsetzung als Stellvertreter des AbtLtr X gegebenenfalls im Beschwerdewege gegen den AbtLtr X BwKrhs G. durchzusetzen.
b)
Soweit der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihm den nächsten verfügbaren Dienstposten als Leitender Arzt einer Anästhesie- und Intensivabteilung an einem BwKrhs zu übertragen (Antrag 6.5), ist der Antrag unzulässig, weil der Antragsteller sein Begehren weder ausreichend konkretisiert noch dargetan hat, daß der BMVg in einem Vorverfahren ein entsprechendes Begehren endgültig zurückgewiesen hat. Mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann sich das Begehren auf eine den Vorstellungen des Soldaten entsprechende Verwendung nur auf konkrete Dienstposten beziehen, für die der Soldat nach Befähigung und Leistung geeignet ist oder er sich für geeignet hält, so daß er glaubt, Anspruch auf eine Besetzung mit ihm zu haben. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller nicht dargetan, ob, wann und welcher Dienstposten eines AbtLtr X an einem BwKrhs frei und nachzubesetzen sein wird. Ein unbestimmtes, nicht konkretisiertes Begehren kann nicht zum Gegenstand eines Verpflichtungsantrags vor den Wehrdienstgerichten gemacht werden (vgl. Beschluß vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 29.94 - m.w.N.). Daß der Antragsteller es im übrigen nicht ausschließt, daß für die Besetzung bestimmter AbtLtr X-Dienstposten über die Approbation als Arzt und die Facharztanerkennung hinausgehende zusätzliche Qualifikationen erforderlich sein könnten, über die er noch nicht verfügt, ergibt sich aus seinem in das Ermessen des Senats gestellten Begehren, den BMVg zu verpflichten, ihm Gelegenheit zum Erwerb etwaiger geforderter Qualifikationen zu geben. Der in diesem Zusammenhang gestellte Hilfsantrag, nach Anhörung eines Sachverständigen festzulegen, welchen Mindestanforderungen ein für ihn zumutbarer Überbrückungs-Dienstposten genügen müsse, ist unzulässig, weil ein Feststellungsantrag nur auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, nicht aber auf die Feststellung von Tatsachen gerichtet sein kann (vgl. Beschluß vom 2. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 138.90 - <DokBer B 1991, 270> m.w.N.).
c)
Schließlich ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, eine ihm anläßlich seiner Wiedereinstellung gegebene Zusicherung einer langfristigen Verwendung als Leitender Arzt einer Anästhesie- und Intensivabteilung mit Liquidationsrecht entfalte Bestandskraft bzw. Bestandsschutz und ihm hätte deshalb der nächste verfügbare Dienstposten eines AbtLtr X übertragen werden müssen (Anträge 6.1 und 6.2).
Die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchem "Bestandsschutz" dem Antragsteller 1985 vor seinem Wiedereintritt in die Bundeswehr Zusagen über eine langfristige Verwendung als AbtLtr X eines BwKrhs gegeben worden sind (Antrag 6.1), könnte zwar als auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet angesehen werden, sie ist jedoch von ihrem Inhalt her nur ein Element im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer bestimmten, vom Antragsteller begehrten Verwendung. Elemente oder Vortragen einer dienstlichen Maßnahme oder Unterlassung können jedoch nicht verselbständigt und zum Gegenstand eines Feststellungsantrages gemacht werden (vgl. Beschluß vom 2. Juli 1991 a.a.O.). Abstrakte Rechtsfragen, die für künftige Maßnahmen oder Unterlassungen Bedeutung haben könnten, sind von selbständigen Feststellungsanträgen ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 8. Juni 1962 - BVerwG 7 C 78.61 - <BVerwGE 14, 235[BVerwG 08.06.1962 - VII C 78/61] [f.]>; Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 43 RdNr. 3 a.E.).
Soweit der Antragsteller davon ausgeht, ihm hätte, als sich die Schließung des BwKrhs O. abzeichnete, auf Grund einer Zusicherung in der Vergangenheit der nächste verfügbare AbtLtr X-Dienstposten übertragen werden müssen (Antrag 6.2), ist der entsprechende Feststellungsantrag als subsidiär gegenüber einem möglich gewesenen Verpflichtungs- oder Anfechtungsantrag anzusehen und deshalb unzulässig (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO; Beschluß vom 2. Juli 1991 a.a.O.). Der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines durch wirksame Rücknahme nicht mehr zulässigen oder sonst fristgerecht möglich gewesenen Verpflichtungsantrages benutzt werden.
Nach alledem sind die Anträge, soweit sie eine Verwendung des Antragstellers als AbtLtr X eines BwKrhs betreffen, insgesamt als unzulässig zurückzuweisen.
Mit der Entscheidung in der Hauptsache ist das Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz (Antrag 6.7) gegenstandslos geworden.
2.
Soweit der Antragsteller die Verpflichtung begehrt, in besoldungsrechtlicher Hinsicht dem Inhaber des Dienstpostens Leitender Arzt, Abteilung X, BwKrhs L. gleichgestellt zu werden (Antrag 6.6), führt der Rechtsweg nicht zum Bundesverwaltungsgericht, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten. Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Letzteres ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO nur für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde eines Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG geregelt sind. Hingegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommene Vorschrift, nämlich §§ 24, 25, 30 und/oder 31 SG ist, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden.
Bei der Frage nach Höhe und Umfang der Besoldung handelt es sich um eine Verwaltungsangelegenheit; denn sie ist in § 30 SG i.V.m. den Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes geregelt.
Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist sonach insoweit unzulässig. Nach Anhörung des Antragstellers ist die Sache gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht Leipzig (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO, § 1 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz über die Organisation der Gerichte im Freistaat Sachsen - Sächsisches Gerichtsorganisationsgesetz - vom 30. Juni 1992, GVBl S. 287) zu verweisen.
3.
Soweit der Antrag zurückzuweisen ist, hat der Senat von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten abgesehen (§ 20 Abs. 2 WBO).
Wolbring
Dr. Bosch
Diederich
Fiedler