Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.04.1999, Az.: BVerwG 1 WB 87.98

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und Angehöriger der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2004 enden. Seit 1. Januar 1995 wird er auf einem nach der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 bewerteten Dienstposten eines Sanitätsdienstoffiziers (SanDstOffz) und Lehroffiziers (LehrOffz), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 104/101, an der Sanitätsakademie der Bundeswehr (SanAkBw), Lehrgruppe Ausbildung, verwendet.

Ausweislich eines Aktenvermerks vom 24. November 1994 über ein Personalgespräch vom 22. November 1994 zur weiteren Verwendungsplanung war auf Grund des ausgezeichneten Beurteilungsbildes des Antragstellers beabsichtigt, ihn in den nächsten Jahren in eine förderliche A 12-Verwendung zu bringen. Danach wurde mit seinem Einverständnis folgende Verwendungsplanung erstellt:

"- Versetzung zum 01.01.1995 auf den DP SanDstOffz und LehrOffz FD, TE/ZE 104/101, A 11 in der neuen STAN-Struktur der SanAkBw.

- Ab 01.01.1999 Einsatz als SanDstOffz und InChef auf dem A 12-DP - TE/ZE 220/100 - bis DZE.

Hauptmann K... ist mit dieser Verwendungsplanung einverstanden. Er wurde darauf hingewiesen, daß diese Planung unter dem Vorbehalt gleichbleibender Org- und Strukturvorgaben erstellt wurde."

Mit Schreiben vom 31. Juli 1998 an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) beantragte der Antragsteller unter Bezugnahme auf diesen Aktenvermerk seine Versetzung auf den Dienstposten SanDstOffz und Inspektionschef (InChef), TE/ZE 220/100, bei der SanAkBw, Lehrgruppe B, V. Inspektion.

Mit Bescheid vom 21. August 1998, der dem Antragsteller am 9. September 1998 ausgehändigt wurde, lehnte das PersABw den Antrag ab. Bei der Auswahlkonferenz habe in Anwendung der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung einem anderen Kandidaten der Vorrang eingeräumt werden müssen. An der ursprünglichen Planungsabsicht, den Antragsteller ab 1. Januar 1999 auf diesem Dienstposten zu verwenden, habe deshalb nicht festgehalten werden können.

Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Beschwerdebescheid vom 2. November 1998 zurück.

Am 18. November 1998 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - PSZ III 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 27. November 1998 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Der Aktenvermerk über das Personalgespräch enthalte wohl keine verbindliche Zusicherung im Rechtssinne. Da jedoch seine Versetzung zum 1. Januar 1995 auf seinen derzeitigen Dienstposten der Verwendungsplanung entsprochen habe, sei ein Vertrauenstatbestand entstanden, der nicht ohne weiteres außer acht gelassen werden könne. Unstreitig sei er ein hervorragend beurteilter Soldat. Die seinerzeitige Planung habe lediglich unter dem Vorbehalt gleichbleibender Organisations- und Strukturvorgaben gestanden. Diese hätten sich indes nicht geändert. Deshalb könne ihm der angestrebte Dienstposten jetzt nicht mit der Begründung verweigert werden, ein Mitbewerber sei im Leistungsvergleich besser als er. Zwar stellten Beurteilungen einen wesentlichen Faktor bei der Verwendung eines Soldaten dar, sie bildeten jedoch nicht das einzige Verwendungskriterium. Die letzten Beurteilungen hätten nicht in den Leistungsvergleich einbezogen werden dürfen, da diese erst zum 30. September 1998 zu erstellen gewesen seien. Nachdem die Planung nur unter dem Vorbehalt einer - nicht eingetretenen - Organisations- oder Strukturänderung gestanden habe, sei im übrigen von einem Bindungswillen des PersABw hinsichtlich seiner weiteren Verwendung auszugehen.

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller sei bei der Besetzung des angestrebten Dienstpostens nicht rechtswidrig übergangen worden. Ihm sei weder 1994 noch zu einem späteren Zeitpunkt eine verbindliche Zusage erteilt worden, ihn auf diesen Dienstposten zu versetzen. In den Aktenvermerken über das Personalgespräch vom November 1994 kämen die üblicherweise bei der Mitteilung von Planungen zu machenden Vorbehalte deutlich zum Ausdruck. Erkennbar sollte keine verbindliche Zusage erteilt werden. Die Verwendungsplanung habe erst mit der Auswahlkonferenz des PersABw ihren Abschluß gefunden. Auch unter Eignungs- und Leistungsgesichtspunkten könne der Antragsteller nicht beanspruchen, auf den angestrebten Dienstposten versetzt zu werden. Der für den Dienstposten ausgewählte Offizier im Dienstgrad eines Hauptmanns sei, wie der Antragsteller, grundsätzlich für die vorgesehene Verwendung geeignet. Sein Leistungsbild übersteige das des Antragstellers jedoch deutlich. Nach der derzeit gültigen Fassung der Nr. 203 Buchst. e ZDv 20/6 sei die letzte Beurteilung zum 31. März 1998 vorzulegen gewesen. Sie sei am 20. Januar 1998 erstellt worden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 1234/98 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt. Er beantragt sinngemäß, ihn unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide des PersABw vom 21. August 1998 und des BMVg - PSZ III 5 - vom 2. November 1998 auf den nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten eines SanDstOffz und InChef, TE/ZE 220/100, Lehrgruppe B, V. Inspektion, an der SanAkBw zu versetzen.

Der Zulässigkeit dieses Antrags steht nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind "Konkurrentenklagen", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Hieran hält der Senat fest. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, daß der von ihr begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.).

Der Antrag ist aber nicht begründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> und vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1> jeweils m.w.N.).

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihn auf den nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten eines SanDstOffz und InChef zu versetzen, könnte im übrigen vom Senat nur dann ausgesprochen werden, wenn der BMVg sein Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]> und vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff]>). Das ist hier nicht der Fall.

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, daß ihm die begehrte Versetzung rechtsverbindlich zugesagt worden sei. Eine Zusage im Rechtssinne setzt voraus, daß die entsprechende Äußerung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen in dem vom Soldaten geltend gemachten Sinne von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle oder seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259 f.]> m.w.N.). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung oder die Mitteilung einer Planungsabsicht nicht zu einer entsprechenden Rechtsbindung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, daß ihnen erkennbar kein Wille zur Selbstbindung zugrundeliegt (vgl. Beschluß vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165 [ff.]>.

Eine rechtsverbindliche Zusage läßt sich insbesondere nicht aus den Aktenvermerken über das Personalgespräch vom 22. November 1994 entnehmen. Die darin enthaltenen Formulierungen machen vielmehr deutlich, daß dem Antragsteller eine verbindliche Zusage gerade nicht gemacht werden sollte. Das ergibt sich zum einen schon aus der Wortwahl, es sei "... beabsichtigt, ihn in den nächsten Jahren in eine förderliche A 12-Verwendung zu bringen" und ist zum anderen dem Begriff der "Planung" immanent. Damit kommen die bei der Mitteilung von bloßen Planungsabsichten üblichen Vorbehalte eindeutig zum Ausdruck.

Das Ermessen des BMVg bei der Besetzung des angestrebten Dienstpostens war auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Vertrauenstatbestandes zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert. Aus den strengen Anforderungen an die Verbindlichkeit einer Zusage ergibt sich, daß allein das Vertrauen des Soldaten in eine Planung nicht zu einer entsprechenden Ermessensbindung des BMVg führen kann. Insbesondere konnte der Antragsteller aus dem Umstand, daß die erste, zeitlich kurz nach der ihm eröffneten Planungsabsicht liegende Verwendung umgesetzt wurde, keinesfalls schließen, daß auch die für vier Jahre später beabsichtigte Planung auf jeden Fall eingehalten werde.

Schließlich läßt der Sachverhalt auch nicht erkennen, daß der BMVg dem Antragsteller den ausgewählten Kandidaten unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG vorgezogen hat. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß die personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den qualifizierteren bzw. qualifiziertesten auszuwählen hat. Dabei hat sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und nur bei wesentlich gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten für die beabsichtigte Maßnahme entscheidendes Gewicht zukommen soll (Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 168 [171]> und vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 71.98 - m.w.N.). Hieran gemessen lassen die Erwägungen des BMVg bei der Besetzung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostens keinen Ermessensfehler erkennen.

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des BMVg stellen sich die Durchschnittswerte der gebundenen Beschreibungen in den periodischen Beurteilungen des ausgewählten Offiziers wie folgt dar: Beurteilung 1994: 1,67; Beurteilung 1996: 1,27 und Beurteilung 1998: 1,13. Für den Antragsteller ergibt sich im Vergleichszeitraum folgendes Leistungsbild: Beurteilung 1994: 1,42; Beurteilung 1996: 1,53 und Beurteilung 1998: 1,47. Demnach weist der ausgewählte Offizier insbesondere in der Leistungssteigerung und in der Kontinuität der Leistung seit 1996 ein deutlich besseres Beurteilungsbild auf als der Antragsteller.

Dabei durfte der BMVg auch die planmäßigen Beurteilungen von 1998 berücksichtigen. Nach Nr. 203 Buchst. a der für 1998 noch zugrundezulegenden ZDv 20/6 in der Fassung von Februar 1987 sind planmäßige Beurteilungen für Hauptleute in Jahren mit gerader Endziffer zum 31. März vorzulegen. Da sowohl für den Antragsteller als auch für den ausgewählten Offizier die Beurteilungen termingerecht dem PersABw vorlagen, waren sie bei der Auswahl zu berücksichtigen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.