Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.08.1989, Az.: BVerwG 1 WB 115/87

I.

1.

Der ... 1939 geborene Antragsteller ist am 3. Oktober 1960 in die Bundeswehr eingetreten. Seine Dienstzeit wird mit Ablauf des 30. September 1992 enden. Seit dem 9. Juli 1970 ist er Berufssoldat. Am 4. Juli 1966 wurde er zum Feldwebel, am 25. September 1967 zum Oberfeldwebel und schließlich am 31. Juli 1972 zum Hauptfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 mA eingewiesen. Seit dem 2. Oktober 1972 ist der Antragsteller beim Luftwaffenunterstützungsgruppenkommando Süd (LwUGrpKdoS) in K... als Stabsdienstfeldwebel eingesetzt. Im Stellenplan ist die Stelle mit A 8 mZ ausgewiesen.

Seine letzten Beurteilungen - vom 23. August 1982, 30. August 1984 und vom 2. September 1986 - lauteten jeweils auf "3 B". In der jüngsten Beurteilung vom 16. August 1988 wurde der Antragsteller elfmal mit "2", zweimal mit "3" beurteilt und ihm in der freien Beschreibung in den Merkmalen "Verantwortungsbewußtsein", "Einsatzführung", "Kameradschaft" und "Geistige Fähigkeiten" jeweils der Ausprägungsgrad "B" zuerkannt.

Am 10. April 1989 sprach der Stellvertreter des Kommandeurs und Chef des Stabes LwUGrpKdoS dem Antragsteller eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung aus.

2.

Gegenstände eines vom Antragsteiler erbetenen Personalgesprächs am 26. Februar 1986 mit dem Leiter des Dezernats II 8 der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) waren

a) Auskunft über seinen gegenwärtigen Punktestand in der Beförderungsreihenfolge zum StFw, die z.Zt. für eine Beförderung erforderliche Punktzahl, den frühestmöglichen Beförderungstermin.
b) Bitte an Ltr SDL um Ausnahmegehmigung für eine vorgezogene Beförderung zum StFw (Begründung siehe Schreiben HptFw G. vom 09.10.85).
c) Einplanungsmöglichkeit auf einem OStFw-Dienstposten, insbesondere den A/M-Fw-Dienstposten TE/ZE 130/008 beim LwUGrpKdoS. Bis 1988 ist HptFw G. ortsgebunden."

Darauf teilte ihm der Dezernatsleiter II 8 der SDL folgendes mit:

Zu a.
Der gegenwärtige Punktestand (Stichtag 10.10.85) beträgt 72 Punkte. Die für eine Beförderung nötige Punktzahl wird nicht bekanntgegeben, weil sie ständigen Änderungen unterworfen ist und ihre Kenntnis nur zu falschen Schlußfolgerungen der Betroffenen führt. HptFw G. ist trotz seines guten Beurteilungsbildes bisher noch nicht befördert worden, weil ihm auf Grund seines späten Diensteintritts die erforderlichen Gesamtdienstalterspunkte fehlen. Eine Beförderung könnte nach jetzigem Kenntnisstand etwa ab 1988 erfolgen (unverbindliche Aussage).

Zu b.
Die vom Soldaten vorgetragene Begründung erscheint nicht stichhaltig. Die Eignungsreihenfolgen für die Beförderungen werden auf Grund der erreichten Punktzahlen ohne Berücksichtigung der Fachtätigkeiten gebildet. Ltr SDL wird HptFw G. in Kürze dazu einen abschließenden Bescheid erteilen.

Zu c.
Für die Nachbesetzung eines OStFw-Dienstpostens kommt HptFw. G. nicht in Frage, da hierfür noch leistungsstärkere Soldaten verfügbar sind. Zudem werden Angehörige des Jahrgangs 1939 für eine derartige Förderung grundsätzlich nicht mehr vorgesehen, da dieser Jahrgang bereits einen überproportional großen Anteil an der Besetzung der OStFw-Dienstposten hat. Für den genannten A/M-Feldwebel-Dienstposten kann G. außerdem wegen fehlender Ausbildung und Restdienstzeit (4,5 Jahre ab 01.04.88) nicht mehr berücksichtigt werden."

Gegen diesen ihm am 4. März 1986 ausgehändigten Aktenvermerk vom 27. Februar 1986, den er als Bescheid auffaßte, beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 10. März 1986, das am selben Tage bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, soweit ihm die für die Beförderung zum Stabsfeldwebel erforderlichen Punktzahlen nicht genannt und er bei der Nachbesetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens nicht berücksichtigt worden sei.

Hinsichtlich der Nachbesetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens führte er aus:

1.

Ich begehre einen A9mA - Dienstposten - luftwaffenweit, vorrangig jedoch den A9mA-Dienstposten, AuM-Fw beim LwUGrpKdo S, STAN Nr. 503 1050, TE 130, ZE 008, derzeit besetzt durch OStFw K..., Dienstzeitende: 31.3.1988.

2.

Meine Forderung begründet sich auf der mir schriftlich ergangenen Zusage der SDL (Aktenvermerk vom 24.11.1983) die u.a. wie folgt lautet:

'Bei seinem jetzigen Beurteilungsbild, eher noch bei einer eventuellen Leistungssteigerung gehört HptFw G. zum Personenkreis, der für eine Nachbesetzung eines OStFw-Dp infrage kommt.'

Hierin sehe ich eine bindende Zusage zu der der DezLtr SDL II 8 auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst bzw. nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt war (Rechtsprechung Bundesverwaltungsgericht).

3.

Mein Leistungsbild hat sich inzwischen verbessert, so daß ich davon ausgehen kann, daß mir die gemachte Zusage auch eingehalten wird.

...

6.

In der Nichtberücksichtigung des Jahrganges 1939 für eine derartige Förderung sehe ich einen klaren Verstoß gegen die Chancengleichheit, zumal ich zum Zeitpunkt der Antragstellung des Pers-Gespräches am 24.9.1985 noch über 7 Jahre Restdienstzeit hatte und zum jetzigen Zeitpunkt noch über 6 1/2 Jahre verfüge.

Ich beantrage daher

die Feststellung der Unzulässigkeit der Festlegung, daß ich als Angehöriger des Jahrganges 1939 nicht mehr zur Förderung für einen A9mA-Dienstposten in Frage komme.

Diese, von der SDL 'hausgemachte' Richtlinie widerspricht der Rechtsprechung, die da sagt: Die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des den Vorgesetzten zustehenden Ermessens bedingt auch die Beachtung der Wertentscheidungen des Grundgesetzes und der allgemeinen Gesetze. Insbesondere die Erlasse, Richtlinien, Dienstvorschriften usw. des BMVg und seiner Dienststellen müssen diese Wertentscheidungen berücksichtigen. Im übrigen wäre bei einer vertrauensvollen Personalführung es Pflicht der SDL gewesen, alle zum Nachteil des Probanten sich ergebenden Beschlüsse, Richtlinien usw. rechtzeitig diesem zur Kenntnis zu bringen.

8.

Nachdem auf Grund des Beschwerdeverfahrens OStFw K... HptFw K... vom Wehrdienstsenat festgestellt wurde, daß OStFw K... zu Recht auf den AuMFwDp versetzt wurde und gleichzeitig festgestellt wurde, daß sich HptFw K... nach dem Ausscheiden OStFw K... bei der Nachbesetzung des OStFwDp AuMFw der Konkurrenz mit anderen Anwärtern für diesen Dp zu stellen habe, rechne ich mir auf Grund meines wesentlich besseren Leistungsbildes eine reelle Chance auf diesen Dp aus. ..."

Der Aktenvermerk vom 24. November 1983 über das Personalgespräch vom 4. Oktober 1983 lautet auszugsweise wie folgt:

b)

HF B. (richtig: G.) teilt mit, daß er aus familiären Gründen erst ab 1988 mobil ist und dann mit einer Versetzung auf einen OStFw-Dienstposten luftwaffenweit, auch an den Standort K..., einverstanden ist.

...

Zu 2 b):

Die Nachbesetzung der STAN-OStFw-Dp erfolgt luftwaffenweit aus der jeweiligen Auswahlliste. Versetzt wird nur der Soldat, der sich leistungsmäßig in der Spitzengruppe befindet und uneingeschränkt versetzungswillig ist. Bei seinem jetzigen Beurteilungsbild, eher noch bei einer eventuellen Leistungssteigerung gehört HptFw G. zum Personenkreis, der für eine Nachbesetzung eines OStFw-Dp in Frage kommt."

3.

Mit Schreiben vom 5. März 1986 beantragte der Antragsteller

Auf den zurückweisenden Bescheid der SDL vom 25. März 1986, der ihm am 7. April 1986 ausgehändigt wurde, beschwerte er sich mit Schreiben vom 9. April 1986, das am selben Tage bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, und trug vor, die SDL sei für diese Entscheidung überhaupt nicht zuständig gewesen. Außerdem habe sie mit

dieser ablehnenden Entscheidung in sein laufendes Beschwerdeverfahren eingegriffen.

4.

Da der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) über die Beschwerden bis Anfang Februar 1987 nicht entschieden hatte, ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 6. Februar 1987, der am 9. Februar 1987 beim BMVg einging, Untätigkeitsbeschwerde erheben. Mit Schriftsatz vom 1. Juli 1987 mahnte der Antragsteller die Entscheidung über den Untätigkeitsrechtsbehelf an.

Daraufhin teilte der BMVg dem Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juli 1987 die nötigen und die von diesem erreichten Punktzahlen mit.

Wörtlich heißt es dort:

Ich gehe davon aus, daß mit dieser Aufklärung die Wehrbeschwerde vom 10.3.1986 insoweit erledigt ist.

Der BMVg legte die Untätigkeitsbeschwerde, der er im übrigen nicht abhalf, als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Schreiben vom 9. Oktober 1987 dem Senat vor.

5.

Der Antragsteller trägt im gerichtlichen Antragsverfahren im wesentlichen vor, er sei bereits im Zeitraum vom 1. April 1967 bis 1. Oktober 1970 auf einem höherwertigen Dienstposten (A 8) verwendet worden. Deshalb hätte er bereits damals und nicht erst am 31. Juli 1972 zum Hauptfeldwebel befördert werden müssen. Durch diese verspätete Beförderung habe er die entsprechende Zusatz-Punktzahl für die Laufzeit im Dienstgrad Hauptfeldwebel nicht erhalten, so daß diese Punkte ihm in den Jahren 1979 bis 1981 bei der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 fehlten und er nicht zum Zuge gekommen sei.

Die Ausplanung aus der Oberstabsfeldwebel-Laufbahn im Jahre 1986 wegen seines Geburtsjahrganges 1939 sei unzulässig; ihr stehe die schriftliche Zusage aus dem Jahr 1983 entgegen.

Im übrigen bestehe ein Widerspruch darin, daß die SDL ihm - dem Antragsteller - im Bescheid vom 27. Februar 1986 mitgeteilt habe, es stünden noch leistungsstärkere Soldaten für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel zur Verfügung, andererseits aber der von ihm begehrte Dienstposten des AuMFw beim LwUGrpKdoS mit dem wesentlich leistungsschwächeren Hauptfeldwebel K... besetzt worden sei.

Auf Hinweis des Senats beantragt er nunmehr

Mit Schriftsatz vom 30. November 1988 stellte der Antragsteller außerdem den Antrag auf Vorlage aller im Zeitraum 1967 bis 1984 gültigen Erlasse über die Anerkennung von höherwertigen Verwendungen zum Beweis dafür, daß seine höherwertige Verwendung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei.

Wenngleich der Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 18. April 1985 nur auf die Auswahlbestimmungen gemäß VMBl 1984 S. 157 ff. abziele, könne es doch nicht angehen, daß bereits früher erbrachte höherwertige Tätigkeiten nicht berücksichtigt würden.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unbegründet. Der Antragsteller komme für eine Oberstabsfeldwebel-Verwendung und für den Dienstposten des AuMFw beim LwUGrpKdoS schon aus Bedarfsgründen nicht in Betracht. Die SDL habe 1985 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zur Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur im Bereich der Oberstabsfeldwebel sämtliche A-9-mA-Dienstposten in einem Strukturmodell auf zehn Geburtsjahrgänge verteilt und darüber hinaus verschiedenen Fachtätigkeiten zugeordnet. Jedem der zehn Geburtsjahrgänge habe sie 57 Dienstposten zur Besetzung zugeteilt. Unter Berücksichtigung der Vorgabe, daß die Dienstposten-Inhaber grundsätzlich über eine Restdienstzeit von fünf Jahren verfügen müssen, sei die Verwendungsauswahl ausschließlich nach Eignung, Befähigung und Leistung erfolgt. Das 43. Lebensjahr habe regelmäßig den frühesten Einstieg in eine Oberstabsfeldwebel-Verwendung dargestellt. In diese (truppendienstliche) Verwendungsauswahl seien dagegen keine Punktzahlen oder der Platz in der Eignungsreihenfolge aus dem Beförderungsauswahlverfahren eingeflossen.

Das Kontingent von 57 Dienstposten sei für Angehörige des Geburtsjahrganges 1939, dem der Antragsteller angehöre, bereits ausgeschöpft. Im Hinblick auf den ausgeschöpften Bedarf könne dahingestellt bleiben, inwieweit auch Eignungs- und Leistungsgesichtspunkte sowie fehlende Ausbildung und ungenügende Restdienstzeit der begehrten Verwendung entgegenstünden. Bei der Verwendungsauswahl für die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens habe sich der Antragsteller trotz wiederholter Betrachtung über mehrere Jahre im Eignungs- und Leistungsvergleich mit den übrigen Soldaten seines Geburtsjahrganges und seiner Fachtätigkeit nicht durchsetzen können. Bei einem von der SDL Anfang 1988 intern vorgenommenen Leistungsvergleich habe der Antragsteller in seiner Fachtätigkeit Stabsdienst unter den Angehörigen des Geburtsjahrganges 1939 lediglich den 43. Rang eingenommen.

Abgesehen von einem völlig untypischen Fall sei letztmals zum 1. Oktober 1987 ein Portepee-Unteroffizier des Geburtsjahrganges 1939 auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten versetzt worden. Dieser gehöre der Fachtätigkeit Stabsdienst an und sei mit den Werten "2 A, 2 B, 2 B" beurteilt. Zum 1. April 1988 seien 30 Berufsunteroffiziere aus den Jahrgängen 1938/39, die auf Grund besserer Beurteilungen vor dem Antragsteller einzustufen seien, nicht auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eingesetzt. In der Fachtätigkeit Stabsdienst sei im Geburtsjahrgang 1939 bei einem Soll von 5,5 und einem Ist-Zustand von 11 Soldaten ein erheblicher Oberhang vorhanden. Unter diesen Umständen könne die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten allenfalls dann noch in Betracht kommen, wenn ein zwingender Bedarf bestehe und der betreffende Soldat sich in Eignung und Leistung deutlich von den übrigen Konkurrenten abhebe.

Der Personalgesprächsvermerk vom 24. November 1983 enthalte keine Zusage für den Antragsteller, ihn künftig auf einem AuMFw-Dienstposten zu verwenden.

Der Umstand, daß der Antragsteller von 1967 bis 1970 als Feldwebel/Oberfeldwebel auf einem Hauptfeldwebel-Dienstposten eingesetzt gewesen sei, gebe zur Begründung seines Begehrens ebensowenig her wie die Behauptungen, die Versetzung von dem Hauptfeldwebel-Dienstposten auf einen Feldwebel-/Oberfeldwebel-Dienstposten im Jahre 1970 sei rechtswidrig gewesen und seine Punktzahl im Auswahlverfahren für eine Beförderung zum Stabsfeldwebel zum 1. Oktober 1983 und zum 1. April 1984 sei fehlerhaft berechnet worden.

Soweit der Antragsteller seine rückwirkende Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 zum Zeitraum 1979 bis 1981 beantrage, sei sein Begehren aus Fristgründen, wegen des Fehlens eines Vorverfahrens und wegen fehlender Zuständigkeit des Senats für eine derartige Entscheidung offensichtlich unzulässig.

6.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Senat vorliegenden Akten verwiesen.

II.

1.

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist bei sachdienlicher Auslegung des Antrags des Antragstellers der Aktenvermerk der SDL vom 27. Februar 1986, soweit darin dem Antragsteller verbindlich eröffnet wurde, daß er für die Nachbesetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstposten nicht mehr in Frage komme, sowie das Begehren des Antragstellers, auf einen mit A 9 mA dotierten Oberstabsfeldwebel-Dienstposten, in erster Linie auf den des AuMFw beim LwUGrpKdoS, versetzt zu werden. Dieser Antrag ist zulässig.

a)

Der Aktenvermerk vom 27. Februar 1986 über das einen Tag zuvor mit dem Antragsteller geführte Personalgespräch enthält eine gemäß § 17 WBO anfechtbare Maßnahme. In ihm wird zwar lediglich schriftlich wiedergegeben, was mündlich besprochen wurde. Jedoch wird dem Antragsteller von dem Dezernatsleiter II 8 der SDL, Oberstleutnant G..., unter Abschnitt "zu c." in aller Deutlichkeit mitgeteilt, daß er für die Nachbesetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens nicht in Frage komme und welche Gründe hierfür ausschlaggebend seien.

Insoweit handelt es sich nicht nur um die Bekanntgabe einer unverbindlichen Planungsabsicht, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nach § 17 WBO angefochten werden kann (Beschluß vom 21. Juni 1978 - 1 WB 165/77). Vielmehr hat der zuständige Dezernatsleiter unmißverständlich erklärt, der Antragsteller komme für eine Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten bis zum Ende seiner Dienstzeit nicht mehr in Betracht.

Eine derartige Entscheidung, die einen Soldaten endgültig von einer späteren höherwertigen Verwendung ausschließt, ist eine nach § 17 Abs. 1 WBO anfechtbare Maßnahme (vgl. BVerwGE 76, 50).

b)

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 17 Abs. 2 WBO ist gegeben, denn es handelt sich bei der angefochtenen Verwendungsentscheidung um eine truppendienstliche Maßnahme (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 46, 220, 222[BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72];  76, 243 f. [BVerwG 11.12.1984 - 1 D 113/83]).

c)

Der Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, daß zwischenzeitlich ein anderer Soldat auf den vom Antragsteller begehrten Dienstposten versetzt worden ist. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, zulässig (vgl. BVerwGE 76, 336; BVerwG Beschluß vom 23. Juni 1988 - 1 WB 43/88).

d)

Unschädlich ist, daß der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 6. Februar 1987 "Untätigkeitsbeschwerde" erhoben hat. Auf das Aufklärungsschreiben des Berichterstatters vom 20. Oktober 1987 hin hat er jedenfalls mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 24. November 1987 Anträge gestellt und damit die Entscheidung des Senats begehrt.

Form und Frist sind im übrigen gewahrt.

2.

Der zulässige Antrag ist im wesentlichen begründet.

a)

Für die rechtliche Beurteilung des Antrags auf Aufhebung des Aktenvermerks vom 27. Februar 1986, auf dem alle weiteren vom Antragsteller beanstandeten Personalentscheidungen (Nichtberücksichtigung bei der Besetzung von A-9-mA-Dienstposten) beruhen, kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung der SDL an.

b)

Soweit der Antrag ein Verpflichtungsbegehren enthält, ist er grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77];  76, 243, 245) [BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82]. Da jedoch vorliegend Grundlage für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers für die Verwendung auf einem A-9-mA-Dienstposten in sämtlichen Versetzungsterminen ab 1. April 1986 die Entscheidung der SDL vom 27. Februar 1986 war, die darin angeführten Gründe die Ablehnung der vom Antragsteller seither begehrten Dienstpostenwechsel auf A-9-mA-Dienstposten nicht tragen und der BMVg dem Begehren des Antragstellers nicht abgeholfen hat, ist hinsichtlich der in dieser Entscheidung liegenden Ermessensausübung mangels eines Beschwerdebescheides auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung durch den BMVg (19. Oktober 1987) abzustellen (BVerwGE 76, 243, 245[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.).

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung der beantragten Verwendung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 76, 243, 245 f.[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.).

aa)

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten war hier nicht durch Selbstbindung derart eingeschränkt, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Antragstellers auf einem bestimmten mit A 9 mA dotierten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde.

Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. BVerwG aaO m.w.N.). Eine bindende Zusage liegt jedoch nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. September 1987 - 1 WB 147/86 - m.w.N.). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrunde liegt (BVerwGE 53, 23, 27).

Dem Antragsteller ist durch den hierfür zuständigen Leiter des Dezernats II 8 der SDL keine verbindliche Zusage für die Verwendung auf einem A-9-mA-Oberstabsfeldwebel-Dienstposten gemacht worden. Insbesondere enthält der Vermerk über ein Personalgespräch vom 24. November 1983, das der Antragsteller mit Major G..., dem Dezernatsleiter II 8 der SDL, am 4. Oktober 1983 geführt hatte, keine Zusicherung. Der Satz: "Bei seinem jetzigen Beurteilungsbild, eher noch bei einer eventuellen Leistungssteigerung gehört HptFw G. zum Personenkreis, der für eine Nachbesetzung eines OStFw-Dp in Frage kommt", stellt lediglich klar, daß der Antragsteller generell zu jenen Soldaten gehört, die in ein Auswahlverfahren für die Nachbesetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten einbezogen werden, nicht aber, daß er damit auch "automatisch" auf den von ihm begehrten Dienstposten versetzt werden muß. Ein Bindungswille des Dezernatsleiters II 8 der SDL ist gerade deswegen zu verneinen, weil dem Antragsteller mit der gewählten Formulierung lediglich zu verstehen gegeben wird, daß eine eventuelle Leistungssteigerung seine Chance, in einem Auswahlverfahren einen der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu erhalten, vergrößern könnte. Diese bloße Möglichkeit hat sich daher nicht zu einer Anwartschaft auf die begehrte Verwendung verdichtet.

bb)

Der Bescheid der SDL vom 27. Februar 1986 und damit alle weiteren Entscheidungen der SDL, den Antragsteller nicht auf einen A-9-mA-Dienstposten zu verwenden und somit auch die Nichtabhilfeentscheidung des BMVg in der Vorlage an den Senat, beruhen jedoch auf einem Ermessensfehlgebrauch bei der Verwendungsauswahl und stellen damit eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Antragstellers dar.

Die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des dem Vorgesetzten zustehenden Auswahlermessens bedingt auch die Achtung der Wertentscheidung des Grundgesetzes und der allgemeinen Gesetze. Insbesondere die Erlasse, Richtlinien, Dienstvorschriften usw. des BMVg, des Generalinspekteurs der Bundeswehr und seines Stellvertreters, der Inspekteure der Teilstreitkräfte, der ihnen unterstellten Verbände und nachgeordneten Dienststellen müssen diese Wertentscheidungen berücksichtigen und sind entsprechend auszulegen. Wesentlich ist insoweit, daß nach Art 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat und daß das Leistungsprinzip nach § 3 SG auch für die Personalauslese der Soldaten gilt (vgl. BVerwGE 76, 243, 246[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.).

c)

Soldaten sind nach Eignung, Leistung und Befähigung zu ernennen und zu verwenden (§ 3 SG). Dieser Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen pflichtgemäßem Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im übrigen nur bei im wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen Gesichtspunkten für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beigemessen werden kann und soll. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG NJW 1989, 538 = DÖV 1989, 166; HessVGH DVBl 1988, 1071) dienen beamtenrechtlichen Vorschriften über Personalauslese und Beförderung zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, berücksichtigen daneben aber auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen somit einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung der gesetzlichen Vorschriften.

Diese Rechtsauffassung hat auch für die wehrdienstgerichtliche Kontrolle in militärischen Verwendungsentscheidungen zu gelten, die der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis gegenüber Soldaten trifft. Der Bewerber, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens begehrt, ist daher gegenüber einer - für ihn ungünstigen - Personalentscheidung nicht schutzlos, sondern hat auf der Grundlage der ihm gegenüber bestehenden Fürsorgepflicht des Vorgesetzten Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips und kann insbesondere verlangen, durch die Auswahlentscheidung nicht aus ermessensfehlerhaften Erwägungen in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt zu werden.

d)

Rechtsgrundlagen für die vom Antragsteller begehrten Verwendungen auf A-9-mA-Dienstposten und insbesondere auf der des AuMFw beim LwUGrpKdoS sind § 27 SG i.V.m. § 14 Abs. 3 SLV, die vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen über das "Auswahlverfahren und die Beförderung zum Stabsfeldwebel/Stabsbootsmann und Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann" - P II 1 - 16-32-02 - vom 9. April 1984 (VMBl S. 157) sowie die Erlasse des BMVg - P II 1 - 16-30-00 - vom 20. Februar 1985 und P II 1 - 16-32-02 - vom 18. April 1985 für Beförderungen bis zum 1. Oktober 1988 und vom 11. Januar 1988 - P II 1 - 16-3202/12 - für Beförderungen ab dem 1. April 1989. Grundlage der Verwendungsauswahlentscheidung war im vorliegenden Fall bereits im Zeitpunkt der Entscheidung der SDL vom 27. Februar 1986 der Erlaß des BMVg - P II 1 - 16-30-00 - vom 20. Februar 1985, der folgenden Wortlaut hat:

"Der Verwendungsentscheidung über die Besetzung von Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann-Dienstposten und höher bewerteten Verwendungen ... ist eine Auswahl voranzustellen.

Eignung, Befähigung und Leistung sind die entscheidenden Auswahlkriterien. Darüber hinaus ist dem Bedürfnis nach Kontinuität und Effektivität bei der Wahrnehmung der höherbewerteten Tätigkeit Rechnung zu tragen. Ferner gilt es, eine der Ausstattung mit Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA angemessene Altersschichtung bei den Dienstposteninhabern sicherzustellen.

Es ist deshalb anzustreben, daß die Versetzung auf einen Spitzendienstposten der Berufsunteroffiziere grundsätzlich spätestens fünf Jahre vor dem Zeitpunkt erfolgt, der nach § 44 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 1 SG für die Zurruhesetzung vorgesehen ist.

Ein Unterschreiten dieser Restdienstzeit ist z.B. geboten,

wenn

• der für den Dienstposten vorgesehene Soldat aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich hervorragt oder

• die Versetzung trotz kürzerer Restdienstzeit aus Bedarfsgründen erforderlich ist.

Auch in diesen Fällen ist jedoch eine Restdienstzeit von zwei Jahren zu fordern. Die ZDv 20/7, Nr. 111, ist zu beachten.

Einzelheiten der Auswahl, in die alle Stabsfeldwebel/Stabsbootsmänner - in Ausnahmefällen auch Hauptfeldwebel/Hauptbootsmänner im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten - einzubeziehen sind, regeln die Leiter der Stammdienststellen in eigener Zuständigkeit".

Die SDL ist nach unwidersprochener Darstellung des BMVg bis zum Inkrafttreten der neuen Förderauswahlbestimmungen (BMVg - P II 1 - Az. 16-26-05 - vom 11. Januar 1988, PERSKM Sonderheft) im übrigen von folgenden Erwägungen ausgegangen:

"Die Luftwaffe verfügt über ca. 550 STAN-Dienstposten OStFw, verteilt auf verschiedene Fachtätigkeiten.

Unter Berücksichtigung der vorhandenen Planstellen A9mA und der Notwendigkeit, die Dienstposteninhaber nach angemessener Zeit auch zum Dienstgrad Oberstabsfeldwebel zu befördern, ergibt sich für die Soll-Struktur eine Jahrgangsstärke von etwa 60 Dienstposteninhabern, wiederum verteilt auf die verschiedenen Fachtätigkeiten.

Neben Eignung, Befähigung und Leistung als bestimmende Faktoren bei der Verwendungsauswahl für OStFw-Dienstposten kann die Altersstruktur im Interesse kontinuierlicher Verwendungs- und Beförderungsabläufe sowie der Chancengleichheit nicht unberücksichtigt bleiben. Dies wird immer wieder mißverstanden.

Wenn Soldaten - wie dies normalerweise der Fall ist - etwa ab dem 43. Lebensjahr in die Betrachtung für die Nachbesetzung dieser höherwertigen Dienstposten einbezogen werden, ist davon auszugehen, daß die Soll-Struktur spätestens erreicht ist, wenn der Soldat im 48. Lebensjahr steht. Ist er bis dahin nicht für einen OStFw-Dienstposten ausgewählt worden, hat er sich im Leistungsvergleich über fünf Jahre, d.h. bei zehn Stellenwechseln, nicht durchsetzen können. Nach dem 48. Lebensjahr ist auch aus strukturellen Gründen grundsätzlich eine Versetzung auf OStFw-Dienstposten nicht mehr notwendig und möglich".

Der Erlaß des BMVg vom 20. Februar 1985 kann rechtlich nur dann Bestand haben, wenn er entsprechend der Wertentscheidung des Art. 33 Abs. 2 GG sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorschrift des § 3 SG dahingehend ausgelegt wird, daß im Einzelfall der geeignetere von mehreren Bewerbern auszuwählen ist und daß die aus Gründen der mittel- oder langfristigen Personalsteuerung eines Zugangs zum Spitzenamt der Unteroffiziere mit Portepee gefundene Altersregelung einer Restdienstzeit von fünf Jahren im Ausnahmefall unterschritten werden kann, wobei die vom BMVg vorgesehenen Ausnahmetatbestände nicht abschließend, sondern nur beispielhaft genannt sind. Es ist daher Sache des BMVg oder einer anderen personalbearbeitenden Stelle, im Rahmen pflichtmäßigen Ermessens die im Einzelfall mögliche und gebotene "Bestenauslese" zu treffen; dabei sind auch die - vom BMVg vorgesehenen - prognostischen Kriterien der "Kontinuität" und "Effektivität" der Aufgabenerfüllung des Bewerbers auf dem höherwertigen Dienstposten zu berücksichtigen.

Der Senat hat in seiner Rechtsprechung (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83) bisher die Frage nach der Zulässigkeit einer verbindlichen Altersgrenze von fünf Jahren vor Dienstzeitende des Bewerbers für eine Verwendung auf einem A-9-mA-Dienstposten ausdrücklich offengelassen. Er hat zwar die Aussage getroffen, daß jedenfalls eine Restdienstzeit von drei Jahren grundsätzlich gefordert werden kann, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb in der Regel auch besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll (Beschluß vom 18. Februar 1982 - 1 WB 41/81). Er hat aber klarstellend hervorgehoben, daß auch insoweit Ausnahmen zulässig sein müssen, und zwar nicht nur - wie vom BMVg im einschlägigen Erlaß vorgesehen - dann, wenn sich der Bewerber "aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich heraushebt" oder wenn seine Versetzung "aus Bedarfsgründen erforderlich ist", sondern beispielsweise auch dann, wenn feststeht, daß er die Aufgaben des neuen Amtes bereits früher erfolgreich wahrgenommen hat und deshalb keine Einarbeitung erforderlich ist (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83).

Soweit der BMVg für Angehörige einer anderen Dienstgradgruppe, nämlich Stabsoffiziere als Bewerber um einen A-16-Dienstposten, eine Restdienstzeit von vier Jahren vorgesehen hatte, hat der Senat (Beschluß vom 18. Februar 1982 - 1 WB 41/81) dieses Erfordernis ebenfalls für ermessensfehlerfrei erklärt, weil mit einer derartigen Verwendung in der Regel auch eine Beförderung zum Oberst verbunden ist und dadurch die besondere Altersgrenze für Offiziere des Truppendienstes um zwei Jahre hinausgeschoben wird; er hat in dieser Regelung keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus der Erwägung gesehen, daß bei Beförderungen und Planstelleneinweisungen von Stabsoffizieren die noch verbleibende Restdienstzeit auf Grund unterschiedlicher Personal- und Altersstrukturen und mangels vergleichbarer Dienstposten- und Konkurrenzsituation in beiden Soldatengruppen eine andere Gewichtung erfährt (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83).

e)

Soweit ersichtlich, war und ist der Antragsteller für die Verwendung auf einem A-9-mA-Dienstposten uneingeschränkt geeignet. Dies ergibt sich zunächst schon aus seinen Beurteilungen 1982, 1984 und 1986, in denen er jeweils zusammenfassend mit "3 B" beurteilt wurde. In seiner letzten Beurteilung 1988 erhielt er in der gebundenen Beschreibung elfmal eine "2" und zweimal eine "3". In der freien Beschreibung erhielt er viermal den Ausprägungsgrad "B". Nach der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten gehört der Antragsteller "auf Grund seiner ansprechenden Persönlichkeit und seiner fachlichen Fähigkeiten zur Spitze der Unteroffiziere mit Portepee dieses Kommandos und sollte deshalb besonders gefördert werden". Der weitere höhere Vorgesetzte, der Kommandeur des LwUGrpKdoS hat sich mit dieser Beurteilung und Stellungnahme einverstanden erklärt. Bereits in einem Aktenvermerk vom 24. November 1983 über ein Personalgespräch findet sich die Feststellung, "bei seinem" - des Antragstellers - "jetzigen Beurteilungsbild, eher noch bei einer eventuellen Leistungssteigerung gehört HFw G. zum Personenkreis, der für eine Nachbesetzung eines OStFwDp in Frage kommt". Eine Beförderung des Antragstellers zum Stabsfeldwebel ist ersichtlich ausschließlich daran gescheitert, daß ihm zu den jeweiligen Stichtagen jeweils nur ganz knapp - teilweise war es nur ein Punkt - ausschließlich wegen seines "späten" Dienstantritts in der Bundeswehr die erforderlichen Gesamtalterspunkte fehlten (vgl. u.a. Bescheid vom 14. April 1986). Da die Gesamtdienstzeit in der Bundeswehr (anders als die Stehzeit im Dienstgrad) schwerlich Aussagekraft über Eignung, Leistung und Befähigung eines Hauptfeldwebels im Hinblick auf eine förderliche Verwendung besitzt, ist es fraglich, ob diese seinerzeit überhaupt als sachgemäßer Gesichtspunkt für eine etwaige Förderung des Antragstellers mit herangezogen werden durfte. Entscheidend ist, daß sich eine Aussage, der Antragsteller käme wegen seines unzureichenden Leistungsbildes für einen A-9-mA-Oberstabsfeldwebel-Dienstpo-sten nicht in Betracht, sich den Personalunterlagen nicht entnehmen läßt. Der Senat geht daher nach bisherigem Erkenntnisstand davon aus, daß der Antragsteller für den von ihm angestrebten Dienstposten auf Grund fachlicher und persönlicher Qualifikation geeignet ist. Die pauschale und nicht näher belegte Aussage im Aktenvermerk vom 27. Februar 1986, der Antragsteller komme "für die Nachbesetzung eines OStFw-Dienstpostens nicht in Frage, da hierfür noch leistungsstärkere Soldaten verfügbar sind", kann an dieser Feststellung nichts ändern, da nicht erkennbar ist, mit welchen "Konkurrenten" der Antragsteller verglichen wurde.

In dem Aktenvermerk werden als weitere der Förderung des Antragstellers hinderliche wesentliche Erwägungen angegeben, daß "die Angehörigen des Jahrgangs 1939 für eine derartige Förderung grundsätzlich nicht mehr vorgesehen sind, da dieser Jahrgang bereits einen überproportional großen Anteil an der Besetzung der OStFw-Dienstposten hat und der Antragsteller für den genannten Au/M-Feldwebel-Dienstposten außerdem wegen fehlender Ausbildung und Restdienstzeit (4,5 Jahre ab 1.04. 88) nicht mehr berücksichtigt werden" kann. Da nicht erkennbar ist, ob eine dieser drei Erwägungen für die Entscheidung der SDL, den Antragsteller von einer Verwendung auf einen A-9-mA-Dienstposten auszuschließen, als vorrangig erachtet wurde, muß der Senat davon ausgehen, daß für die Entscheidung der SDL alle drei angegebenen Erwägungen maßgebend waren. Da ein Soldat zwar keinen Anspruch auf eine förderliche Verwendung hat, wohl aber auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Verwendung, ist es mit der Fürsorgepflicht des für die Verwendungsplanung zuständigen Vorgesetzten nicht vereinbar, sich bei der Entscheidung über eine Verwendung eines Soldaten von anderen als sachlichen Erwägungen leiten zu lassen (vgl. BVerwG Urteil vom 12. Februar 1981 - 2 A 2.78 - Buchholz 232 § 79 Nr. 78 - m.w.N.). Gerade angesichts des weiten Spielraums der personalentscheidenden Vorgesetzten bei der Bestimmung der zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen und deren Gewichtung für die Besetzung einer Beförderungsstelle sowie bei der Beurteilung, inwieweit die einzelnen Bewerber diese Anforderungen erfüllen, ist es von besonderer Bedeutung, daß sich der Vorgesetzte allein von sachlichen Erwägungen leiten läßt und seine Entscheidung von jeder sachfremden Erwägung freihält. Ist ein Ermessensfehler festzustellen, so ist die Entscheidung rechtswidrig, ohne Rücksicht darauf, ob auch eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung zum gleichen Ergebnis hätte führen können; dies könnte erst im Fall einer Neubescheidung bzw. eines Verlangens auf Schadensersatz Bedeutung gewinnen (BVerwG Urteil vom 26. November 1987 - 2 C 41.87).

Weder die Erwägung, daß die Quote an A-9-mA-Dienstposten für den Geburtsjahrgang 1939 im Februar 1986 ausgeschöpft war, noch die Feststellung, daß der Antragsteiler im Zeitpunkt der Nachbesetzung des AuMFw-Dienstpostens am 1. April 1988 nur mehr eine Restdienstzeit von viereinhalb Jahren aufzuweisen hatte, sind sachgerechte Ermessenserwägungen.

aa)

Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß es eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit ist, wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden. Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle Bewerber gleichbehandelt werden (Beschlüsse vom 26. Juni 1986 - 1 WB 61/86 - und vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 25/87). In diesen vom Senat entschiedenen Fällen ging es jedoch um die Zulassung zum Laufbahnwechsel (z.B. um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes), nicht dagegen um die Förderung innerhalb einer Laufbahn. Bei einem Laufbahnwechsel kann es im Interesse der Bedarfsdeckung und eines an verteidigungspolitischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen orientierten Altersaufbau von entscheidender Bedeutung sein, den Obergang von einer Laufbahn in eine andere vom Lebensalter und/oder vom Jahrgangsbedarf abhängig zu machen, was zum Beispiel auch bei der - erstmaligen - Zulassung zur Laufbahn der Berufssoldaten ohne Einschränkung zulässig ist. Bei der Förderung innerhalb einer Laufbahn ist das Lebensalter und/ oder der Jahrgangsbedarf dagegen grundsätzlich kein mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG zu vereinbarender Grundsatz. Denn es wäre mit dem Grundsatz der "Bestenauslese" schlechthin unvereinbar, einen Bewerber nur deshalb von der Förderung auszuschließen, weil er einem bestimmten Geburtsjahrgang angehört oder die diesem Jahrgang zugeteilte "Quote" von Beförderungsstellen bereits ausgeschöpft ist. Das Leistungsprinzip erfordert es, daß Bewerber um höherwertige Dienstposten innerhalb ihrer Laufbahn nicht nur mit den Angehörigen ihres Jahrganges, sondern auch mit jüngeren oder auch älteren Mitbewerbern verglichen werden. Mit der Feststellung, der Anteil des Jahrgangs 1939 sei bei der Besetzung von A-9-mA-Dienstposten bereits überproportional berücksichtigt, hat sich die SDL und der BMVg daher von nicht ermessensgerechten Überlegungen leiten lassen, so daß schon aus diesem Grund die Ausplanung des Antragstellers aus der Verwendung für einen A-9-mA-Dienstposten rechtswidrig ist.

bb)

Die Entscheidung der SDL, den Antragsteller seit Februar 1986 nicht mehr für einen A-9-mA-Dienstposten vorzusehen und ihn insbesondere von der Betrachtung für die Besetzung des AuMFw-Dienstpostens beim LwUGrpKdoS auszuschließen, weil er zu diesem Zeitpunkt nur mehr eine Restdienstzeit von viereinhalb Jahren aufzuweisen hatte, ist auch deshalb rechtswidrig, weil die Forderung nach einer Restdienstzeit von fünf Jahren kein mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarendes Kriterium ist. Unstreitig hat der Antragsteller die im Erlaß vom 20. Februar 1985 vorgesehene Fünf-Jahres-Restdienstzeit am 1. April 1988 nicht mehr erfüllt und der Antragsteller ragte auch nicht "aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich" hervor, noch war seine Verwendung auf dem höherwertigen Posten "trotz kürzerer Restdienstzeit aus Bedarfsgründen erforderlich". Gleichwohl hätte es der SDL obgelegen, die Verwendungsauswahlentscheidung zur Nachbesetzung dieses Dienstpostens am 1. April 1988 anhand zusätzlicher Kriterien, die im Einzelfall für die "Bestenauswahl" in Betracht kamen, vorzunehmen. Insbesondere hätte es der SDL obgelegen, die Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Berücksichtigung der unstreitigen Tatsache zu treffen, daß der Mitbewerber des Antragstellers, Stabsfeldwebel K..., über Jahre hinweg eindeutig schwächer beurteilt war als der Antragsteller. Daß Stabsfeldwebel K... drei Jahre jünger ist als der Antragsteller, darf hierbei kein im Vordergrund stehendes Kriterium sein. Denn weder das höhere noch das geringere Lebensalter eines Bewerbers darf bei genereller Festlegung einer Restdienstzeit zum letztlich entscheidenden Auswahlkriterium erhoben und - unter Vernachlässigung der gebotenen Einzelfallprüfung - gleichsam schematisch für ausschlaggebend erklärt werden. Denn eine Restdienstzeit hat für die "Bestenauslese" grundsätzlich keinen Erkenntniswert; sie kann jedoch, wie der Senat in seiner Rechtsprechung klargestellt hat (vgl. Beschluß vom 11. Juni 1984 - 1 WB 55/83), für die Verwendungsauswahl drei Jahre vor Dienstzeitende gefordert werden, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb auch in der Regel besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll und die Beförderung spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende vollzogen werden muß, damit die höheren Bezüge ruhegehaltsfähig werden können. Die vom BMVg - unbeschadet möglicher Ausnahmen - geforderte fünfjährige Restdienstzeit ist demgegenüber grundsätzlich allein kein Grund, einen Soldaten von der Verwendung auf einem förderlichen Dienstposten auszunehmen, um einen schwächer qualifizierten aber lebensjüngeren Mitbewerber vorzuziehen. Bei einer deutlich über drei Jahre liegenden Restdienstzeit kann sowohl dem Erfordernis ausreichender Einarbeitungszeit wie auch dem der "Kontinuität" und "Effektivität" der Aufgabenerfüllung durch den Bewerber auf dem höherwertigen Dienstposten in der Regel hinreichend Rechnung getragen werden.

Somit sind der Bescheid der SDL vom 27. Februar 1986 und damit alle weiteren hierauf beruhenden Personalentscheidungen zu Lasten des Antragstellers sowie die Nichtabhilfeentscheidung des BMVg in der Vorlage an den Senat schon deshalb rechtswidrig, weil die SDL und der BMVg ihr Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt haben. Zu Lasten des Antragstellers durfte weder auf die Erschöpfung der Jahrgangsquote noch auf eine zuletzt viereinhalbjährige Restdienstzeit abgestellt werden. Die Entscheidung der SDL vom 27. Februar 1986 war daher aufzuheben.

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den höherwertigen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten des AuMFw beim LwUGrpKdoS, hilfsweise auf einen anderen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen, kann dagegen nicht ausgesprochen werden, weil der Senat derzeit nicht davon ausgehen kann, daß diese vom Antragsteller begehrte Entscheidung (Entscheidungen) die einzige rechtmäßige Auswahlentscheidung darstellen würde. Denn die SDL ist nicht gehindert, ihre Verwendungsauswahlentscheidung aus ermessensgerechten Erwägungen im Sinne einer "Bestenauslese" erneut zu treffen; außerdem ist nicht auszuschließen, daß gegebenenfalls auch die Versetzung eines anderen Bewerbers, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vor dem Antragsteller liegt und auch nach seinen bisherigen Verwendungen sowie den sonstigen Gegebenheiten dem Antragsteller vorzuziehen ist, auf den von diesem begehrten Dienstposten - unter Wegversetzung des Stabsfeldwebels K... - ermessensfehlerfrei getroffen werden könnte. Letztlich ist nach dem bisherigen Sachstand auch nicht auszuschließen, daß die SDL den Antragsteller von einer Verwendung auf den von ihm begehrten Dienstposten allein deshalb ermessensfehlerfrei ausschließen kann, weil der Antragsteller nicht über die erforderliche Ausbildung verfügt und er grundsätzlich keinen Anspruch auf eine besondere Ausbildung hat, die Voraussetzung für die Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten ist. Ob der Antragsteller für einen anderen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten innerhalb der Teilstreitkraft in Konkurrenz zu den anderen Stabsfeldwebeln/Hauptfeldwebeln in Betracht kommt oder wegen eines zu geringen Leistungsbildes gegenüber den Konkurrenten ausscheidet, kann nach dem bisherigen Sachstand nicht abschließend beurteilt werden. Der BMVg ist daher insoweit lediglich verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheiden zu lassen (vgl. § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO analog). Bei dieser Entscheidung wird allerdings zu berücksichtigen sein, daß bei der 1986 getroffenen Entscheidung der Antragsteller bereits im 26. Dienstjahr stand und zum damaligen Zeitpunkt seine Beförderung zum Stabsfeldwebel regelmäßig allein daran gescheitert war, daß er die für eine Beförderung erforderlichen Punkte nicht erreicht hatte, weil ihm jeweils eine geringe Zahl an Gesamtdienstzeitpunkten - teilweise war es nur ein Punkt - gefehlt hatte. Im Hinblick darauf, daß bei einer langen Gesamtdienstzeit die Gesamtdienstzeitpunkte, wie schon ausgeführt, wohl kaum für eine Förderung von ausschlaggebender Bedeutung sein dürften, werden der BMVg und die SDL auch diese Überlegung bei ihrer erneuten Entscheidung mit berücksichtigen müssen. Bei einer erneuten Verbescheidung werden der BMVg und die SDL auch beachten müssen, daß dem Verpflichtungsbegehren nicht die Tatsache entgegensteht, daß der Antragsteller gegenwärtig - nur - noch eine Restdienstzeit von etwas mehr als drei Jahren aufweist. Wenn ihm die Dauer des Beschwerde- und gerichtlichen Antragsverfahrens, die er nicht zu vertreten hat, bei der Ermittlung der dadurch "unterschrittenen" Restdienstzeit angelastet werden könnte und den Verlust des Anspruchs zur Folge hätte, wäre der Antragsteller des ihm durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutzes beraubt. Diese Auswirkungen wäre jedoch nicht Rechtens, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (BVerwGE 76, 243, 245[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.) festgestellt hat.

Da der Hauptantrag mit der Maßgabe Erfolg hatte, daß über das Verwendungsbegehren des Antragstellers neu zu entscheiden ist, ist über den Hilfsantrag, für den, soweit der Antragsteller die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 rückwirkend zum Zeitraum 1979 bis 1981 begehrt, für den es im übrigen schon an der Zuständigkeit des Senats fehlt, nicht mehr zu entscheiden.

3.

Die Entscheidung über die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO.