Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.12.1987, Az.: BVerwG 1 WB 25/87

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit wird planmäßig am 5. Februar 1993 enden. Ein Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten wurde am 14. April 1987 bestandskräftig abgelehnt.

Bis zum Jahre 1984 gehörte er der Verwendungsreihe 76 - Marinesicherungsdienst (MSichDst) - an und wird seitdem in der Verwendungsreihe 65 - Stabsdienst (StDst) - verwendet. Nach seiner Bewerbung um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) im Jahre 1983 nahm er in den Jahren 1984, 1985 und 1986 entsprechend seiner Ausbildung jeweils am Auswahl verfahren in der Verwendungsgruppe 7001 - MSichDst -teil; in der Verwendungsgruppe 6001 wurde er dagegen nicht betrachtet, da die Verwendungsreihe 65 aus Unteroffizieren gebildet wird, die ihre Maaten- bzw. Bootsmannsausbildung nicht im Bereich des StDst erhalten haben.

Das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) lehnte das Zulassungsgesuch des Antragstellers wie schon zuvor - letztmalig - durch den am selben Tage ausgehändigten Bescheid vom 22. Juli 1986 mit der Begründung ab, daß der Bedarf für die Verwendungsgruppe 7001 in der Altersgruppe des Antragstellers bereits gedeckt sei, und teilte dem Antragsteller mit, daß er damit aus dem Bewerberkreis ausgeschieden sei.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 30. Juli 1986, das am folgenden Tage beim nächsten Disziplinarvorgesetzten (Stabskompanie Kommando Führungssysteme) einging, Beschwerde ein und trug im wesentlichen vor:

Er sei beim Auswahl verfahren der Verwendungsgruppe 6001 - StDst - nicht berücksichtigt, sondern in der Verwendungsgruppe 7001 belassen worden, obwohl er im Jahre 1984 die Verwendungsreihe gewechselt habe und schon seit Oktober 1985 bekanntgewesen sei, daß für ihn in der Verwendungsgruppe 7001 überhaupt keine Auswahlmöglichkeit mehr bestanden habe. Seines Erachtens hätte er dann aus laufbahn- und fürsorgerechtlichen Gründen in die Verwendungsgrupe 6001 umgegliedert werden müssen, um ihm weiterhin die Möglichkeit der Auswahl zu geben. Des weiteren seien die Zulassungsvoraussetzungen nicht genügend geprüft worden; dadurch könne eine Benachteiligung eingetreten sein.

Mit Schreiben vom 9. September 1986, das beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am 10. September 1986 einging, legte der Antragsteller weitere Beschwerde mit dem Hinweis ein, daß ihm das PSABw auf seine Beschwerde vom 30. Juli 1986 noch keinen Bescheid erteilt habe.

Hierzu teilte der BMVg dem Antragsteller in seinem Aufklärungsschreiben vom 20. Oktober 1986 unter ausdrücklichem Hinweis darauf, daß eine sachliche Entscheidung über die Beschwerden hiermit nicht getroffen, sondern dem Bundesverwaltungsgericht vorbehalten werde, mit:

Auf Grund seines Wechsels von der Verwendungsreihe 76 zur Verwendungsreihe 65 hätte der Antragsteller zwar im Auswahlverfahren der Verwendungsgruppe 6001 berücksichtigt werden müssen; die Abhilfeprüfung habe aber ergeben, daß er selbst bei Einbeziehung in dieses Auswahl verfahren zu keinem Zeitpunkt berücksichtigt worden wäre. Er hätte nämlich 1984 220 Punkte, 1985 220 Punkte und 1986 245 Punkte erreicht und mit diesen Punktzahlen 1984 an 29. Stelle, 1985 an 20. Stelle und 1986 an 28. Stelle der Eignungsreihenfolge gestanden. Um aber in der Verwendungsgruppe 6001 ausgewählt werden zu können, hätte er im Auswahljahr 1984 270,2 Punkte und die Platzziffer 16, 1985 235,2 Punkte und die Platzziffer 13 sowie 1986 269,7 Punkte und die Platzziffer 14 erreichen müssen. Im übrigen seien die Zulassungsvoraussetzungen der Stammdienststelle der Marine (SDM) - entgegen der Befürchtung des Antragstellers - bekanntgewesen und geprüft worden. Auf Aufforderung des BMVg zur Erklärung, ob die Beschwerden des Antragstellers dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden sollten, antwortete der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Oktober 1986, daß ihm nicht daran, sondern an schnellstmöglicher Erteilung eines Bescheides gelegen sei. Der BMVg entgegnete hierauf klarstellend, daß mit dem Rechtsbehelf des Antragstellers vom 9. September 1986 die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen sei und nicht nachträglich auf den BMVg "zurückverlagert" werden könne. Der Antragsteller bat daraufhin unter dem 10. November 1986 um Abgabe des Vorganges an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Schreiben vom 18. Februar 1987 wertete der BMVg die "weitere Beschwerde" vom 9. September 1986 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte sie, ohne Abhilfe zu gewähren, dem Senat zur Entscheidung vor.

Der Antragsteller trägt in Ergänzung seiner Beschwerdeschrift vor:

Obwohl auch der BMVg an seiner, des Antragstellers, Eignung für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD keine Zweifel habe, habe er ihn im Auswahl verfahren übergangen. Er, der Antragsteller, glaube, daß Marinesoldaten mit einer geringeren Dienstzeitverpflichtung als 15 Jahren und ohne Hauptschulabschluß sowie ohne abgeschlossene Berufsausbildung an der Auswahl teilgenommen hätten. Falls solche unqualifizierten Bewerber auf Grund "glücklicher Umstände" in der Eignungsreihenfolge vor ihm, dem Antragsteller, eingestuft wären, sei das Auswahl verfahren rechtswidrig. Des weiteren sei die Tatsache zu berücksichtigen, daß der damalige Chef des Stabes des Marineunterstützungskommandos bei der Erstellung der zweiten Laufbahnbeurteilung eine Abwertung in der Beurteilung von "besonders befürwortet" auf "befürwortet" vorgenommen habe. Hierzu hätte er, der Antragsteller, einen Befangenheitsantrag stellen müssen, da der Chef des Stabes im Vorjahr über seine Beschwerde gegen die erste Laufbahnbeurteilung entschieden habe. Da er diesen Bescheid nicht akzeptiert und einen Antrag auf Entscheidung durch das Truppendienstgericht gestellt habe, gehe er von einer Befangenheit des Beurteilenden bei der Abwertung aus; nur deswegen hätten ihm im Auswahlverfahren 1985 25 Punkte gefehlt, und er hätte bei Einreihung in die richtige Verwendungsreihe im Jahr 1985 Erfolg gehabt.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

Der BMVg bittet,

Nach seiner Ansicht ist der ablehnende Bescheid des PSABw vom 22. Juli 1986 rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Antragsteller grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung habe, könne er auch nicht die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD beanspruchen. Wegen fehlenden Bedarfs habe der Antragsteller in der Verwendungsgruppe 7001 nicht berücksichtigt werden können; ob er auch in der Verwendungsgruppe 6001 hätte berücksichtigt werden müssen, könne letztlich dahinstehen, weil er auch bei Einbeziehung in dieses Auswahl verfahren in den Jahren 1984, 1985 und 1986 trotz Überschreitung der erforderlichen Mindestpunktzahl in der Eignungsreihenfolge nur an 29., 20. und 28. Stelle gestanden, mithin die für die Auswahl erforderlichen Platzziffern 16 (1984), 13 (1985) und 14 (1986) nicht erreicht habe. Somit wäre die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD auch in der Verwendungsgruppe 6001 nicht in Betracht gekommen. Da der Laufbahnwechsel des Antragstellers nicht aus formalen Gründen, sondern mangels Bedarfs abgelehnt worden sei, seien seine Ausführungen zur Dienstzeit unerheblich. Des weiteren sei sein Vorwurf einer Befangenheit des Beurteilenden bei der Erstellung der zweiten Laufbahnbeurteilung nicht mehr geltend zu machen, da er diese nicht innerhalb der gesetzlichen Frist angefochten habe. Schließlich sei auch der Hilfsantrag unzulässig, da der Antragsteller dadurch sein bisheriges Begehren unzulässig erweitern würde. Im übrigen gehe der Antragsteller von tatsächlichen Vermutungen aus, die "ins Blaue" gingen.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

1.

Das Begehren des Antragstellers ist sachdienlich dahin auszulegen, daß er in der Hauptsache unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des PSABw vom 22. Juli 1986 die Verpflichtung des BMVg beantragt, ihn zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, und hilfsweise, ihm die Teilnahme am nächsten Auswahl verfahren im Jahre 1988 zu ermöglichen. Hierfür sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Denn bei der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (vgl. BVerwGE 53, 265; BVerwG Beschlüsse vom 12. November 1985 - 1 WB 173/84 - und vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85).

2.

Der Hauptantrag ist fristgerecht gestellt und auch im übrigen zulässig. Der Antragsteller hat durch seine schriftliche Erklärung vom 23. Oktober 1986 den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, als welcher die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 9. September 1986 vom BMVg zutreffend gewertet worden ist, nicht zurückgenommen.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen; sie können vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BVerwGE 53, 265, 267) [BVerwG 16.03.1977 - I WB 137/76]. Das gilt auch für Entscheidungen im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85 - m.w.N.). Grundlage für die vom Antragsteller begehrte Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sind § 30 SLV und die vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4, in denen der BMVg das ihm zustehende Ermessen konkretisiert hat. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwG aaO m.w.N.). So hat der Senat (vgl. Beschluß vom 26. Juni 1986 - 1 WB 61/86) bereits entschieden, daß die Regelung der Nr. 408 ZDv 20/7, wonach auch geeignete Bewerber für die Laufbahn der OffzMilFD nur insgesamt dreimal in Eignungsreihen aufzunehmen sind und dann als Bewerber endgültig ausscheiden, wenn kein Bedarf besteht, rechtlich unbedenklich ist. Diese Bestimmung führt zu zeitlichen Beschränkungen für Bewerbungen um die Zulassung zur Laufbahn und dient einer ausgewogenen Struktur im Bereich der OffzMilFD. Eine solche Regelung ist grundsätzlich zulässig. Wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden, ist eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit. Entsprechende Entscheidungen der zuständigen militärischen Stellen sind grundsätzlich nicht gerichtlich nachprüfbar. Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle vergleichbaren Bewerber gleichbehandelt worden sind. Auswahlvorschriften, die sich an dem jeweils für ein bestimmtes Jahr in einem bestimmten Geburtsjahrgang bestehenden Bedarf und damit an einem vernünftigen Altersaufbau orientieren, sind geradezu von Haus aus auf eine unterschiedliche Behandlung von in etwa gleichqualifizierten Bewerbern in verschiedenen Jahren angelegt. Bei Jahren mit hohem Bedarf werden Bewerber berücksichtigt, die bei geringerem Bedarf nicht berücksichtigt worden wären. Besteht über einige Jahre hinweg kaum oder gar kein Bedarf, dann werden auch bestqualifizierte Bewerber nicht berücksichtigt. Die scheinbar darin liegende Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt, weil sie auf sachgerechten Auswahlkriterien beruht. Mehr als die Gewährung von drei Chancen in drei Jahren gebietet die Fürsorgepflicht nicht. Der Soldat hat keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn militärische Zweckmäßigkeitserwägungen dagegen sprechen.

Soweit der Antragsteller vorgebracht hat, er glaube, daß Marinesoldaten mit einer geringeren Dienstzeit als 15 Jahren sowie ohne Hauptschulabschluß bzw. ohne abgeschlossene Berufsausbildung teilgenommen hätten, handelt es sich lediglich um eine Vermutung, die nicht substantiiert worden ist; sie gibt dem Senat keinen Anlaß zu weiterer Sachaufklärung.

Auch soweit der Antragsteller geltend gemacht hat, daß er wegen des Wechsels der Verwendungsreihe im Jahre 1984 auch am Auswahl verfahren der Verwendungsgruppe 6001 - StDst -hätte teilnehmen müssen, hat sein Antrag keinen Erfolg. Zwar gebietet die Fürsorgepflicht des BMVg, den Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden (§ 3 SG); die Verwendung ist aber am militärischen Bedarf auszurichten, d.h. an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot, das Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, daß sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind. Daraus folgt, daß der BMVg die Zulassung der Bewerber auf die Zahl der in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen benötigten Soldaten beschränken kann (BVerwG Beschluß vom 7. August 1986 - 1 WB 59/85 - m.w.N.). Der BMVg hat hier unwiderlegt dargetan, daß der Antragsteller auch bei einer Einbeziehung in das Auswahl verfahren der Verwendungsgruppe 6001 in den Jahren 1984, 1985 und 1986 jeweils trotz Überschreitung der erforderlichen Mindestpunktzahl in den Eignungsreihenfolgen nicht die festgesetzten Platzziffern erreicht hätte.

Soweit der Antragsteller geltend macht, der Chef des Stabes des Marineunterstützungskommandos, der die zweite Laufbahnbeurteilung erstellt und ihn von "besonders befürwortet" auf "befürwortet" abgewertet habe, sei befangen gewesen, kann er hiermit schon deshalb nicht gehört werden, weil diese Beurteilung mangels fristgerechter Anfechtung bestandskräftig geworden ist.

Da somit insgesamt nicht erkennbar ist, daß die personalführenden Stellen bei der vom Antragsteller angefochtenen Entscheidung die ihnen gesetzten rechtlichen Grenzen überschritten haben, ist der Hauptantrag zurückzuweisen.

3.

Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg.

In Nr. 409 ZDv 20/7 ist folgende Regelung getroffen:

"Unteroffiziere m.P., denen mitgeteilt worden ist, daß sie endgültig aus dem Bewerberkreis ausscheiden oder die diese Rechtsfolge selbst herbeigeführt haben (Nr. 407, 408b, 408c), sind von einer weiteren Teilnahme an Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ausgeschlossen."

Diese Bestimmung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Antragsteller hat erstmals im Jahre 1983 die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD beantragt und nahm daraufhin in den folgenden Jahren 1984, 1985 und 1986 am Auswahl verfahren der Verwendungsgruppe 7001 - MSichDst - teil. Er ist jeweils - letztmalig mit Bescheid vom 22. Juli 1986 - abgelehnt worden, weil der Bedarf für die Verwendungsgruppe 7001 in seiner Altersgruppe bereits gedeckt war. Da ihm durch den Bescheid vom 22. Juli 1986 zugleich mitgeteilt worden ist, daß er endgültig aus dem Bewerberkreis ausscheidet, ist er von einer weiteren Teilnahme an Auswahl verfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ausgeschlossen.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.