Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.02.1982, Az.: BVerwG 1 WB 41/81

I

Der 1924 geborene Antragsteller ist Berufsoffizier; seine Dienstzeit endet mit Ablauf des 31. März 1982. Im Anschluß an eine Auslandsverwendung an der Raketenschule der Luftwaffe USA wurde er mit Wirkung vom 19. Oktober 1978 als Kommandeur zum Verteidigungskreiskommando ... in K. versetzt.

Schon im Sommer 1978 wandte sich der Antragsteller gegen die vorgesehene Versetzung und bat den Bundesminister der Verteidigung (BMVg), ihn statt dessen auf einem höherwertigen (A 16-)Dienstposten zu verwenden. Den von ihm gegen den ablehnenden Bescheid des BMVg gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung wies der Senat mit Beschluß vom 29. Juli 1980 als unbegründet zurück (1 WB 155/79).

Mit Schreiben vom 17. November 1980 bat der Antragsteller erneut um Verwendung auf einem A-16-Dienstposten und dabei insbesondere auf dem Dienstposten des Kommandeurs eines Verteidigungsbezirkskommandos. Dieses Gesuch wies der BMVg mit Bescheid vom 29. Dezember 1980, dem Antragsteller ausgehändigt am 2. Januar 1981, mit folgender Begründung zurück:

"Aufgrund Ihres Geburtsjahrganges und Ihrer verbleibenden Restdienstzeit ist für Sie keine Veränderung mehr vorgesehen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. Januar 1981, der am 14. Januar 1981 beim BMVg einging und den dieser dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 23. März 1981 vorgelegt hat.

Der Antragsteller macht geltend:

Auf Grund seiner stets gleichbleibenden, als "besonders förderungswürdig" ausgezeichneten Beurteilungen und seiner hohen Eignungs- und Wertungsziffern ergebe sich seine uneingeschränkte Eignung für die Verwendung auf A-16-STAN-Dienstposten. Obwohl ihm eine derartige Verwendung seit über zehn Jahren in Aussicht gestellt, ja versprochen worden sei, habe der BMVg ihn nun zum vierten Mal auf einen A-15-Dienstposten versetzt, noch dazu im fachfremden Bereich des Territorialheeres, und zwar offensichtlich nur deshalb, um ihn von seiner jetzigen Verwendung aus in den Ruhestand versetzen zu können. Dadurch habe der BMVg seine Fürsorgepflicht verletzt. Er wäre nämlich bei rechtzeitiger und fürsorgender Planung in den letzten zehn Jahren durchaus in der Lage gewesen, die entsprechenden Dienstposten für ihn zur Verfügung zu stellen. In Wirklichkeit habe der BMVg ihn trotz guter Beurteilung seiner jeweiligen Vorgesetzten seit 1969 nicht fördern wollen, weigere sich aber, dafür die wahren Gründe anzugeben. Wenn der BMVg demgegenüber behaupte, er, der Antragsteller, sei mehrfach - zuletzt noch nach dem 29. Juli 1980 - von seinem zuständigen Personalreferenten für eine entsprechende Verwendung vorgeschlagen worden, erscheine das unglaubwürdig; dazu müsse der BMVg schon näher darlegen und nachweisen, daß er, der Antragsteller, von 1969 bis heute mit "ins Angebot" und in die Auswahl für eine höherwertige Verwendung beim Personalgutachterausschuß genommen und mit wem er verglichen worden sei.

Weil der BMVg somit seit 1969 keine an seiner Fürsorgepflicht orientierte Personalplanung betrieben und ihn, den Antragsteller, rechtswidrig von jeder Förderung ausgeschlossen habe, könne er sich jetzt nicht darauf berufen, daß die beantragte Verwendung nunmehr aus Alters- und Strukturgründen nicht mehr möglich sei.

Einer erneuten Entscheidung stehe auch die Rechtskraft des Beschlusses des Senats vom 29. Juli 1980 (1 WB 155/79) nicht entgegen. Denn die jetzt angefochtene Entscheidung des BMVg vom 29. Dezember 1980 sei als sogenannter "Zweitbescheid" anzusehen. Aus der Begründung dieser Entscheidung, aber auch aus dem Vorlageschreiben des BMVg vom 23. März 1981 ergebe sich, daß der BMVg seine ablehnende Entscheidung nicht auf die Zeit nach dem 29. Juli 1980 beschränkt, sondern ihn, den Antragsteller, erneut umfassend abschlägig beschieden habe.

Der Antragsteller beantragt daher,

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Der Antragsteller sei für die Verwendung zwar geeignet und vom zuständigen Personalreferenten auch nach dem 29. Juli 1980 noch für eine A-16-Verwendung vorgeschlagen worden. Einen Anspruch auf eine derartige Verwendung habe der Antragsteller aber weder auf Grund seiner Ausbildung, seiner bisherigen Verwendungen oder seiner guten Beurteilungen. Es liege auf der Hand, daß bei der geringen Anzahl dieser Stellen nicht jeder grundsätzlich Geeignete zum Zuge kommen könne.

Im übrigen könne der Antragsteller im Hinblick auf die Rechtskraft des Beschlusses vom 29. Juli 1980 (1 WB 155/79) in diesem Verfahren nur auf eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage abstellen. Deshalb seien auch die zahlreichen Beweisanträge des Antragstellers unerheblich; die mit ihnen erstrebten Beweiserhebungen könnten allenfalls etwas belegen, was zeitlich gesehen vor dem Senatsbeschluß vom 29. Juli 1980 liege ind dementsprechend bereits rechtskräftig bewertet worden sei.

Im übrigen wird zur Darstellung des Sachverhalts ergänzend auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 29. Juli 1980 (1 WB 155/79), auf den Inhalt der dem Senat vorliegenden Akten und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II

1.

Der form- und fristgerecht gestellte Antrag ist nur zulässig, soweit die Rechtskraft des Beschlusses des Senats vom 29. Juli 1980 - 1 WB 155/79 - nicht entgegensteht (vgl. § 121 VwGO und BVerwGE 33, 228).

Über das Begehren des Antragstellers, auf einem A-16-Dienstposten verwendet zu werden, hat der Senat am 29. Juli 1980 rechtskräftig zu seinen Ungunsten entschieden. Diese Entscheidung, die materielle Rechtskraft entfaltet, hat zur Folge, daß im Verhältnis zwischen dem BMVg und dem Antragsteller rechtskräftig feststeht, daß der BMVg bis zum 29. Juli 1980 nicht verpflichtet war, den Antragsteller auf einem A-16-Dienstposten zu verwenden. Daß die Entscheidungen der Wehrdienstgerichte in Wehrbeschwerdesachen materielle Rechtskraft wirken, hat der Senat bereits mehrfach ausgesprochen (BVerwG Beschlüsse vom 5. Dezember 1968 - 1 WB 81/68 - (= BVerwGE 33, 228, 229) [BVerwG 05.12.1968 - I WB 81/68] und vom 30. Juli 1974 - 1 WB 77/71). Hieran ist festzuhalten. Es ist deshalb nicht zulässig, ein Begehren, das bereits Gegenstand eines unanfechtbar abgeschlossenen gerichtlichen Antragsverfahrens war, erneut zur Prüfung durch ein Wehrdienstgericht zu bringen. Wegen dieser Rechtskraftwirkung des Beschlusses des Senats vom 29. Juli 1980 ist der vorliegende Antrag nur zulässig, soweit der Antragsteller in einer näherer Nachprüfung bedürfenden Weise vorträgt, die Sach- oder Rechtslage habe sich seit dem 29. Juli 1980 entscheidungserheblich geändert (BVerwGE 35, 234, 236 [BVerwG 04.06.1970 - II C 39/68] m.w.H.). Demzufolge sind alle Beweise, die der Antragsteller für die Zeit bis zum 29. Juli 1980 angetreten hat, für die Entscheidung des Senats unerheblich.

Die "Identität des Streitgegenstandes" (vgl. dazu BVerwGE 33, 228; Ule, Verwaltungsprozeßrecht 7. Aufl. § 59 II 2 m.w.H.) zwischen dem jetzigen und dem seinerzeit rechtskräftig zurückgewiesenen Antrag ist gegeben. Sie wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Antragsteller nunmehr - im Gegensatz zum damaligen Antrag - darauf verzichtet, die von ihm erstrebten A-16-Verwendungen in eine Rangfolge aufzugliedern und sich darauf beschränkt, jetzt eine - im damaligen Antrag nicht genannte - A-16-Verwendung (Kommandeur Verteidigungsbezirkskommando) ohne Rangfolge zu allen anderen möglichen entsprechenden Verwendungen ausdrücklich zu bezeichnen. Entscheidend für die "Identität des Streitgegenstandes" ist vielmehr, daß der Senat seinerzeit rechtskräftig entschieden hat, der BMVg sei nicht verpflichtet, den Antragsteller auf einen A-16-Dienstposten - gleich welcher Art und unabhängig von Teilstreitkraft oder Einzelausgestaltung - zu verwenden, und daß der jetzt gestellte Antrag in der Sache nicht darüber hinaus geht, und damit voll von der rechtskräftigen Abweisung des früheren Antrags "abgedeckt" wird.

Darauf, ob es sich bei der angefochtenen Entscheidung des BMVg vom 29. Dezember 1980 um einen sogenannten "Zweitbescheid" handelt, kommt es nicht an.

Zwar war und ist der BMVg im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens nicht gehindert, einen durch rechtskräftigen Gerichtsbeschluß für unbegründet erklärten Anspruch auch ohne inzwischen eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage erneut zu prüfen, ihn erneut abzulehnen oder ihn ganz oder teilweise zu erfüllen, falls ihm dies rechtmäßigerweise - z.B. auf Grund einer günstigeren Sachwürdigung oder Rechtsauffassung - angemessen erscheint. Er kann aber nicht durch Erteilung eines solchen neuen Sachbescheides unter Verzicht auf die materielle Rechtskraft der zu seinen Gunsten ergangenen Sachentscheidung den Rechtsweg für eine von dem rechtskräftigen Beschluß abweichende gerichtliche Entscheidung über den Anspruch neu eröffnen, soweit sich nicht inzwischen die Sach- oder Rechtslage entscheidungserheblich geändert hat (BVerwGE 35, 234, 236 [BVerwG 04.06.1970 - II C 39/68] m.w.H.; a.A. Ule a.a.O.).

Soweit der Senat in seinen bisherigen Entscheidungen die Zulässigkeit eines Zweitbescheides auch im Wehrbeschwerdeverfahren anerkannt und dagegen den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zugelassen hat (vgl. BVerwGE 53, 12, 14[BVerwG 11.04.1975 - I WB 3/74] m.w.H.), stand der neuen Entscheidung ("Zweitbescheid") jeweils nur eine frühere bestandskräftige Entscheidung eines militärischen Vorgesetzten, nicht aber eine rechtskräftige Entscheidung eines Gerichts entgegen.

Der Antragsteller rügt in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. Januar 1981 und auch in seinen späteren Ausführungen im wesentlichen ein früheres Verhalten des BMVg, über das der Senat am 29. Juli 1980 bereits rechtskräftig entschieden hat. Seinem Vortrag kann jedoch auch die Rüge entnommen werden, der BMVg habe ihn auch nach dem 29. Juli 1980 wiederum nicht auf einen inzwischen freigewordenen und für ihn geeigneten Dienstposten versetzt, obwohl er dazu verpflichtet gewesen sei.

Insoweit - und nur insoweit - ist der Antrag zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der BMVG ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf einem A-16-Dienstposten zu verwenden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung). Ein derartiger Ermessensfehlgebrauch liegt nicht vor. Insbesondere hat der BMVg mit der angefochtenen Entscheidung weder das verfassungskräftige Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) noch seine gegenüber dem Antragsteller bestehende Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) verletzt.

a)

Über den vorliegenden Verpflichtungsantrag ist grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]). Der Antragsteller wird in seinem jetzigen Dienstgrad mit Ablauf des 31. März 1982 aus der Bundeswehr entlassen. Der BMVg hat die Verwendung des Antragstellers auf einem mit A 16 bewerteten Dienstposten durch die angefochtene Entscheidung unter Hinweis auf das Lebensalter des Antragstellers und seine dadurch bedingte kurze Restdienstzeit abgelehnt. Das ist nicht rechtswidrig. Mit der Überlegung, daß Änderungen der Verwendung eines Soldaten - unabhängig davon, ob damit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden ist - nicht sinnvoll sind, wenn der Soldat den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung nicht auch noch angemessene Zeit - bei Verwendung auf A-16-Dienstposten mindestens vier Jahre - ausfüllen kann, verletzt der BMVg seine Fürsorgepflicht nicht.

Es kann auch keine Rede davon sein, daß der BMVg mit der Berufung auf eine derartige - im übrigen gerichtsbekannte - Praxis gegenüber dem Antragsteller den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt hätte. Der Antragsteller hat selbst nicht behauptet, der BMVg habe in anderen Fällen, von der erwähnten Praxis abweichend, Soldaten noch kurz vor ihrem Ausscheiden auf andere, insbesondere höherwertigere Dienstposten versetzt. Eine derartige Ungleichbehandlung ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere läßt sich aus den zahlreichen vom Antragsteller angeführten Vergleichsfällen - angeblich ihm bei der angestrebten Verwendung zu Unrecht vorgezogener Offiziere - hierzu nichts herleiten.

b)

Der Antrag hätte auch dann keinen Erfolg haben können, wenn man von der bei Stellung des Antrags vom 17. November 1980 gegebenen Sachlage ausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Antragsteller den inzwischen eingetretenen Zeitverlust möglicherweise nicht oder nicht in vollem Umfang zu vertreten hat (vgl. BVerwGE 63, 1 f[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77] m.w.N.).

Die Ablehnung der vom Antragsteller angestrebten Verwendung wäre auch im November 1980 nicht rechtswidrig gewesen. Der Antragsteller hätte eine A-16-Verwendung frühestens zum nächsten allgemeinen Stellenwechsel, also zum 1. April 1981, erreichen können. Auch dann, wenn man berücksichtigt, daß mit einer derartigen Verwendung in der Regel auch eine Beförderung zum Oberst verbunden ist und dadurch die besondere Altersgrenze für Offiziere des Truppendienstes um zwei Jahre hinausgeschoben wird (§ 45 Abs. 2 Nr. 2 c) und d) SG), wäre die vom BMVg ermessensfehlerfrei geforderte vierjährige Verwendung auf dem neuen Dienstposten nicht mehr möglich gewesen.

c)

Der Antragsteller hat mehrere, von ihm offenbar erstrebte und zum 1. April 1981 neu besetzte A-16-Dienstposten angegeben und die neuen Dienstposteninhaber zum Teil auch namentlich bezeichnet; er hat beantragt, dem BMVg aufzugeben, die "Beurteilungsbilder" dieser Offiziere zum Vergleich mit seinem "Beurteilungsbild" vorzulegen. Er hat jedoch nicht behauptet - und auch sonst spricht nichts für eine derartige Annahme -, daß diese Offiziere im Gegensatz zu der erwähnten Praxis des BMVg aus Altersgründen weniger als vier Jahre auf dem neuen Dienstposten verwendet werden können. Nur darauf aber kommt es in diesem Zusammenhang an.

3.

Das übrige Vorbringen des Antragstellers ist für die Entscheidung ohne Bedeutung; teilweisebetrifft es den Zeitraum vor dem 29. Juli 1980 und ist schon deshalb nicht mehr zulässig (vgl. oben unter 1.). Soweit der Antragsteller nachweisen will, daß der BMVg auch nach diesem Zeitpunkt bei der Besetzung von A-16-Stellen weniger gut beurteilte Offiziere ihm gegenüber bevorzugt habe, kommt es darauf nicht an, weil bei ihm - im Gegensatz zu seinen "Konkurrenten" - die ermessensfehlerfrei geforderte Restdienstzeit nicht ausreicht und nichts dafür dargetan ist, was den BMVg veranlassen müßte, von dieser Praxis ausnahmsweise abzuweichen.

4.

Der Antrag ist daher, wie auch ohne die vom Antragsteller beantragte mündliche Verhandlung festgestellt werden kann, teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.