Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.03.1999, Az.: BVerwG 1 WB 71.98

I

Der 1948 geborene Antragsteller ist Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2001 endet. Für die Zeit vom 1. Februar 1994 bis 30. September 2001 ist er auf seinen Antrag zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der Deutschen Flugsicherung GmbH (DFS) unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt und wird als Angehöriger des Dienstteil-/Verwendungsbereichs 33 DA 01 Militärische Flugsicherung (MilFS) als Flugsicherungskontrolloffizier (FS-KontrollOffz) im Flugsicherungssektor (FSSkt) D der DFS auf einem nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 bewerteten STAN-Dienstposten des FSSkt in der Niederlassung K... geführt.

Nach einer Ressortvereinbarung zwischen dem Bundesminister für Verkehr (BMV) und dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) vom 6. November 1991 nimmt die DFS im Frieden die Aufgaben der allgemeinen Flugsicherung nach dem Luftverkehrsgesetz unter Einschluß der überörtlichen militärischen Flugsicherung wahr, wobei das durch den BMVg beurlaubte militärische Flugsicherungspersonal der DFS auch zur Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben in Arbeitssektoren mit überwiegend zivilem Luftverkehr eingesetzt werden kann.

Mit Schreiben vom 23. Februar 1998 an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) beantragte der Antragsteller seine Einweisung auf einen höherwertigen Dienstposten. Mit Bescheid vom 3. Juni 1998 lehnte das PersABw den Antrag mit der Begründung ab, im FSSkt D sei zwar zum 1. Juli 1998 ein STAN A 12-Dienstposten FS-KontrollOffz nachzubesetzen, für den aber ein in der Eignungsreihenfolge vor ihm stehender Soldat ausgewählt worden sei. Der nächste STAN A 12-Dienstposten FS-KontrollOffz sei voraussichtlich erst zum 1. Oktober 2001 und damit nach seinem Dienstzeitende zu besetzen.

Die vom Antragsteller mit Schreiben vom 21. Juni 1998 hiergegen eingelegte Beschwerde wies der BMVg - PSZ III 5 - mit Bescheid vom 13. August 1998, der dem Antragsteller am 25. August 1998 ausgehändigt wurde, zurück.

Mit Schreiben vom 4. September 1998 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 1998 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller hält den angefochtenen Bescheid für ermessensfehlerhaft, weil er von falschen Voraussetzungen ausgehe. Er sei bei seinem Wechsel zur DFS im Besitz aller militärischen Erlaubnisscheine gewesen. Der anschließenden Weiterbildung auf zwei zivilen Sektoren, die er mit dem Erhalt von drei von vier Zulassungen beendet habe, habe er sich entsprechend den geltenden Übergangsregelungen freiwillig unterzogen, weil er im Zeitpunkt seines Wechsels zur DFS das 45. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe. Der angefochtene Bescheid gehe daher zu Unrecht davon aus, daß er zum Erwerb der zivilen Zulassungen verpflichtet gewesen sei. Eine solche Verpflichtung ergebe sich auch nicht aus seinem Arbeitsvertrag. Das PersABw habe seine letzte militärische Beurteilung aus dem Jahr 1994 bei Erstellung der Eignungsreihenfolge unberücksichtigt gelassen und sich statt dessen an betriebsinternen Reihungen einer zivilen Firma orientiert. Dies seien sachwidrige Erwägungen, weil dabei militärische Belange, wie sein Einsatz bei NATO-Übungen, außer Betracht blieben. Zudem verstießen die der Entscheidung zugrundeliegenden Richtlinien gegen § 3 SG, an dem sich zur Wahrung der Chancengleichheit mit den übrigen Offizieren das Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung orientieren müsse. Die DFS-internen Eignungs- und Leistungskriterien seien unsubstantiiert und nicht am Maßstab des § 3 SG ausgerichtet. Es sei auch ermessensfehlerhaft, daß seine Eingruppierung als Seniorlotse rechtlich ohne Bedeutung sein solle. Hinsichtlich des für den A 12-Dienstposten ausgewählten Offiziers stelle sich die Frage der Vergleichbarkeit. Er habe von 1994 bis 1996 auf dem Status hoher Förderungswürdigkeit gestanden. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, warum diese entfallen sein solle. In anderen Niederlassungen der DFS werde der Erwerb ziviler Berechtigungen nicht gefordert.

Der BMVg beantragt,

Für den Einsatz von beurlaubten Soldaten bei der DFS sei die Vereinbarung zwischen dem BMV und dem BMVg vom 18. Januar 1994 sowie die in der 9. Sitzung des Gemeinsamen Ministeriellen Ausschusses getroffene Vereinbarung vom 17. Mai 1996 maßgeblich, denen zufolge der Personaleinsatz der beurlaubten Soldaten u.a. nach den Bestimmungen des jeweils gültigen Manteltarifvertrags (MTV) zu erfolgen habe. Im Hinblick auf die vom Antragsteller vor dem Übergang zur DFS erworbenen militärischen Erlaubnisscheine und der militärischen Arbeitsplatzzulassungsgruppe sei er gemäß § 7 Abs. 5 Überleitungstarifvertrag (ÜTV) i.V.m. § 2 Eingruppierungstarifvertrag (ETV) in Erwartung des baldmöglichen Erwerbs der fehlenden (Teil-)Berechtigungen als Seniorlotse bei der DFS eingruppiert worden. Zur Gewährleistung der zivilmilitärischen Integration und damit zur umfassenden Einsetzbarkeit im Rahmen der Flugsicherung sei sowohl für das beurlaubte militärische als auch das zivile Personal der Erwerb weiterer Berechtigungen im Rahmen einer sog. Kreuzausbildung auf Arbeitsplätzen des jeweils anderen Bereichs zur Erreichung der integrierten Einsatzberechtigungsgruppe (sog. Voll-EBG), bestehend aus den vorgegebenen militärischen und zivilen Einsatzberechtigungen, vorgesehen. Da der Antragsteller das 46. Lebensjahr bei seinem Eintritt in die DFS noch nicht vollendet gehabt habe, sei er nicht unter die in der Niederlassung Karlsruhe vereinbarte Ausnahmealtersgrenze gefallen, für die der Erwerb der Voll-EBG im Rahmen der Kreuzausbildung freiwillig sei. Die Auffassung des Antragstellers, daß diese Altersgrenze bereits nach Vollendung des 45. Lebensjahres überschritten werde, entspreche nicht der endgültigen, mit dem Betriebsrat abgestimmten Fassung. Der Antragsteller habe die Kreuzausbildung nach der letztmaligen Wiederholungsprüfung vom 30. Juni 1994 endgültig nicht bestanden. Er werde deshalb auch nicht als Seniorlotse, sondern als Lotse eingesetzt. Die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten richte sich für zur DFS beurlaubte Soldaten nach der "Vorläufigen Richtlinie für die Förderung von Offizieren, die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten bei der DFS beurlaubt sind" des BMVg - P II 1 - vom 20. Juni 1997. Bei dem vom Antragsteller begehrten Dienstposten im Bereich der Flugverkehrskontrolle handle es sich um die gemäß Abschnitt III Nr. 2.1 dieser Richtlinie nach BesGr A 12 bewertete Verwendung als Seniorfluglotse, für die als integrierte Verwendung auf zivilen und militärischen Arbeitsplätzen die Voll-EBG vorausgesetzt werde. Stünden für einen sog. "Förderdienstposten" mehrere Bewerber zur Auswahl heran, so würden sie nach Abschnitt III Nr. 2.2.1 der Richtlinie DFS-intern gereiht und diese Reihenfolge der personalbearbeitenden Stelle (PersBSt), hier dem PersABw, mitgeteilt. Die PersBSt prüfe den Besetzungs- oder Verwendungsvorschlag der DFS und schlage, wenn der von der DFS beabsichtigten Dienstpostenbesetzung wichtige Hinderungsgründe entgegenstünden, eine Dienstpostenbesetzung auf der Grundlage des § 3 SG vor. Die DFS akzeptiere dann diesen Vorschlag. Da im vorliegenden Fall alle für den zu besetzenden Dienstposten in Betracht kommenden Soldaten nach den gleichen Voraussetzungen in die Auswahl einbezogen worden seien, handle es sich sowohl um vergleichbare Fälle als auch um eine Entscheidung auf der Basis dienstrechtlicher Regelungen. Die beurlaubten Soldaten besetzten STAN-Dienstposten der Flugsicherungssektoren, für die allerdings keine Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt würden. Von den 33 Offizieren im Flugsicherungsbetrieb der Niederlassung Karlsruhe seien 23 durch die DFS als Seniorlotsen eingruppiert worden. In der STAN des FSSkt D stünden jedoch lediglich vier nach BesGr A 12 bewertete Dienstposten zur Verfügung. Bei der Prüfung des Verwendungsvorschlags der DFS habe der Antragsteller nicht berücksichtigt werden können, weil er mangels Voll-EBG, die erst den uneingeschränkten und eigenverantwortlichen Einsatz innerhalb der einzelnen Einsatzberechtigungsgruppen gewährleiste, für den zu besetzenden Dienstposten nicht geeignet sei. Der ausgewählte Offizier rangiere in der DFS-internen Reihung weit vor ihm und habe kontinuierlich alle zivilen und militärischen Zulassungen erworben. Er zähle zu den insgesamt neun Fluglotsen der Niederlassung Karlsruhe, die voll einsetzbar seien. Gewichtige Hinderungsgründe im Sinne der Richtlinie hätten der Besetzung des Dienstpostens mit dem von der DFS vorgeschlagenen Soldaten nicht entgegengestanden. Die letzte militärische Beurteilung des Antragstellers vor seiner Beurlaubung sei im Hinblick auf das Erstellungsdatum 31. März 1994 nicht mehr herangezogen worden. Im übrigen seien der Antragsteller und der ausgewählte Offizier im wesentlichen gleich beurteilt. Auch aus seiner Eingruppierung als Seniorlotse könne der Antragsteller keinen Anspruch herleiten, weil sie mit der Erwartung des Erwerbs der Voll-EBG verbunden gewesen sei. Tatsächlich werde der Antragsteller derzeit nicht als Seniorlotse, sondern als Lotse eingesetzt. Auch die Berücksichtigung seines Einsatzes bei insgesamt vier NATO-Übungen zwischen 1995 und 1997 mit im Höchstfall zwölf Übungstagen könne zu keiner anderen Entscheidung führen, weil der erfolgreiche Erwerb der Voll-EBG als vorrangig anzusehen sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 987/98 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers - Hauptteile A bis D - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sachgerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Aufhebung der Bescheide des PersABw vom 3. Juni 1998 und des BMVg - PSZ III 5 - vom 13. August 1998 sowie die Verpflichtung des BMVg, ihn auf einen nach der BesGr A 12 bewerteten Dienstposten zu versetzen. Da es sich dabei um eine Verwendungsentscheidung handelt, ist insoweit der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (vgl. Beschluß vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 -).

Das Begehren des Antragstellers bezog sich zwar zunächst nicht auf einen konkret bezeichneten Dienstposten. Durch die im Bescheid des PersABw vom 3. Juni 1998 auf den zum 1. Juli 1998 zu besetzenden STAN A 12-Dienstposten FS-KontrollOffz vorgenommene Konkretisierung und den Hinweis, daß der nächste STAN A 12-Dienstposten FS-KontrollOffz voraussichtlich erst nach dem Dienstzeitende des Antragstellers nachzubesetzen sei, sowie durch die Stellungnahme des BMVg - PSZ III 5 - im Vorlageschreiben, die sich ebenfalls auf diesen Dienstposten bezieht, ist das Begehren des Antragstellers, der dieser Konkretisierung nicht widersprochen hat, nunmehr als hinreichend bestimmt anzusehen (vgl. Beschluß vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 15.96 -).

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind "Konkurrentenklagen", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.).

Der Zulässigkeit steht ferner nicht entgegen, daß der Antragsteller zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der DFS unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt ist. Nach Nr. III 2 der Vereinbarung zwischen dem BMV und dem BMVg über die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Flugsicherung vom 6. November 1991 bleibt der BMVg für die beurlaubten Soldaten u.a. für die Verwendung ziviler Beurteilungen für parallele militärische Laufbahnförderung und die Einweisung in Planstellen auf herausgehobene Dienstposten zuständig. Nach § 4 Abs. 3 der Vereinbarung zwischen dem BMV und dem BMVg über die Wahrnehmung der Flugsicherungsaufgaben für den überörtlichen militärischen Luftverkehr durch die DFS vom 18. Januar 1994 behalten die beurlaubten Soldaten auch ihren Status als Soldat. Sie unterliegen deshalb weiterhin der Personalführung des BMVg nach dessen Personalführungs- und Mitwirkungsbestimmungen. Nach § 4 Abs. 4 dieser Vereinbarung erfolgt die Auswahl von Soldaten für in der DFS zu besetzende Stellen im Einvernehmen zwischen BMVg und DFS.

Der Antrag bleibt aber in der Sache erfolglos.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten allein nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 83.87 - <BVerwGE 86, 25 ff.>). Dem BMVg steht bei der Entscheidung, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Bewerbern für den geeignetsten hält, ein Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich demgemäß darauf zu beschränken, ob der zuständige Vorgesetzte von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr.: Urteil vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 8.78 - <BVerwGE 60, 245 [f.]> sowie Beschlüsse vom 12. Dezember 1985 - BVerwG 1 WB 8.85 - <BVerwGE 83, 90 [94]> und vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 118.96 -).

Die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg, ihn auf den nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten eines FS-KontrollOffz zu versetzen, könnte im übrigen vom Senat nur dann ausgesprochen werden, wenn der BMVg sein Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]> und vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]>). Das ist hier nicht der Fall.

Soldaten sind nach Eignung, Leistung und Befähigung zu verwenden (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG). Der Grundsatz der Bestenauslese gilt nach Nr. I. 4. der Richtlinie auch für die für eine Tätigkeit bei der DFS beurlaubten Soldaten. Er besagt, daß die zuständige PersBSt im Rahmen des ihr eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Dabei hat sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und nur bei wesentlich gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten für die beabsichtigte Maßnahme entscheidendes Gewicht zukommen soll (Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 169 [171]>, vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 27.94 - und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 -). Hieran gemessen lassen die Erwägungen des BMVg bei der Besetzung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostens keinen Ermessensfehler erkennen.

Da Beurteilungen nach der ZDv 20/6 für die Dauer der Beurlaubung nicht erstellt werden (Nr. I. 5. der Richtlinie), ist auf dieser Grundlage ein Vergleich mit nicht beurlaubten Soldaten nicht möglich. Um die zur DFS beurlaubten Offiziere untereinander vergleichen zu können, werden nach Nr. I. 7 der Richtlinie u.a. Leistungsnachweise und -testate sowie betriebsinterne Reihungen der DFS herangezogen. Diese Regelungen sind entgegen der Auffassung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden. Beurteilungen nach den Bestimmungen der ZDv 20/6 zu erstellen, ist deshalb nicht möglich, weil die beurlaubten Soldaten keinen militärischen Dienst verrichten. Da der Antragsteller auf seinen Antrag hin und somit mit seinem Einverständnis vom militärischen Dienst beurlaubt wurde und mit der DFS einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, ist es folgerichtig, daß die Bewertung und Beurteilung seiner Leistungen zunächst durch den privaten Arbeitgeber vorgenommen werden. Den Belangen des Antragstellers, der trotz der Beurlaubung seinen Status als Soldat behalten hat, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, daß die Entscheidung über seine Förderung nicht der DFS obliegt, sondern letztlich von der PersBSt getroffen wird. Nach Nr. III. 2.2 der Richtlinie teilt zwar, wenn für die Besetzung sog. "Förderdienstposten" mehrere Bewerber zur Auswahl stehen, die DFS der PersBSt eine Rangfolge mit. Die PersBSt prüft aber gemäß Nr. III. 2.2.2 der Richtlinie den Vorschlag auch unter militärischen Gesichtspunkten und kann nach Nr. III. 2.2.3 einen anderen Soldaten vorschlagen, wenn dem Vorschlag der DFS gewichtige Hinderungsgründe entgegenstehen. An einen solchen abweichenden Vorschlag der PersBSt wäre die DFS gebunden.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß der BMVg beim Vergleich des Leistungsbildes des Antragstellers mit dem des von der DFS vorgeschlagenen Soldaten keine gewichtigen Hinderungsgründe gesehen hat, die Entscheidung zugunsten des letzteren zu treffen. Dieser hat im März 1998 die Voll-EBG erworben und erfüllt damit die Voraussetzung des vom Antragsteller angestrebten Dienstpostens, voll einsetzbar zu sein. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller verpflichtet gewesen wäre, die Voll-EBG ebenfalls zu erwerben, oder sich der Ausbildung freiwillig unterzogen hat. Entscheidend ist vielmehr, daß er die letzte Wiederholungsprüfung am 30. Juni 1994 nicht bestanden und damit die Voll-EBG endgültig nicht erworben hat. Da diese aber nach den unbestrittenen Angaben des BMVg unabdingbare Voraussetzung für die Übertragung eines solchen Dienstpostens ist, erweist sich der Antragsteller im Vergleich zu dem ausgewählten Soldaten als der eindeutig schlechter qualifizierte Bewerber.

Der BMVg war nicht verpflichtet, zum Ausgleich dieses für die Anforderungen des begehrten Dienstpostens schlechteren Leistungsbildes des Antragstellers auf seine Teilnahme an NATO-Übungen maßgebend zu berücksichtigen. Ungeachtet der Tatsache, daß trotz des Widerrufs der Beurlaubung für den Zeitraum dieser Übungen keine Beurteilungen über die Leistungen des Antragstellers vorliegen, handelt der BMVg nicht ermessensfehlerhaft, wenn er dem militärischen Einsatz bei vier Übungen zwischen 1995 und 1997 mit im Höchstfall zwölf Übungstagen kein solches Gewicht beimißt, daß dadurch die fehlenden Anforderungen für den Dienstposten ausgeglichen werden könnten.

Der BMVg hat auch nicht dadurch ermessensfehlerhaft gehandelt, daß er für die Auswahlentscheidung die letzte militärische Beurteilung des Antragstellers vor seiner Beurlaubung nicht mehr in seine Erwägungen einbezogen hat, da diese bereits vier Jahre zurücklag und die für die Auswahl wesentlichen Leistungen des Antragstellers bei der DFS nicht berücksichtigen konnte.

Auch aus der Eingruppierung als Seniorlotse kann der Antragsteller keinen Anspruch auf Versetzung auf einen Dienstposten der BesGr A 12 herleiten. Nach § 10 Abs. 1 b i.V.m. § 7 Abs. 3 und 5 ÜTV, der gemäß § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages des Antragstellers mit der DFS auf ihn anwendbar ist, erfolgte diese Eingruppierung im Hinblick auf seine Berufserfahrung und in der Erwartung, daß er die fehlenden Berechtigungen nachholt. Nachdem feststeht, daß er die Voll-EBG nicht mehr erwerben kann, erfüllt er die Voraussetzungen eines Seniorlotsen nicht und kann infolgedessen auch nicht verlangen, auf einen entsprechenden Dienstposten versetzt zu werden.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.