Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.12.1995, Az.: BVerwG 1 WB 106.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Er wird im Dienstgrad eines Oberfeldarztes als Anästhesist beim Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) A. verwendet.

Nach seiner Einstellung als Soldat auf Zeit fand am 6. Februar 1987 ein Personalgespräch zwischen dem Antragsteller und seinem Personalführer beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - H - statt. Dabei wurde die Übernahme des Antragstellers als Berufssoldat erörtert und festgestellt, daß das Sanitätsamt der Bundeswehr (SanABw) - G 1 - dem Antragsteller die Zusage erteilt habe, Kommandierungen zu Facharztvertretungen auf einmal pro Jahr für jeweils 14 Tage zu beschränken.

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Juli 1994 - 2 BvE 3/92 - <BVerfGE 90, 286> hat der Deutsche Bundestag am 30. Juni 1995 auf einen entsprechenden Antrag der Bundesregierung vom 26. Juni 1995 dem Einsatz bewaffneter Streitkräfte zum Schutz und zur Unterstützung des schnellen Einsatzverbandes zugestimmt, der den UN-Friedenstruppen im ehemaligen Jugoslawien die Erfüllung ihres Mandat ermöglichen soll.

Mit Kommandierungsverfügung vom 10. Oktober 1995 wurde der Antragsteller für die Zeit vom 30. Oktober 1995 bis 2. November 1995 zur Sanitätsakademie der Bundeswehr in M. und mit Kommandierungsverfügung vom 23. Oktober 1995 für die Zeit vom 10. November 1995 bis 17. November 1995 zur Kampftruppenschule der Bundeswehr in H. kommandiert und für den Einsatz der Bundeswehr im zweiten Kontingent German Contingent UN Peace Force (GECONUNPF) ausgebildet. Nach truppenärztlicher Untersuchung erklärte der Truppenarzt beim BwKrhs A. den Antragsteller am 15. September 1995 für auslandsdienstverwendungsfähig. Aus einem Impfblatt des Truppenarztes des Fallschirmjägerbataillons ... C. - GECONUNPF - vom 9. November 1995 ergibt sich, daß der Antragsteller gegen Typhus und Hepatitis A nicht geimpft und nach Ansicht dieses Truppenarztes nicht auslandsverwendungsfähig sei.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 1995 an den Amtschef SanABw beschwerte sich der Antragsteller gegen den Truppenarzt beim BwKrhs, weil dieser voreilig dem BwKrhs und dem Leitenden Sanitätsoffizier gemeldet habe, er, der Antragsteller, sei auslandsverwendungsfähig. Gleichzeitig wandte er sich gegen seine geplante Auslandsverwendung und bezog sich zur Begründung auf die ihm gegebene Zusage, daß er nicht länger als 14 Tage je Jahr kommandiert werde, und führte aus, wegen familiärer Probleme (Erziehung seiner vier Kinder im Alter von vier, sechs, neun und zehn Jahren), wegen seiner Funktion als Mitglied des Gemeinderats seiner Wohnsitzgemeinde und wegen der betrieblichen Notwendigkeiten im BwKrhs A. (bevorstehender Erweiterungsbau) dürfe die Kommandierung nicht erfolgen.

Über die Beschwerde ist noch nicht entschieden.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 23. November 1995 beantragte der Antragsteller beim Truppendienstgericht Süd den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, mit der dem SanABw untersagt werden sollte, ihn im Rahmen des zweiten Kontingents GECONUNPF nach K. zu entsenden. Mit Beschluß vom 27. November 1995 gab dieses Gericht den Antrag an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - in München ab. Hier ist der Antrag am 28. November 1995 eingegangen.

Mit Verfügung vom 29. November 1995 verfügte der Stellvertreter des Amtschefs und Chef des Stabes SanABw die Kommandierung des Antragstellers zum Feldlazaretteinsatzverband (FLazEinsVbd) GECONUNPF in K. mit Meldung am 4. und Dienstantritt am 5. Dezember 1995 für die Zeit bis 6. Februar 1996. Mit Kommandierungsverfügung des Amtschefs SanABw vom 1. Dezember 1995, die die vorangegangene Kommandierungsverfügung ersetzt, wurde der Antragsteller in gleicher Weise kommandiert. Der BMVg - P V 6 - hatte der Kommandierung vorab zugestimmt.

Nach Erlaß der Kommandierungsverfügung beantragt der Antragsteller nunmehr,

Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Kommandierung nach K. lehnte der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr mit Bescheid vom 30. November 1995 ab.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller vor, er sei im Rahmen des UNO-Einsatzes der Bundeswehr zu einem viermonatigen Auslandseinsatz in B. eingeplant. Der Abflug sei für den 5. Dezember 1995 vorgesehen. Eine Kommandierungsverfügung habe er allerdings noch nicht erhalten. Für so lange Zeit sei er aus familiären Gründen zuhause nicht entbehrlich, weil er vier Kinder im Alter von vier, sechs, neun und zehn Jahren habe und seine Ehefrau aus gesundheitlichen Gründen in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit eingeschränkt sei. Da er nach seiner Schutzimpfung gegen Hepatits B chronisch erhöhte Leberwerte aufweise, habe er bisher nicht gegen Typhus und Hepatitis A geimpft werden können. Eine Bestimmung, die die Impfung gegen Hepatits A und Typhus für entbehrlich erachte, gebe es nicht. Durch die Verwendung von Immunglobulin werde kein ausreichender Impfschutz erreicht. Bei dem auch in dieser Jahreszeit milden Klima am Mittelmeer bestehe auch zur Zeit eine Infektionsgefahr. Das sei auch Auffassung der Gesundheitsämter. Er sei deshalb nicht auslandsverwendungsfähig, jedenfalls aber akut durch Infektionen mit lebensbedrohlichen Krankheiten gefährdet. Als Mitglied des Gemeinderats der Gemeinde Am. Fraktionsvorsitzender einer Gemeinderatsfraktion und Vorsitzender des Rechnungsprüfungsausschusses sei er unentbehrlich, zumal derzeit die Vorbereitungen der Kommunalwahlen 1996 anliefen. Darüber hinaus sei der BMVg im Personalgespräch vom 6. Februar 1987 eine Selbstbindung eingegangen, die die Kommandierung zu dem viermonatigen Auslandseinsatz nicht zulasse. Im Hinblick auf die ihm drohenden Nachteile und die absehbaren Erfolgsaussichten in der Hauptsache sei vorläufiger Rechtsschutz geboten. Beim BwKrhs A. stehe ein Ersatzmann für den Auslandseinsatz zur Verfügung, der auslandsverwendungsfähig sei.

Gleichzeitig hat er eine Bescheinigung der Gemeinde Am. vom 7. September 1995 vorgelegt, in der die kommunalen Funktionen des Antragstellers aufgezählt sind und die Meinung vertreten wird, auf Grund der Mehrheitsverhältnisse im Gemeinderat würde bei einer viermonatigen Abwesenheit des Antragstellers die Gemeinderatsarbeit gelähmt.

Der BMVg beantragt mit seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 1995,

Er begründet dies wie folgt:

Die Kommandierung des Antragstellers zum FLazEinsVbd GECONUNPF sei rechtmäßig. Die Entsendung deutscher Sanitätskräfte zur sanitätsdienstlichen Versorgung der UN-Friedenstruppen sei rechtlich begründet. Die Zusage durch das SanABw - G 1 - vom Jahre 1987 an den Antragsteller beziehe sich nicht auf das damals noch nicht absehbare erweiterte Aufgabenspektrum der Bundeswehr und stehe mehr als 14tägigen Auslandseinsätzen des Antragstellers nicht entgegen. Die vom Antragsteller geltend gemachten familiären Gründe seien nicht so schwerwiegend, daß sie der Kommandierung entgegenstünden. Der Antragsteller könne sich auch nicht auf fehlenden Impfstatus berufen. Generell sei jeder Soldat für den Einsatz im Rahmen von GECONUNPF dann geeignet, wenn er im Einsatzgebiet den gleichen Dienst versehen solle, wie am Standort. Eine Cholera-Impfung sei für den Einsatz nicht notwendig. Eine Impfung gegen Hepatitis A und gegen Typhus sei zwar angeordnet. Eine tatsächliche Gefahr einer Infektion mit Erregern dieser Krankheiten sei aber eher gering. Die Entsendung des Antragstellers ohne diese Impfungen bedeute kein unvertretbar hohes Gesundheitsrisiko, weil im Winter im Zielgebiet solche Erkrankungen noch seltender als im Sommer aufträten. Überdies könne ein Schutz gegen Ansteckung für einen Zeitraum von drei bis sechs Monaten auch mit Immunglobulinen erreicht werden. Der Antragsteller sei demnach auslandsdienstverwendungsfähig. Das kommunale Mandat des Antragstellers gebe keinen erhöhten Schutz vor der verfügten zweimonatigen Kommandierung. Der Antragsteller sei zwar im Nebenamt Sanitätsinfrastrukturobjektbegleiter im BwKrhs A. demgegenüber habe der Auslandseinsatz aber Priorität.

Der BMVg hat eine Äußerung des Beratenden Arztes der Abteilung P des BMVg vom 29. November 1995 vorgelegt, wonach das geringe Risiko einer Infektionserkrankung an Hepatitis A oder Typhus im Zielgebiet, die umfassende ärztliche Versorgung vor Ort und die Möglichkeit einer Passivimpfung mit Immunglobulinen bedinge, daß die mangelnde Impfbarkeit des Antragstellers gegen die erwähnten Krankheiten ohne Einfluß auf die Entsendeentscheidung sei und Auslandsverwendungsdienstfähigkeit nach den besondern, für diesen Einsatz geltenden Richtlinien bestehe.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdakte des BMVg - P II 5 - 781/95 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf Anordnung aufschiebender Wirkung ist nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO zulässig. Er konnte nach § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO schon vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden, nachdem der Inspekteur des Sanitätsdienstes eine Aussetzung der Vollziehung dieser Maßnahme nach § 3 Abs. 2 WBO mit Bescheid vom 30. November 1995 abgelehnt hat. Daß der Antragsteller nach Erlaß der Kommandierungsverfügung von seinem ursprünglichen Antrag auf Untersagung dieser Maßnahme im Wege der einstweiligen Anordnung auf den Antrag nach § 17 Abs. 6 WBO übergegangen ist, ist sachgemäß und begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Antrag richtet sich auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom 9. Oktober 1995. Deren Gegenstand war die damals noch nicht verfügte, aber bevorstehende Kommandierung. Nach deren Ergehen kann sie ohne weiteres auf diese bezogen werden. Das selbe gilt für die Anfechtung der Kommandierungsverfügung in der Fassung vom 1. Dezember 1995. Es bedurfte keiner erneuten fristwahrenden Beschwerde, sondern lediglich der Umstellung der Beschwerde auf die ergangene Kommandierungsverfügung in der letzten Fassung (Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 228.77 - <BVerwGE 63, 187>, vom 23. August 1983 - BVerwG 1 WB 14.83 - <NZWehrr 1984, 36> und vom 30. August 1984 - BVerwG 1 WB 116.83, 37.84 - <NZWehrr 1985, 122>).

Der Antrag ist auch begründet.

Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO), kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [211 f.]> und vom 27. März 1995 - BVerwG 1 WB 24.95 -).

Im vorliegenden Fall bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die angefochtene Kommandierungsverfügung.

Allerdings hat der Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche Verwendung. Über seine Verwendung und damit auch über eine Kommandierung entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben ist, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Kommandierung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens durch den zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreiten oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95> und vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> m.w.N.).

Das dienstliche Bedürfnis für die Kommandierung von Sanitätsoffizieren zum zweiten Kontingent GECONUNPF ergibt sich schon daraus, daß die Soldaten des ersten Kontingents nach Ablauf ihrer Kommandierung abgelöst werden müssen.

Die Auswahl des Antragstellers für diesen Einsatz ist jedoch ermessensfehlerhaft.

Der BMVg hat insoweit sein Ermessen durch Nr. 16 Buchst. c Abs. 2 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der Weise gebunden, daß Mandatsträger einer kommunalen Vertretung, wie der Antragsteller, nur auf eigenen Antrag oder aus zwingenden dienstlichen Gründen versetzt werden dürfen, sofern es durch eine Versetzung nicht mehr möglich sein würde, das Mandat wahrzunehmen. Zwingende dienstliche Gründe sind danach vor allem dann gegeben, "wenn als Folge organisatorischer Maßnahmen (z.B. Verlegung oder Auflösung der Einheit) am bisherigen Standort keine weitere Verwendungsmöglichkeit besteht. In jedem Falle ist zu prüfen, ob sich in der unmittelbaren Umgebung des Wohnortes des Soldaten eine weitere Verwendungsmöglichkeit bietet". Diese Ermessensbindung begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.], vom 19. August 1981 - BVerwG 1 WB 24.81 - <BVerwGE 73, 246 [f.]> und vom 3. November 1987 - BVerwG 1 WB 172.86 - <BVerwGE 83, 333 [f.]>).

Nach Nr. 23 der Richtlinien gelten diese Bestimmungen sinngemäß für Kommandierungen für mehr als drei Monate. Der Antragsteller ist für die Zeit vom 5. Dezember 1995 bis 6. Februar 1996, d.h. für zwei Monate zum FLazEinsVbd GECONUNPF kommandiert worden. Die Selbstbindung des BMVg in Nr. 23 der Richtlinien kann aber nicht so verstanden werden, daß jede Kommandierung von Trägern eines kommunalen Mandats für die Dauer von bis zu drei Monaten ohne weiteres zulässig sein soll. Der Senat hat wiederholt entschieden, daß die Tätigkeit eines Soldaten in kommunalen Vertretungskörperschaften vom Gesetzgeber als erwünscht angesehen wird (Beschlüsse vom 12. April 1984 - BVerwG 1 WB 19.84-, vom 30. Mai 1985 - BVerwG 1 WB 18.84 - <BVerwGE 83, 19 [21 f.]> und vom 24. August 1994 - BVerwG 1 WB 5.94 - <NZWehrr 1995, 28 - ZBR 1995, 57 = NVwZ 1995, 386>). Er hat dies aus der Regelung in § 25 SG entnommen, wonach Soldaten zur Ausübung eines kommunalen Mandats Urlaub unter Belassung der Geld- und Sachbezüge zu gewähren ist, und zwar nach dem Erlaß über "Kommunalpolitische Tätigkeit und Übernahme von öffentlichen Ehrenämtern sowie Wahrnehmung ehrenamtlicher Tätigkeiten nach § 21 Soldatengesetz durch Soldaten" vom 1. April 1987 (VMBl S. 230) ohne Abwägung zwischen kommunalpolitischen und dienstlichen Belangen. Daraus ergibt sich, daß die Mandatsausübung in kommunalen Körperschaften durch den militärischen Dienst jedenfalls nicht unmöglich werden soll. Das wird durch die Regelung bestätigt, daß selbst bei zwingend notwendigen Versetzungen geprüft werden muß, ob eine Verwendungsmöglichkeit am Standort oder in dessen unmittelbarer Nähe besteht. Unter diesem Gesichtspunkt könnte eine Regelung, wonach eine Kommandierung von Soldaten bis zu drei Monaten zulässig sein soll, auf Mandatsträger bezogen, nur so verstanden werden, daß damit diesen Soldaten lediglich eine Erschwerung der Mandatsausübung für einen solchen Zeitraum zumutbar sei. Bringt es die Kommandierung dagegen mit sich, daß dem Soldaten die Mandatsausübung nicht nur erschwert, sondern für die Dauer der Kommandierung unmöglich gemacht wird, so kann eine Kommandierung auch für eine drei Monate nicht übersteigende Zeit nicht ohne weiteres verfügt werden. Sie darf nur unter denselben Voraussetzungen verfügt werden, die für Versetzungen gelten. Eine Versetzung eines Soldaten, der kommunaler Mandatsträger ist, ist aber gegen seinen Willen nur aus zwingenden dienstlichen Gründen möglich.

Eine Verwendung des Antragstellers beim FLazEinsVbd GECONUMPF in ... (K.) erlaubt es vernünftigerweise nicht, daß er an den Gemeinderats-, Ausschuß- oder Fraktionssitzungen an seinem Heimatort teilnehmen kann. Die Kommandierung zu dieser Verwendung zwänge ihn vielmehr, während der Zeit der Kommandierung auf die Ausübung seines Mandats zu verzichten. Das wäre ihm aber nur zuzumuten, wenn zwingende (d.h. nicht bloß dringende) dienstliche Gründe dies erforderten. Hierzu hat der BMVg nichts vorgetragen. Insbesondere hat er nicht einmal behauptet, daß ohne die Kommandierung des Antragstellers der Auftrag des zweiten Kontingents GECONUNPF nicht ausgeführt werden könne.

Daraus folgt, daß nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens die angefochtene Kommandierungsverfügung der rechtlichen Überprüfung voraussichtlich nicht standhalten wird.

Es kommt demnach vorliegend nicht darauf an, inwieweit die weiteren vom Antragsteller vorgetragenen Argumente in der Hauptsache entscheidungserheblich sein könnten. Selbst die Frage seiner Auslandsverwendungsfähigkeit, die dem Senat nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens durchaus offen erscheint, bedarf hier keiner Erörterung.

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Kommandierungsverfügung vom 1. Dezember 1995 ist daher antragsgemäß anzuordnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.