Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.01.2001, Az.: BVerwG 1 WB 116.00

I.

Der 1950 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2012 endet. Zum Oberstabsarzt wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 1982 ernannt. Seit 1. Januar 1990 wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt und Sanitätsstabsoffizier Orthopäde im Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) H. auf einem der Besoldungsgruppe (BesGr) A 14/A 13 zugeordneten Dienstposten verwendet.

Unter dem 15. Juni 2000 beantragte er seine Versetzung auf den nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten des Leiters der Fachärztlichen Untersuchungsstelle (FUSt) 9 - Orthopädische Ambulanz - im BwKrhs H.. Mit Schreiben vom 26. Juni 2000 beschwerte er sich gegen "die offensichtlich bereits vom Personalamt der Bundeswehr (PersABw) beschlossene Nachbesetzung" dieses Dienstpostens durch Flottillenarzt Dr. B.. Mit Bescheid vom 5. Juli 2000 lehnte das PersABw den Antrag ab.

Mit Bescheid vom 15. August 2000 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - die Beschwerde zurück. Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 14. September 2000, den der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2000 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Die Nachbesetzung des von ihm begehrten Dienstpostens zum 1. Juli 2000 sei offensichtlich rechtswidrig, weil der von § 3 SG geforderte Eignungs- und Leistungsvergleich nicht durchgeführt worden sei. Darüber hinaus habe das PersABw seine Sorgfaltspflicht verletzt, weil es den Sachverhalt insbesondere in Bezug auf seine Eignung, Leistung und Befähigung nicht hinreichend aufgeklärt habe. Schließlich sei ihm in einem Personalgespräch im Oktober 1997 zugesagt worden, dass bei der Nachbesetzung eines A 15-Dienstpostens geeignete Sanitätsoffiziere im Dienstgrad Oberstabsarzt als Nachfolgekandidaten betrachtet würden, sofern nicht aus Haushaltsgründen Inhaber von A 15-Dienstposten auf zbV-Stellen bevorzugt berücksichtigt werden müssten. Von einer Zuversetzung eines A 15-Planstelleninhabers sei dabei nicht die Rede gewesen.

Der BMVg beantragt,

Es habe für das PersABw keine Verpflichtung bestanden, den Antragsteller auf den begehrten Dienstposten zu versetzen. Dieser sei bei der Auswahlkonferenz mitbetrachtet worden, ein Leistungsvergleich im Sinne des § 3 SG sei aber nicht erforderlich gewesen, weil der ausgewählte Soldat, der über die entsprechende Eignung und Vorverwendung verfüge, als Inhaber einer Planstelle der BesGr A 15 seine Qualifikation für die Verwendung auf dem Dienstposten bereits erbracht habe. Eine verbindliche Zusage sei dem Antragsteller zu keinem Zeitpunkt erteilt worden.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 837/00 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag des Antragstellers, ihn auf den nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten des Leiters FUSt 9 im BwKrhs H. zu versetzen, ist zulässig, aber nicht begründet.

Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wieder wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Besetzung der Stelle rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.)

An dieser Voraussetzung fehlt es hier, sodass der Antrag in der Sache keinen Erfolg haben kann.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluss vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 >, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 32, 33.00 - jeweils m.w.N.). Die vom Antragsteller beantragte Versetzung könnte im Übrigen vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg das ihm insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]> und vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 63.00 - m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Soldaten sind nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG). Der danach zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese verlangt, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den fachlich geeignetsten auszuwählen hat.

Dem Vorgesetzten steht bei der ihm insoweit obliegenden Auswahlentscheidung ein Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich demgemäß darauf zu beschränken, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 8.78 - <BVerwGE 60, 245 [f.]> sowie Beschlüsse vom 12. Dezember 1985 - BVerwG 1 WB 8.85 - <BVerwGE 83, 90 [94]> und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - m.w.N.<zur Veröffentlichung vorgesehen>).

Bei der Besetzung des vom Antragsteller angestrebten Dienstpostens des Leiters FUSt 9 beim BwKrhs H. kam es entgegen seiner Auffassung nicht auf einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen ihm und dem ausgewählten Offizier an, da insoweit keine echte Konkurrenzsituation bestand. Ein Leistungsvergleich im Sinne des § 3 SG ist nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206>, vom 31. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 113.94 - und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - m.w.N.; ebenso Urteil vom 22. Juni 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - < Buchholz 237.2 § 12 Nr. 3 = ZBR 2000, 40 = DVBl 2000, 485>). Daran fehlt es hier, da sich der ausgewählte Offizier bereits auf Grund eines Leistungsvergleichs mit anderen Bewerbern auf einem nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten bewähren konnte und damit gegenüber dem Antragsteller objektiv einen Leistungsvorsprung aufwies. Ein Leistungsvergleich war deshalb nicht erforderlich.

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm die Versetzung auf den begehrten Dienstposten rechtsverbindlich zugesagt worden sei. Eine Zusage im Rechtssinne setzt voraus, dass die entsprechende Äußerung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen in dem vom Soldaten geltend gemachten Sinne von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259]> und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - jeweils m.w.N.). Dagegen führt die Mitteilung einer Planungsabsicht nicht zu einer entsprechenden Rechtsbindung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, dass ihnen erkennbar kein Wille zur Selbstbindung zugrunde liegt (vgl. Beschluss vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165 [ff.]>). So verhält es sich hier.

Eine rechtsverbindliche Zusage lässt sich aus dem Vermerk vom 23. Oktober 1997 über das mit dem Antragsteller geführte Personalgespräch nicht entnehmen. Danach wurde er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass über die Förderung von Sanitätsoffizieren auf nach der BesGr A 15 bewerteten Dienstposten im Rahmen von Auswahlkonferenzen entschieden wird. Sofern beim BwKrhs H. in Abteilung 9 - Orthopädie - ein nach A 15 bewerteter Dienstposten nachzubesetzen sei, könnten geeignete Sanitätsoffiziere im Dienstgrad Oberstabsarzt als Nachfolgekandidaten betrachtet werden. Eine Zusage, dass dabei Inhaber von Planstellen der BesGr A 15 nicht berücksichtigt würden, lässt sich daraus ebenso wenig entnehmen wie eine Selbstbindung zugunsten des Antragstellers.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.