Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.01.1996, Az.: BVerwG 1 WB 113.94

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird beim Materialamt der Luftwaffe (MatALw) in K. als Alarm- und Mobilmachungsfeldwebel (AuMFw) verwendet. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2000.

Nach bestandskräftiger Ablehnung von zwei Versetzungsgesuchen des Antragstellers auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten (OStFwDp) beim MatALw und beim Luftflottenkommando (LFlKdo) durch die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL), beantragte er mit Schreiben vom 17. Januar 1992, auf den im Besetzungsrecht der Luftwaffe stehenden OStFwDp AuMFw beim Bundesministerium der Verteidigung - Fü S IV 7 -, Bereitschaftszentrum der Bundeswehr (BZBw), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 070/011, versetzt zu werden. Mit Bescheid vom 19. März 1992 teilte die SDL dem Antragsteller mit, daß zum gegenwärtigen Zeitpunkt über den Bestand des von ihm angestrebten OStFwDp auf Grund der geplanten Luftwaffenstruktur 4 noch keine Aussage getroffen werden könne. Bei entsprechender Planungssicherheit würde er für die Besetzung dieses Dienstpostens mitbetrachtet.

Mit Schreiben vom 2. November 1992 bat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P/Z (M) - die SDL, den Antragsteller für die Nachbesetzung dieses Dienstpostens mitzubetrachten. Gleichzeitig wurde für die Nachbesetzung eines weiteren, im Besetzungsrecht des Heeres stehenden OStFwDp, TE/ZE 070/013, Hauptfeldwebel (HptFw) L., vorgeschlagen.

Am 25. März 1993 teilte die SDL dem BMVg - P/Z (M) - mit, daß HptFw L. für diesen Dienstposten nicht in Betracht komme und ihr kein für diesen Dienstposten geeigneter Soldat zur Verfügung stehe.

Am 16. April 1993 wandte sich der Antragsteller erneut an die SDL mit der Bitte, ihm die für die Ablehnung seines Versetzungsantrags auf den Dienstposten beim BMVg - Fü S IV 7 -, TE/ZE 070/011, maßgeblichen Gründe mitzuteilen. Gleichzeitig beantragte er die Prüfung einer Einplanungsmöglichkeit auf den OStFwDp beim BZBw, TE/ZE 070/013, da dieser Dienstposten nach seiner Kenntnis durch die SDL mangels eines hinreichend qualifizierten Soldaten nicht nachbesetzt werden könne.

Mit Schreiben vom 22. April 1993 beantragte er für den Fall, daß seine Anträge vom 17. Januar 1992 und 16. April 1993 abschlägig beschieden werden sollten, die Versetzung auf den mit Ablauf des 31. März 1994 freiwerdenden Dienstposten AuMFw beim Luftwaffenamt (LwA).

Mit Bescheid vom 19. Mai 1993 lehnte die SDL die Versetzungsgesuche des Antragstellers mit der Begründung ab, der von ihm angestrebte OStFwDp beim BZBw, TE/ZE 070/013, stehe im Besetzungsrecht des Heeres. Für den weiteren Dienstposten in seiner Fachtätigkeit AuMFw beim BMVg - Fü S IV 7 - sei er zwar mitbetrachtet, aber unter dem Gesichtspunkt von Eignung, Befähigung und Leistung nicht ausgewählt worden. Der Dienstposten beim LwA werde nach einer Entscheidung vom 30. März 1993 mit einem Soldaten nachbesetzt, dessen Dienstposten im Zuge der Luftwaffenstruktur 4 zum 31. März 1994 wegfalle.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen diesen Bescheid wies der BMVg - P II 7 - mit Beschwerdebescheid vom 6. Januar 1994 zurück und führte zur Begründung aus:

Hinsichtlich der Besetzung des Dienstpostens beim BZBw, TE/ZE 070/013, könne offenbleiben, ob das ausschließliche Besetzungsrecht bei der Teilstreitkraft (TSK) Heer liege, da dieser Dienstposten - unter Mitbetrachtung des Antragstellers - mit einem im Vergleich zu diesem leistungsstärkeren Portepee-Unteroffizier der Luftwaffe besetzt worden sei. Auch für die Besetzung des OStFwDp beim BMVg - Fü S IV 7 -, TE/ZE 070/011, sei ein leistungsstärkerer Soldat als der Antragsteller ausgewählt worden. Auf den Dienstposten AuMFw beim LwA, TE/ZE 310/005, sei entsprechend dem Gebot der funktionsgerechten Besoldung ein Soldat versetzt worden, der bereits den Dienstgrad OStFw innegehabt habe und dessen Dienstposten zum 31. März 1994 wegen Auflösung seines Verbandes wegfalle.

Mit Schreiben vom 18. Januar 1994, das am 25. Januar 1994 beim MatALw einging, beantragte der Antragsteller gegen den ihm am 12. Januar 1994 ausgehändigten Beschwerdebescheid die gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -.

Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 1994 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung vor:

Die Beschwerdeentscheidung des BMVg beruhe auf sachfremden Erwägungen und enthalte keine ausreichende Begründung in bezug auf den zwischen ihm und den ausgewählten Soldaten angestellten Leistungsvergleich. Er könne sich des Eindrucks nicht erwehren, daß für die Ablehnung seiner Anträge mitentscheidend gewesen sei, daß er sich zu einem früheren Zeitpunkt gegen eine Versetzung von einem Dienstposten zur Wehr gesetzt habe, der in der Dotierung von StFw/HptFw auf OStFw angehoben worden sei. Für den Dienstposten TE/ZE 070/011 sei er vom BMVg - Fü S/Pers - ausdrücklich vorgeschlagen worden. Der Beschwerdebescheid beschränke sich insoweit auf die bloße Behauptung, daß ein leistungsstärkerer Soldat ausgewählt worden sei. Hinsichtlich der Nachbesetzung des Dienstpostens TE/ZE 070/013 könne nicht offenbleiben, weshalb ein Dienstposten, der angeblich der TSK Heer zustehe, mit einem leistungsstärkeren Portepee-Unteroffizier der Luftwaffe besetzt werde.

Der Antragsteller stellt den Antrag,

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Die Personalauswahl für die zu besetzenden Dienstposten sei jeweils auf der Grundlage der planmäßigen Beurteilungen der in Betracht kommenden Soldaten von 1988, 1990 und 1992 erfolgt. Dabei habe sich in bezug auf den Dienstposten TE/ZE 070/002 (ehemals 070/013) beim BMVg - Fü S IV 7 - OStFw Graf mit einem Durchschnitt von 2,33 bei der planmäßigen Beurteilung 1988, von 2,00 bei der planmäßigen Beurteilung 1990 und von 1,50 bei der planmäßigen Beurteilung 1992 als der leistungsstärkere Bewerber erwiesen. Der Grund für die Nachbesetzung dieses Heeresdienstpostens mit einem Angehörigen der Luftwaffe habe darin gelegen, daß der Stammdienststelle des Heeres für die Besetzung dieses Dienstpostens kein geeigneter Soldat zur Verfügung gestanden habe. Die Entscheidung zugunsten des OStFw G. sei dabei nach Eignung, Befähigung und Leistung sowie auf Grund der in Vorverwendungen erworbenen und für diesen Dienstposten erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten in der DV-gestützten Nachrichtenlagedarstellung getroffen worden.

Auch für die Besetzung des OStFwDp TE/ZE 070/011 beim BMVg - Fü S IV 7 - sei mit StFw Sch. ein leistungsstärkerer Soldat ausgewählt worden. Dieser habe in den Beurteilungen 1988 und 1990 einen Durchschnitt von jeweils 1,86 und 1992 von 1,70 erzielt, während der Antragsteller in den vergleichbaren Beurteilungen nur einen Durchschnitt von 2,69, 2,00 und 1,93 aufweise.

Der Dienstposten AuMFw beim LwA, TE/ZE 310/005, sei mit OStFw D. besetzt worden, der bereits zum 1. Oktober 1989 zum OStFw befördert worden und dessen Dienstposten zum 31. März 1994 wegen Auflösung seines Verbandes weggefallen sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 119/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A, B und C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Die Ablehnung der Versetzungsgesuche des Antragstellers durch die SDL ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Eine Verpflichtung zur Neubescheidung besteht infolgedessen nicht.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet über die Verwendung eines Soldaten der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach pflichtgemäßem Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Gerichtlich ist daher nur überprüfbar, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung einer begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 30. Juni 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>), wobei die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung vom Gericht nur dann ausgesprochen werden könnte, wenn die SDL das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei nur noch in der vom Antragsteller gewünschten Weise hätte ausüben müssen, jede andere Entscheidung als die begehrte Verwendung mithin ermessensfehlerhaft wäre (vgl. BVerwGE 86, 25). Das ist zu verneinen.

Gemäß § 3 SG sind Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [340]>).

Hieran gemessen ist die Ablehnung der Verwendungswünsche des Antragstellers und die Besetzung der von ihm begehrten Dienstposten mit anderen Soldaten rechtlich nicht zu beanstanden. Der Dienstposten TE/ZE 070/013 (jetzt 070/002) wurde mit OStFw G. besetzt, weil dieser nach den letzten drei planmäßigen Beurteilungen vor der Auswahlentscheidung ein besseres Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsbild aufwies als der Antragsteller. Dieser erzielte in der gebundenen Beschreibung bei der planmäßigen Beurteilung 1988 einen Durchschnitt von 2,69, bei der planmäßigen Beurteilung 1990 einen Durchschnitt von 2,00 und bei der planmäßigen Beurteilung 1992 einen Durchschnitt von 1,93. Der von der SDL ausgewählte Soldat wies dagegen bei der Beurteilung 1988 einen Durchschnitt von 2,33, bei der Beurteilung 1990 einen Durchschnitt von 2,00 und bei der Beurteilung 1992 einen Durchschnitt von 1,50 und damit bei zwei Beurteilungen ein besseres Leistungsbild auf als der Antragsteller. Wenn die SDL bei der Dienstpostenvergabe diesem Soldaten den Vorzug vor dem Antragsteller gab, entsprach sie damit dem Grundsatz des § 3 SG. Daß sich die Auswahl eines besser beurteilten Konkurrenten im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93-, vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 20.94 - und vom 20. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 32.95 -). Die Tatsache, daß der Dienstposten ursprünglich im Besetzungsrecht der TSK Heer stand, später aber gleichwohl mit einem Angehörigen der TSK Luftwaffe besetzt wurde, berührt als solche Rechte des Antragstellers nicht.

Dasselbe gilt für die Besetzung des Dienstpostens TE/ZE 070/011 beim BMVg - Fü S IV 7 -. Auch insoweit wurde mit StFw Schulz, der in den entsprechenden Beurteilungen Durchschnittswerte von zweimal 1,86 bzw. 1,70 aufwies, der im Vergleich zum Antragsteller deutlich bessere Soldat ausgewählt.

Was die Besetzung des Dienstpostens AuMFw beim LwA, TE/ZE 310/005, anlangt, kam es auf einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem für diesen Dienstposten ausgewählten OStFw D. nicht an, da insoweit keine einer "Konkurrentenklage" vergleichbare rechtliche Situation bestand. Ein Leistungsvergleich im Sinne des § 3 SG ist nur dann anzustellen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206 = DokBer B 1993, 159 [f.]> m.w.N., vom 30. August 1995 - BVerwG 1 WB 29.95 - und vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 45.95 -). Das war hier nicht der Fall. Im übrigen hat ein Soldat keinen Anspruch darauf, stets "förderlich" verwendet zu werden; er muß es vielmehr hinnehmen, wenn bei Verwendungen seine "Förderung" stagniert (vgl. Beschluß vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <DokBer B 1993, 159 [f.]> m.w.N.).

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.