Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.06.2004, Az.: BVerwG 1 WB 25.03

I

Der 1950 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit endet mit Ablauf des 30. Juni 2004. Mit Wirkung vom 1. April 1990 wurde er zum Hauptmann ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 eingewiesen. Vom 1. Oktober 1987 bis zum 30. September 1992 wurde er auf dem nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten Sanitätsdienstoffizier (SanDstOffz) und Kompaniechef (KpChef), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 150/001, beim Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) H. verwendet. Vom 1. Oktober 1992 bis zum 11. Mai 2000 war er auf dem ebenfalls nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten SanDstOffz und Leiter Stabsgruppe (Ltr StGrp), TE/ZE 003/001 bzw. 010/100, ebenfalls beim BwKrhs H. eingesetzt. Seit dem 12. Mai 2000 ist er als Personalratsmitglied unter Nutzung einer Planstelle der BesGr A 11 des zbV-Etats vom militärischen Dienst freigestellt.

Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) vom 25. März 2002 beantragte der Antragsteller die fiktive Laufbahnnachzeichnung und seine Einweisung in die BesGr A 12 mit der Begründung, dass er die Voraussetzungen für die Besetzung eines solchen Dienstpostens erfülle; nach seinem Kenntnisstand seien die Dienstposten der Chefs der Sanitätsschülerkompanien in die A 12-Bewertungen für KpChef aufgenommen worden. Mit Schreiben vom 16. Mai 2002 legte er Beschwerde mit der Begründung ein, er sei bei der Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12 übergangen worden. Im März 2002 seien die Chefs der Sanitätsschülerkompanien rückwirkend zum 1. Januar 2002 in Planstellen der BesGr A 12 eingewiesen worden. Als freigestelltes Personalratsmitglied des BwKrhs H. hätte er bei der Einweisung mitbetrachtet werden müssen. Offensichtlich sei bei der Einweisung der Chefs der Sanitätsschülerkompanien keine Eignungsreihenfolge vorgenommen worden. Aufgrund seines Leistungsbildes und angesichts der Tatsache, dass er fünf Jahre auf einem solchen Dienstposten eingesetzt gewesen sei, hätte er auch berücksichtigt werden müssen. Er erwarte seine rückwirkende Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12 zum 1. Januar 2002.

Diesen Antrag lehnte das PersABw mit Bescheid vom 13. August 2002 ab. Zur Begründung führte es aus, dass in einem Eignungs- und Leistungsvergleich bisher keine förderliche Auswahlentscheidung in Form einer fiktiven Versetzung auf einen nach BesGr A 12 dotierten Dienstposten für den Antragsteller habe getroffen werden können. Ohne eine vorherige fiktive Versetzung auf einen derartigen Dienstposten habe er nicht in das Auswahlverfahren für die Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12 einbezogen werden können. Nach Nr. 101 ZDv 20/7 müsse der Beförderung oder Einweisung die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten vorangehen. Außerdem sei gemäß Nr. 113 Buchst. a ZDv 20/7 eine Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12 nur zulässig, wenn die weitere Verwendung in der Bundeswehr für mindestens drei Jahre vorgesehen sei. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller angesichts seines Dienstzeitendes mit Ablauf des 30. Juni 2004 nicht. Ergänzend wies das PersABw darauf hin, dass im Rahmen des Attraktivitätsprogramms der Bundeswehr 1.760 zusätzliche Planstellen der BesGr A 12 im Haushalt 2002 ausgebracht worden seien. Diese Planstellen seien für Offiziere in Verwendungen als KpChef oder auf mindestens nach BesGr A 12 dotierten Dienstposten für Folgeverwendungen von KpChef vorgesehen. Zur Umsetzung dieses Programms sei im Schreiben des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) und des Generalinspekteurs der Bundeswehr (GenInsp) vom 26. Februar 2002 ausgeführt, dass teilweise durch die Neubewertung von Dienstposten für fast alle ehemaligen Chefs, die ihre Einheit bereits abgegeben hätten und derzeit auf einem nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten verwendet würden, so schnell wie möglich die Voraussetzungen für eine Einweisung nach A 12 geschaffen werden sollten. Der ehemalige Dienstposten des Antragstellers SanDstOffz/Ltr StGrp, TE/ZE 010/100, im BwKrhs H. gehöre nicht zu den Dienstposten, die im Rahmen des Attraktivitätsprogramms auf die Ebene der BesGr A 12 angehoben worden seien.

Die gegen diesen Bescheid eingelegte Beschwerde vom 22. August 2002 sowie die vorangegangene Beschwerde vom 16. Mai 2002 wies das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 8 - mit Beschwerdebescheid vom 18. November 2002 zurück.

Entsprechend der dem Beschwerdebescheid angefügten Rechtsmittelbelehrung erhob der Antragsteller am 6. Dezember 2002 Klage bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg, welches sich mit Beschluss vom 26. Mai 2003 für unzuständig erklärte und den Rechtsstreit an das Truppendienstgericht Nord verwies. Das Truppendienstgericht Nord - 2. Kammer - verwies die Beschwerdesache mit Beschluss vom 7. Juli 2003 an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat -.

Zu dem Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers hat der BMVg - PSZ I 7 - mit Vorlageschreiben an den Senat vom 14. November 2003 Stellung genommen.

Zur Begründung seines Antrages trägt der Antragsteller insbesondere vor: Im Beschwerdebescheid verkenne der BMVg, dass es ihm nicht um eine Beförderung als solche und auch nicht um eine Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe als solche gehe, sondern dass er lediglich im Rahmen der Umsetzung des Attraktivitätsprogramms der Streitkräfte, mit dem 1.760 zusätzliche Planstellen der BesGr A 12 für Offiziere in Verwendungen als KpChef oder auf mindestens nach BesGr A 12 dotierten Dienstposten für Folgeverwendungen von KpChef ausgebracht worden seien, gleich behandelt werde. Zum damaligen Zeitpunkt sei er vergessen bzw. übergangen worden. Er sei vom 1. Oktober 1987 bis zum 30. September 1992 KpChef gewesen. Diesen Dienstposten habe er nur deshalb verlassen, weil er mit Rücksicht auf seine organisatorischen Fähigkeiten für den Dienstposten Ltr StGrp vorgeschlagen worden sei. Die Tatsache, dass er vom 1. Oktober 1992 bis zu seiner Freistellung den Dienstposten Ltr StGrp wahrgenommen habe, könne nicht dazu führen, dass er keinen Anspruch auf Berücksichtigung im Rahmen des Attraktivitätsprogrammes für die Streitkräfte habe. Vielmehr erfülle dieser Dienstposten alle Voraussetzungen dafür, um nach diesem Programm von BesGr A 11 in die BesGr A 12 eingestuft zu werden. Der KpChef der Sanitätsschülerkompanie des BwKrhs H., Hauptmann (Hptm) Sch., sei rückwirkend zum 1. Januar 2002 in die BesGr A 12 eingewiesen worden, obwohl er, der Antragsteller, ein besseres Beurteilungsbild aufweise. Der BMVg habe ihn und Hptm Sch. in den Durchschnittswerten der Beurteilungen als im Wesentlichen gleichwertig dargestellt. Zu Unrecht sei Hptm Sch. eine längere und vor allem aktuellere Führungserfahrung in der Verwendung als KpChef zugeschrieben worden. Er selbst könne als freigestelltes Personalratsmitglied überhaupt nicht über aktuellere Führungserfahrung verfügen. Der BMVg übersehe immer noch, dass es ihm nur um eine Gleichbehandlung gehe. Den Dienstposten, der jetzt von Hptm Sch. wahrgenommen werde, wolle er nicht haben.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Antrag sei darauf gerichtet, den Antragsteller fiktiv auf einen nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten zu versetzen. Dieser Antrag sei zulässig, obwohl der Antragsteller nicht die Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO eingehalten, jedoch - unter Berücksichtigung der dem Beschwerdebescheid angefügten Rechtsbehelfsbelehrung - innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO Klage zum Verwaltungsgericht Arnsberg erhoben habe. Insgesamt sei deshalb der Rechtsbehelf als fristgerecht anzusehen. Die Ablehnung der begehrten fiktiven Versetzung auf einen A 12-Dienstposten sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil der Antragsteller die in der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten (BMVg - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/28 vom 11. Juli 2002) festgelegten Voraussetzungen für eine fiktive Versetzung auf einen besetzbaren, d.h. freien STAN-Dienstposten nicht erfülle. Seit Antragstellung im März 2002 seien im Besetzungsrecht des PersABw sieben Dienstposten der Ebene der BesGr A 12 besetzt worden, für die der Antragsteller grundsätzlich die Eignung aufweise. Die ausgewählten Offiziere verfügten im Vergleich zu ihm jedoch über ein besseres Beurteilungsbild. Dies gelte insbesondere für Hptm Sch. der für den angehobenen Dienstposten SanDstOfrz und KpChef beim BwKrhs H. ausgewählt worden sei. Dieser sei in den planmäßigen Beurteilungen zum 31. März 1996, zum 31. März 1998 und zum 31. März 2000 im Wesentlichen gleich gut beurteilt worden wie der Antragsteller. Bei im Wesentlichen gleicher Eignung entspreche es den Anforderungen, die der Grundsatz der Bestenauslese an die Ausübung des Auswahlermessens stelle, dass die personalbearbeitende Stelle im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden habe, welchen sonstigen Gesichtspunkten für die Auswahlentscheidung Gewicht zukomme. Da Hptm Sch. seit Oktober 1992 als KpChef der Sanitätsschülerkompanie des BwKrhs H. eingesetzt sei, verfüge er über die weitaus längere und vor allem aktuellere Führungserfahrung in dieser Verwendung gegenüber dem Antragsteller, der vor 1992 fünf Jahre lang in dieser Funktion am BwKrhs H. eingesetzt gewesen sei. Darüber hinaus sei in der Beurteilung zum 31. März 2000 in den Verwendungshinweisen (Verwendungsmöglichkeiten in Führungsverwendungen in der Truppe) bei Hptm Sch. die Eignungsstufe gut geeignet vergeben worden, während diesbezüglich die Beurteilung des Antragsstellers nur die Eignungsstufe geeignet aufweise. Hiervon abgesehen könne der Antragsteller die Auswahlentscheidung für Hptm Sch. mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht mehr anfechten, weil er bereits bei Antragstellung im März 2002 Kenntnis davon gehabt habe, dass die Dotierung der Dienstposten der Chefs der Sanitätsschülerkompanien auf BesGr A 12 angehoben worden sei. Insoweit habe er die maßgebliche Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO nicht eingehalten.

Der Antrag sei auch deshalb ermessensfehlerfrei zurückgewiesen worden, weil der Antragsteller bereits bei Antragstellung am 25. März 2002 nur noch über eine Restdienstzeit von zwei Jahren, drei Monaten und fünf Tagen verfügt habe. Ein Soldat, der auf einen höherwertigen Dienstposten, insbesondere auf einen herausgehobenen Dienstposten der betreffenden Laufbahn, versetzt werden solle, müsse noch über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren vor dem Dienstzeitende verfügen. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller nicht. Nach der maßgeblichen Erlasslage müsse die Beförderung bzw. Einweisung in die Planstelle der höheren Besoldungsgruppe so zeitgerecht vor dem Dienstzeitende vollzogen werden, dass die höheren Bezüge noch ruhegehaltfähig werden. Besondere Umstände, aus denen sich die Notwendigkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Erfordernis einer ausreichenden Restdienstzeit ergeben könnte, seien im Fall des Antragstellers nicht ersichtlich.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 532/03 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Für das gerichtliche Antragsverfahren des Antragstellers ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

Der Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 26. Mai 2003 entfaltet nach § 23 Abs. 7 i.V.m. § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO für die Wehrdienstgerichte bindende Wirkung.

Die gesetzlich angeordnete Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses kann nur bei einem schweren Rechtsverstoß ausnahmsweise entfallen, wenn die Verweisungsentscheidung des Verwaltungsgerichts grob fehlerhaft ist und dazu führt, dass dem Antragsteller der in der Prozessordnung für die von ihm anhängig gemachte Streitigkeit vorgesehene Instanzenzug genommen wird (Beschluss vom 17. März 1999 - BVerwG 1 WB 80.98 - <Buchholz 300 § 17 a GVG Nr. 16 = NZWehrr 1999, 119 = ZBR 1999, 286 [LS]>). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor.

Zwar hat der Antragsteller in seiner Klageschrift an das Verwaltungsgericht Arnsberg vom 5. Dezember 2002 ausdrücklich die Aufhebung der Bescheide des PersABw vom 13. August 2002 und des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. November 2002 sowie die Verpflichtung des BMVg beantragt, seinem "Antrag auf Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 zu entsprechen". Diesen Antrag hat der Antragsteller im gerichtlichen Antragsverfahren vor dem Senat nicht geändert oder neu gefasst. Grundsätzlich betreffen Anträge auf Einweisung eines Soldaten in eine Planstelle einer bestimmten Besoldungsgruppe seinen Status und damit eine Angelegenheit, für die nach § 59 Abs. 1 SG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (Beschlüsse vom 19. März 1996 - BVerwG 1 WB 15.95, 101.95 - <Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 10>, vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 63.00 - und vom 14. November 2002 - BVerwG 1 WB 34.02 -).

Jedoch ist für die Bestimmung, ob der Rechtsstreit eine Verwaltungsangelegenheit oder aber eine Angelegenheit betrifft, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruht, also ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit handelt, auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs oder auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 27. März 1981 - BVerwG 1 WB 92.80 - <NZWehrr 1981, 229 [f.]>, vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - <BVerwGE 73, 208 [ff.]> und vom 17. März 1999 - BVerwG 1 WB 80.98 - <a.a.O.>).

In seiner Klagebegründung vom 12. Februar 2003 hat der Antragsteller betont, dass er "keine Beförderung als solches", "auch keine Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe als solches" anstrebe, sondern "nur im Rahmen der Umsetzung des Attraktivitätsprogramms der Streitkräfte" mit den Offizieren gleichgesetzt werden wolle, für die 1.760 zusätzliche Planstellen der BesGr A 12 ausgebracht worden seien. Insoweit hat er zusätzlich bekräftigt, dass sein zuletzt innegehabter Dienstposten Ltr StGrp ebenfalls die Voraussetzungen für eine Höhereinstufung nach BesGr A 12 rechtfertige. Im Schriftsatz vom 26. Februar 2004 hat der Antragsteller erneut ausschließlich seine Gleichbehandlung mit diesen Offizieren beantragt und darauf verzichtet, einen Versetzungsantrag für einen bestimmten Dienstposten zu formulieren.

Dieses Vorbringen des Antragstellers ist sinngemäß dahin auszulegen, dass er zum einen die Aufnahme seines zuletzt innegehabten Dienstpostens SanDstOffz/Ltr StGrp, TE/ZE 003/001 bzw. 010/100, beim BwKrhs H. in das Attraktivitätsprogramm bzw. in die auf ihm beruhende STAN-Änderungsweisung Nr. 06/2002 des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. März 2002 anstrebt, die an das Sanitätsamt der Bundeswehr gerichtet ist und mit der für die Sanitätsschülerkompanien an den BwKrhs bisher nach BesGr A 11 bewertete Dienstposten der Leiter auf BesGr A 12 (KpChef FD) angehoben worden sind; darüber hinaus strebt er die fiktive Versetzung auf einen nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten als Voraussetzung einer Einweisung in die entsprechende Planstelle an. Für diese Rechtsschutzanliegen ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet (Beschlüsse vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - <BVerwGE 93, 188 = NZWehrr 1994, 244 = ZBR 1992, 177> und vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 23 = ZBR 1997, 402 [LS] = DokBer B 1997, 325>).

Der Antragsteller macht mit seinem Rechtsschutzbegehren dagegen keine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz geltend (vgl. § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG).

Seinem Rechtsschutzanliegen ist die Versäumung der Antragsfrist nach § 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht entgegenzuhalten. In dem durch die Rechtsbehelfsbelehrung des Beschwerdebescheides vom 18. November 2002 veranlassten verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Antragsteller die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingehalten, indem er nach Zustellung dieses Bescheides an seine Bevollmächtigten am 19. November 2002 sodann am 6. Dezember 2002 Klage erhoben hat.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller unter Hinweis auf den von ihm bis zum 11. Mai 2000 innegehabten Dienstposten Ltr StGrp dessen Aufnahme in das Attraktivitätsprogramm der Bundeswehr bzw. in die auf ihm beruhende STAN-Änderungsweisung Nr. 06/2002 vom 21. März 2002 anstrebt, ist sein Rechtsschutzbegehren unzulässig.

In den "Eckpfeilern der konzeptionellen und planerischen Neuausrichtung der Bundeswehr" (Anlage 1 zur Kabinettvorlage des BMVg vom 13. Juni 2000) ist unter Nr. 3. "Maßnahmen" im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeiten der Auftrag formuliert, gesetzliche, tarifliche und sonstige Maßnahmen vorzubereiten, die im Ergebnis dazu führen, dass Offiziere in KpChef-Verwendungen grundsätzlich mindestens nach A 12 besoldet werden können. Die anschließend ergangene Weisung des Ministers vom 29. Juni 2000 enthält in Anlage 1 "Vorgaben zum Personal" unter Nr. 3 "Besoldungsverbesserungen" die Vorgabe, dass bis 1. April 2001 die Voraussetzungen zur Verbesserung der Besoldung in den Bereichen Einstiegsbesoldung nach A 3 sowie Dotierung aller Dienstposten für Einheitsführer mindestens nach A 12 zu schaffen sind. In Ausführung dieser Vorgaben erging durch den schon zitierten Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. März 2002 - InSan II 2 - Az 10-26-60/ZSanDstBw - die STAN-Änderungsweisung Nr. 06/2002, mit der die Neubewertung von KpChef-Dienstposten festgelegt wurde. Darin ist u.a. die Anhebung von bisher nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten Leiter Schule in den Sanitätsschülerkompanien der Bundeswehrkrankenhäuser auf BesGr A 12 (KpChef FD) enthalten. Die Dienstposten Ltr StGrp an den BwKrhs sind darin jedoch nicht genannt.

Weder die Anordnung des Ministers in der Weisung vom 29. Juni 2000 noch die STAN-Änderungsweisung Nr. 06/2002 stellen eine im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO anfechtbare truppendienstliche Maßnahme dar. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach Maßgabe dieser gesetzlichen Bestimmungen nur zulässig, wenn der Antragsteller eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung angreift und dabei eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber geltend macht. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die Weisung des Ministers vom 29. Juni 2000 richtet sich an seine Staatssekretäre und stellt - ebenso wie das im Bescheid des PersABw vom 13. August 2002 genannte Schreiben des BMVg und des GenInsp vom 26. Februar 2002 - eine Anweisung an die für Personal- und Haushaltsangelegenheiten zuständigen Stellen im Ministerium dar. Sie sind hingegen nicht im Sinne einer unmittelbaren Rechtsbetroffenheit an den einzelnen Soldaten gerichtet.

Ebenso stellt die Bewertung oder die Änderung bzw. die Nichtänderung der Bewertung eines bestimmten Dienstpostens in der STAN oder in einer Änderungsweisung zur STAN keine gegen den einzelnen Soldaten gerichtete dienstliche Maßnahme dar. Die Ausbringung und rechtliche Bewertung von Dienstposten sowie ihre Zuordnung zu einer bestimmten BesGr erfolgt im Rahmen der Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts. Über ihre Einrichtung und nähere Ausgestaltung sowie ihre Anpassung an gewandelte dienstliche Bedürfnisse entscheidet der BMVg aufgrund seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit. Soweit in der STAN oder in einer darauf beruhenden Gliederung für die einzelnen Tätigkeiten und Funktionen der Soldaten Stellen bzw. Dienstposten ausgeworfen und bezeichnet sind, können dem Soldaten unmittelbar hieraus ebenso wenig subjektive Rechte erwachsen wie aus der in ihr vorgenommenen Bewertung der einzelnen Steilen bzw. Dienstposten. Derartige organisatorische Maßnahmen des BMVg berühren die individuelle Rechtssphäre eines Soldaten nicht und können deshalb nicht mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 5. August 1981 - BVerwG 1 WB 60.80 - <NZWehrr 1983, 27>, vom 9. März 1993 - BVerwG 1 WB 57.92 - <DokBer B 1993, 216>, vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 27.99 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 36 = NVwZ 2000, 203 [204] = ZBR 2000, 133> und vom 14. November 2002 - BVerwG 1 WB 36.02 - jeweils m.w.N.; Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - <BVerwGE 101, 112 [114]>, vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - <Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 = ZBR 2000, 40 = DVBl 2000, 485> und vom 26. Oktober 2000 - BVerwG 2 C 31.99 - <ZBR 2001, 140> jeweils m.w.N.).

Lediglich in Ausnahmefällen, in denen eine STAN-Änderung speziell einen bestimmten Dienstposten betrifft und sich gezielt gegen die förderliche Verwendung eines bestimmten förderungsfähigen Soldaten richtet, insofern also keine sachlichen, sondern persönliche Gründe hat, kommt eine wehrdienstgerichtliche Überprüfung der darauf beruhenden Verwendungsentscheidung in Betracht (Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 133.90 - <BVerwGE 93, 232[BVerwG 26.02.1992 - 1 WB 133/90] [234] = RiA 1992, 306>, vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 66.91 - <NZWehrr 1992, 257 = ZBR 1992, 374> und vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 26.03 -). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren jedoch ersichtlich nicht erfüllt. Die STAN-Änderungsweisung vom 21. März 2002 war jeweils auf die Dienstposten Leiter Schule bzw. Sänitätsschülerkompanie im Bundeswehrzentralkrankenhaus K. sowie in den BwKrhs U. Ha., A., Ba., H. und L. bezogen; sie betraf nicht nur den bis September 1992 vom Antragsteller wahrgenommenen Dienstposten. Sie enthält für die Dienstposten Ltr StGrp an den BwKrhs überhaupt keine Regelung. Deshalb fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass diese STAN-Änderungsweisung vom 21. März 2002 speziell darauf gerichtet war, allein die Verwendung des Antragstellers gezielt zu beeinflussen.

Soweit der Antragsteller die fiktive Versetzung auf einen nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten begehrt, bleibt der Antrag ebenfalls ohne Erfolg.

Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt werden. Ferner darf nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG auch die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen. Dies gilt für Soldatenvertreter im Personalrat entsprechend (§§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG).

Auch ein vom Dienst freigestellter Soldat als Personalratsmitglied hat danach wie jeder andere Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Vielmehr entscheidet über seine Verwendung der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei die ihm dem Soldaten gegenüber obliegende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist. Dies gilt für eine fiktive Verwendung der hier in Rede stehenden Art entsprechend (Beschlüsse vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - <a.a.O.> und vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 - <a.a.O.>). Die getroffene Ermessensentscheidung ist nur darauf überprüfbar, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 Satz 1 VwGO analog).

Sein ihm insoweit zustehendes Ermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung unter Beachtung der in §§ 8, 46 Abs. 3 BPersVG normierten Vorgaben rechtsfehlerfrei in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 - PSZ I 1 - Az 16-32-00/28 - dahin gebunden, dass freigestellte Soldatinnen/Soldaten wie alle Soldatinnen/Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern und regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen sind (Nrn. 1, 3 der Richtlinie). Sie sind nach Nr. 3.1 der Richtlinie während ihrer Freistellung - gegebenenfalls zunächst fiktiv - eignungs-, befähigungs- und leistungerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen. Nach Nr. 3.2 der Richtlinie ist der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen. Nach Nr. 3.3 der Richtlinie werden sie von diesem Zeitpunkt an in die Beförderungsauswahl einbezogen und erhalten die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten. Dementsprechend ist der Antragsteller nach diesen Vorgaben regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Besetzung von A 12-Dienstposten im Besetzungsrecht des PersABw einbezogen worden. Nach Nr. 5 der Richtlinie trifft die Entscheidung über Förderung und Beförderung die Amtsleitung des Personalamts der Bundeswehr bzw. die jeweils zuständige Referatsleiterin/der jeweils zuständige Referatsleiter der Unterabteilung Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten - PSZ I - im Bundesministerium der Verteidigung für Offiziere ihrer/seiner Personalführungszuständigkeit. Die gegebenenfalls zunächst fiktive Versetzung eines vom Dienst freigestellten Soldaten setzt nach der Rechtsprechung des Senats einen besetzbaren, d.h. freien STAN-Dienstposten voraus (Beschluss vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 - <a.a.O.>).

Da der - anwaltlich vertretene - Antragsteller ausdrücklich einen Verpflichtungsantrag, nicht jedoch einen Neubescheidungsantrag gestellt hat, kann der Senat im Ergebnis offen lassen, ob der ablehnende Bescheid des PersABw vom 13. August 2002 die Vorgaben zur sachlichen Zuständigkeit der Amtsleitung des PersABw in Nr. 5 der zitierten Richtlinie vom 11. Juli 2002 einhält. Insoweit hat der BMVg - PSZ I 7 - eine Nachholung der Entscheidung des Amtschefs veranlasst, die in Gestalt eines Vermerks des gegenwärtigen Amtschefs des PersABw vom 6. Februar 2004 dem Senat vorgelegt worden ist.

Denn jedenfalls steht dem Verpflichtungsbegehren des Antragstellers entgegen, dass der Senat die von ihm beantragte Versetzung nur aussprechen könnte, wenn der BMVg oder der Amtschef des PersABw das ihnen insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätten ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte Versetzung als ermessenfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 48.00 - m.w.N.). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Insoweit lässt der Senat offen, ob auch im Rahmen der hier streitigen Verwendungsentscheidung für einen vom Dienst freigestellten Soldatenvertreter im Personalrat die Kriterien für den Anspruch eines freigestellten Personalratmitgliedes auf Höhergruppierung gelten, die das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - (BAGE 98, 164 = PersR 2002, 39) entwickelt hat. Denn dieser Anspruch setzt zumindest voraus, dass das betroffene Personalratsmitglied darlegt, dass seine Bewerbung für eine bestimmte Stelle wegen seiner Freistellung oder wegen seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Diese Voraussetzung erfüllt das Vorbringen des Antragstellers nicht. Den Darlegungen des BMVg, bei den seit März 2002 im Besetzungsrecht des PersABw zu treffenden sieben Verwendungsentscheidungen für die Ebene der BesGr A 12 seien jeweils Soldaten ausgewählt worden, die ein besseres Eignungs- und Leistungsbild als der Antragsteller aufwiesen, ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit er lediglich die Verwendungsentscheidung zugunsten des Hptm Sch. beanstandet, verkennt er, dass dieser aufgrund einer besseren Eignungsstufe in den Verwendungshinweisen, ferner wegen einer weitaus längeren Führungserfahrung als KpChef der Sänitätsschülerkompanie des BwKrhs H. (von Oktober 1992 bis März 2002) und mit Rücksicht auf seine gegenüber dem Antragsteller aktuellere Führungserfahrung ausgewählt worden ist; insoweit hat der BMVg diese "aktuellere" Führungserfahrung ausdrücklich nicht auf die Freistellung des Antragsteller bezogen, sondern auf seine - länger zurückliegende - Verwendung als KpChef von Oktober 1987 bis September 1992. Der Beurteilungsvergleich bezog sich auf die letzten drei bis zum 31. März 2000 für den - damals noch nicht freigestellten - Antragsteller und Hptm Sch. erstellten planmäßigen Beurteilungen. Demgegenüber hat der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt, dass er bei der Auswahl für eine A 12-Verwendung wegen seiner Freistellung oder mit Rücksicht auf seine Personalratstätigkeit unberücksichtigt geblieben sei.

Soweit das Bundesarbeitsgericht in dem zitierten Urteil einen Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Höhergruppierung auch ohne Bewerbung auf eine freie Stelle als gegeben ansieht, wenn der öffentliche Arbeitgeber Angestellte mit bestimmten Laufbahnvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert und Personalratsmitglieder wegen ihrer Freistellung hiervon ausnimmt, kann der Senat die Frage der Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf freigestellte Soldatenvertreter ebenfalls offen lassen. Denn in der zitierten Richtlinie vom 11. Juli 2002 ist in Nrn. 1, 3.1 und 3.2 ausdrücklich die Gleichbehandlung freigestellter Soldaten/Soldatinnen mit anderen Soldaten/Soldatinnen bei Verwendungsentscheidungen für höher dotierte Dienstposten festgelegt. Auch das vom Antragsteller bemühte Attraktivitätsprogramm der Bundeswehr differenziert bei der Förderung der Einheitsführer nicht zwischen freigestellten Personalratsmitgliedem und anderen Soldaten/Soldatinnen.

Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers bleibt erfolglos. Das dem BMVg im Rahmen des § 3 SG zustehende Ermessen (vgl. Scherer/Alff, SG, 7. Aufl., § 3 RNrn. 54, 55) hinsichtlich des Wechsels in höherwertige Verwendungen ist durch den Erlass vom 25. April 2002 - PSZ I 1 - Az 16-32-00/4 - dahin gebunden, dass Verwendungsentscheidungen, die so spät vor der Zurruhesetzung rechtswirksam würden, dass sich eine daraus folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirkt, auf Ausnahmen zu beschränken sind. Diese sind nach dem zitierten Erlass dem Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - zur Genehmigung vorzulegen. Von dieser Regelung, Verwendungsentscheidungen der vorbezeichneten Art - abgesehen von geltend gemachten Ausnahmen - grundsätzlich abzulehnen, könnte der BMVg im Hinblick auf die aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende rechtliche Bindung nur generell für die Zukunft abweichen, nicht aber für den Einzelfall des Antragstellers.

Die vom Antragsteller gewünschte fiktive Versetzung auf einen nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten stellt eine Verwendungsentscheidung dar, die - auch schon im Zeitpunkt der Antragstellung - so spät vor dem Dienstzeitende des Antragstellers rechtswirksam würde, dass sich eine daraus folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirkt.

Auf den Antragsteller ist § 18 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen (Soldatenversorgungsgesetz - SVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. April 2002 (BGBl I S. 1258), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Dezember 2003 (BGBl I S. 3076) anzuwenden. Danach sind die Dienstbezüge des letzten (höheren) Dienstgrades vor dem Eintritt in den Ruhestand nur ruhegehaltfähig, wenn der Soldat sie vor dem Eintritt in den Ruhestand mindestens drei Jahre erhalten hat. Bei der Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe ohne Änderung des Dienstgrades stehen die Dienstbezüge der letzten Besoldungsgruppe den Dienstbezügen des letzten Dienstgrades bei der Anwendung des § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG gleich (Urteil vom 27. Juni 1986 - BVerwG 6 C 131.80 - <BVerwGE 74, 303 [306] = Buchholz 238.41 § 18 SVG Nr. 1 = NVwZ 1987, 228 [BVerwG 27.06.1986 - 6 C 131/80]>). Schon bei Antragstellung am 25. März 2002 hatte der Antragsteller die nach § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG einzuhaltende Wartefrist von drei Jahren unterschritten, denn er tritt zum 30. Juni 2004 in den Ruhestand.

Auf § 96 Abs. 2 SVG, nach dem für bestimmte Übergangsfälle § 18 SVG in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung mit der früheren Wartefrist von nur zwei Jahren gilt, kann sich der Antragsteller nicht berufen, weil § 96 Abs. 2 SVG nur auf Soldaten Anwendung findet, die vor dem 1. Januar 2001 befördert oder in eine höhere Besoldungsgruppe eingewiesen worden sind. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller nicht.

Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf die Ausnahmetatbestände in § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 SVG i.d.F. des Gesetzes vom 19. Januar 1995 (BGBl I S. 50). Nach § 18 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative SVG in dieser Fassung galt die Wartefrist des § 18 Abs. 1 nicht, wenn der Berufssoldat vor Ablauf der Frist die Aufgaben einer seinem letzten Dienstgrad entsprechenden Dienststellung mindestens zwei Jahre lang tatsächlich wahrgenommen hat. Absatz 1 galt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 auch nicht, wenn der Berufssoldat infolge der Schaffung eines neuen Dienstgrades durch Gesetz in eine dafür neu ausgebrachte oder gehobene, erstmals besetzbare Planstelle eingewiesen worden ist; das gleiche galt, wenn durch Gesetz einem Dienstgrad erstmals höhere Dienstbezüge zugeordnet wurden. Diese Ausnahmetatbestände sind durch Art. 7 Nr. 8 des Gesetzes zur Umsetzung des Versorgungsberichts (Versorgungsreformgesetz 1998 - VReformG) vom 29. Juni 1998 (BGBl I S. 1666) mit Wirkung vom 1. Januar 1999 (vgl. Art. 24 Abs. 1 VReformG) aufgehoben worden.

Danach kommt die Versetzung des Antragstellers in fiktiver Form auf einen Dienstposten der BesGr A 12 nur nach Maßgabe einer Ausnahmeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - in Betracht. Einen derartigen Ausnahmeantrag hat der Antragsteller jedoch nicht gestellt. Auch lassen sich seinem Vorbringen keine besonderen Umstände entnehmen, aus denen sich die Notwendigkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zwingend ergibt. Gegenteiliges hat auch der Antragsteller nicht dargetan.

Die unterlassene fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen Dienstposten des BesGr A 12 erweist sich danach nicht als ermessensfehlerhaft.