I.

Der Kläger war Berufssoldat der Bundeswehr. Von August 1969 an wurde er auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit Zulage verwendet und im Oktober desselben Jahres zum Hauptfeldwebel befördert. Zum 1. April 1976 wurde er ohne Änderung seines Dienstgrades in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO eingewiesen. Mit Ablauf des 31. März 1977 wurde er gemäß §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 2 SG i.V.m. Art. 9§ 2 HStruktG in den Ruhestand versetzt.

Mit Bescheid vom 1. April 1977 setzte das Wehrbereichsgebührnisamt III die Versorgungsbezüge des Klägers auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit Zulage fest, nachdem die Stammdienststelle der Luftwaffe zuvor die Frage verneint hatte, ob der Kläger in den letzten zwei Jahren vor seiner Zurruhesetzung die Aufgaben einer seiner letzten Besoldungsgruppe entsprechenden Dienststellung wahrgenommen habe. Gegen den Festsetzungsbescheid erhob der Kläger Widerspruch mit dem Ziel, die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zu erreichen. Er begründete den Rechtsbehelf damit, daß er von seiner Beförderung zum Hauptfeldwebel bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand die gleiche Dienststellung innegehabt habe und folglich die Aufgaben einer seinem letzten Dienstgrad entsprechenden Dienststellung länger als zwei Jahre wahrgenommen habe. Zudem sei er wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Für die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 9 BBesO reiche es deswegen aus, daß er diese Dienstbezüge ein Jahr lang erhalten habe. Der Widerspruch blieb erfolglos.

Der Kläger hat daraufhin den Verwaltungsrechtsweg beschritten und beantragt,

Zur Begründung hat er sein Vorbringen im Vorverfahren wiederholt und ergänzend geltend gemacht, die Beklagte müsse ihn wegen Verletzung der Fürsorgepflicht versorgungsrechtlich so stellen, als sei er wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Nach dem truppenärztlichen Befund sei er im Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung nicht mehr wehrdienstfähig gewesen. Obwohl ihr dies bekannt gewesen sei, habe ihn die Beklagte nicht wegen Dienstunfähigkeit, sondern trotz der damit verbundenen ungünstigen versorgungsrechtlichen Folgen wegenÜberschreitens der Altersgrenze in den Ruhestand versetzt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben; die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg, nachdem der Kläger seinen Antrag dahin eingeschränkt hatte, daß er die Aufhebung der angefochtenen Bescheide nur noch insoweit beantragte, als "darin der Antrag des Klägers auf eine höhere Versorgung abgelehnt worden ist". Das Berufungsurteil beruht auf folgenden Erwägungen: Der Versorgung des Klägers sei das Grundgehalt aus der Besoldungsgruppe A 9 BBesO, 13. Dienstaltersstufe, zugrunde zu legen, das er zuletzt erhalten habe. Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG, nach der in dem Fall, daß ein Versorgungsempfänger die Dienstbezüge seines letzten Dienstgrades nicht mindestens zwei Jahre erhalten habe, die Dienstbezüge seines vorletzten Dienstgrades ruhegehaltfähig seien, greife beim Kläger nicht ein. Ihm sei der zuletzt von ihm erreichte Dienstgrad eines Hauptfeldwebels bereits im Oktober 1969 verliehen worden. Seitdem sei sein Dienstgrad unverändert geblieben. Die Dienstbezüge als Hauptfeldwebel habe er sieben Jahre und acht Monate erhalten. Daß sie auf der Grundlage unterschiedlicher Besoldungsgruppen gezahlt worden seien und der Kläger die Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9 BBesO lediglich ein Jahr erhalten habe, sei rechtlich ohne Bedeutung; denn die Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe innerhalb desselben Dienstgrades stehe der Verleihung eines höheren Dienstgrades nicht gleich und falle deswegen nicht unter die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Bundesrechts, insbesondere des § 18 SVG und des§ 31 SG, rügt. Sie macht geltend, die einschränkende Regelung des § 18 Abs. 1 SVG stelle, anders als das Berufungsgericht angenommen habe, nicht allein auf den letzten Dienstgrad des in den Ruhestand versetzten Berufssoldaten ab, sondern auf die Dienstbezüge seines letzten Dienstgrades. Diese sollten der Berechnung des Ruhegehalts nur dann zugrunde gelegt werden, wenn der Beamte oder Soldat sie für eine bestimmte Mindestzeit erhalten habe. Deswegen beschränke sich der Anwendungsbereich der Vorschrift seit der Einführung vonÄmtern und Dienstgraden, die mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet seien, nicht auf den Fall des Amts- oder Dienstgradwechsels mit Verleihung eines höheren Amtes oder Dienstgrades, sondern erfasse auch den im Laufbahnrecht einer Beförderung ausdrücklich gleichgestellten Fall der Einweisung in eine Planstelle der höheren, dem bisherigen Amt oder Dienstgrad zugeordneten Besoldungsgruppe. Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG sei nach ihrem Sinngehalt und nach dem mit ihr verfolgten Zweck, Versorgungsleistungen einzusparen, deswegen so auszulegen, daß in Fällen wie dem vorliegenden an die Stelle der "Dienstbezüge seines letzten Dienstgrades" die "Dienstbezüge der letzten Besoldungsgruppe" träten.

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch finde auch in§ 18 Abs. 2 SVG keine Grundlage, weil der Kläger in seinen letzten Dienstjahren keine der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zuzuordnenden Aufgaben wahrgenommen habe. Für Soldaten mit dem Dienstgrad Hauptfeldwebel gebe es keine herausgehobenen, nach der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zu bewertenden Dienstposten. Ihre Aufgaben seien vielmehr stets nach der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit Zulage zu bewerten. Die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 BBesO beruhe ausschließlich auf persönlichen Merkmalen.

Schließlich könne der Kläger auch nicht verlangen, im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung der soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht so gestellt zu werden, als sei er auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zu versorgen. Denn eine auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht gestützte Verpflichtungsklage setze voraus, daß der Kläger zunächst eine derartige Schadensersatzleistung beantragt habe und daß hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs das Vorverfahren durchgeführt worden sei. An beidem fehle es. Im übrigen sei ein solcher Anspruch unbegründet, weil die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, den Kläger darüber zu belehren, welche versorgungsrechtlichen Auswirkungen sein Antrag vom 12. Januar 1976 für ihn haben würde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. Mai 1980 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 31. Oktober 1978 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Verfahrensbeteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die zulässige Revision, über die mit dem Einverständnis der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist begründet. Der Kläger kann nicht verlangen, daß seiner Versorgung als Berufssoldat die Bezüge als ruhegehaltfähig zugrunde gelegt werden, welche er zuletzt nach der Besoldungsgruppe A 9 BBesO erhalten hat.

1.

Für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens ist ausschließlich § 18 Abs. 1 Soldatenversorgungsgesetz - SVG - in der Fassung des Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 des Siebenten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18. Juli 1985 (BGBl. I S. 1513) maßgebend, weil sich der Kläger weder auf eine der Ausnahmen des Absatzes 2 der Vorschrift berufen noch die begehrte Leistung im vorliegenden Verfahren aus einem anderen Rechtsgrund erlangen kann. Das ergeben folgende Erwägungen:

Die Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 2, 2. Alternative, SVG greift nicht zugunsten des Klägers ein, weil er nicht wegen Dienstunfähigkeit infolge Wehrdienstbeschädigung in den Ruhestand versetzt worden ist. Ausweislich der Urkunde über seine Zurruhesetzung und der Begleitverfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 15. November 1976 ist der Kläger mit Rücksicht darauf, daß das weitere Verbleiben im Dienst für ihn aus gesundheitlichen Gründen eine Härte bedeutet hätte, gemäß § 44 Abs. 2 SG i.V.m. Art. 9§ 2 HStruktG wegen Überschreitens der ursprünglich für seinen Dienstgrad festgesetzten Altersgrenze zur Ruhe gesetzt worden.

Auch in der Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 2, 3. Alternative, SVG findet das Klagebegehren keine Grundlage. Die Anwendung dieser Regelung scheitert allerdings nicht schon daran, daß sie - ebenso wie die Gesamtregelung - das Verhältnis der Aufgaben, die mit einer Planstelle der höheren einem Dienstgrad zugewiesenen Besoldungsgruppe verbunden sind, zu den Aufgaben des Inhabers einer Planstelle der niedrigeren, demselben Dienstgrad zugeordneten Besoldungsgruppe ihrem Wortlaut nach nicht erfaßt. Ausgehend von Sinn und Zweck der Regelung sind den von ihr erwähnten "Aufgaben einer seinem letzten Dienstgrad entsprechenden Dienststellung" die Aufgaben rechtlich gleichzuachten, welche in einer Dienststellung zu erfüllen sind, die in ihrer Wertigkeit einer Dienststellung der höheren, dem Dienstgrad zugeordneten Besoldungsgruppe entsprechen. Denn die Zuordnung eines Dienstgrades zu zwei Besoldungsgruppen setzt voraus, daß in dem Dienstgrad Funktionsbereiche zusammengefaßt sind, die teils nur die Wertigkeit der geringeren Besoldungsgruppe, teils nur die der höheren erreichen. Wäre das nicht der Fall, fehlten die Voraussetzungem für die Zuordnung des Dienstgrades zu zwei Besoldungsgruppen und für die Ausweisung entsprechender Planstellen (vgl. dazu BVerfGE 56, 146 <163 ff.>).

Die vom Berufungsgericht festgestellte und seiner Entscheidung zugrunde gelegte Praxis der Beklagten, die Hauptfeldwebel, welche in Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO eingewiesen werden, ausschließlich nach persönlichen Merkmalen auszuwählen, ist nach alledem rechtlich bedenklich. Die darin zum Ausdruck gebrachte Auffassung, die den Hauptfeldwebeln der Bundeswehr übertragenen Aufgaben unterschieden sich nicht in ihrer Wertigkeit und seien sämtlich mit den Dienstbezügen der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit Zulage ausreichend abgegolten, ist entweder sachlich unzutreffend oder Ausdruck eines Fehlverständnisses der Grundsätze des Besoldungsrechts.

Gleichwohl muß der Senat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon ausgehen, daß die Beklagte den Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO für Hauptfeldwebel tatsächlich keine gegenüber den Planstellen der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit Zulage herausgehobenen Funktionen zuordnet, so daß eine weitere Beweisaufnahme durch die Tatsacheninstanz mit dem Ziel, derartige Funktionsunterschiede zu ermitteln, ergebnislos bleiben müßte. Da es als Folge der dargestellten Praxis der Beklagten auch an Maßstäben dafür fehlt, worin sich die Funktionen eines Hauptfeldwebels der Besoldungsgruppe A 9 BBesO von denen eines dienstgradgleichen Berufssoldaten der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit Zulage unterscheiden, kann vielmehr ausgeschlossen werden, daß der Kläger in den letzten zwei Jahren vor seiner Zurruhesetzung besondere, nach Art, Bedeutung oder Umfang herausgehobene Funktionen wahrgenommen hat, die einer Dienststellung der höheren Besoldungsgruppe (A 9) entsprechen. Dafür, daß das nicht der Fall war, spricht im übrigen sein eigener Vortrag, sein Aufgabenbereich habe sich in den letzten sechs Jahren vor seiner Zurruhesetzung nicht verändert. Die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 2, 3. Alternative, SVG auf den Kläger scheitert nach alledem daran, daß sich das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen nicht - auch nicht nach einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht - ermitteln läßt.

Schließlich kann auch der Versuch des Klägers, die von ihm erstrebte höhere Versorgung im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung der soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 31 SG) zu erlangen, im vorliegenden Verfahren nicht zum Erfolg führen. Mit diesem Klagegrund ist der Kläger schon deswegen ausgeschlossen, weil er vor Klageerhebung keine Schadensersatzforderung gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat und deswegen ein Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Das letztere aber ist eine im Prozeß nicht mehr nachholbare Klagevoraussetzung (Beschluß vom 15. Juli 1977 - BVerwG 2 B 36.76 - <Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66> m.w.Nachw.).

Im übrigen spricht nichts dafür, daß der Kläger im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens fürsorgepflichtwidrig behandelt worden wäre. Der festgestellte Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß die Beklagte einen besonderen Anlaß gehabt hätte, den Kläger über die versorgungsrechtlichen Folgen seines Verlangens zu unterrichten, in Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 9 § 2 HStruktG abweichend von den durch das Haushaltsstrukturgesetz neu festgesetzten besonderen Altersgrenzen für Berufssoldaten zum 31. März 1977 in den Ruhestand versetzt zu werden. Auch hat der Kläger nicht beantragt, wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt zu werden.

2.

Die in § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG getroffene Regelung, nach der die Dienstbezüge des letzten Dienstgrades eines Berufssoldaten nur dann ruhegehaltfähig sind, wenn der Soldat sie mindestens zwei Jahre erhalten hat, ist auch auf den besonderen Fall anzuwenden, daß ein Berufssoldat mit einem Dienstgrad zur Ruhe gesetzt worden ist, den er bereits länger als zwei Jahre innehat, daß er aber weniger als zwei Jahre vor der Zurruhesetzung ohne Wechsel des Dienstgrades in eine höhere, seinem Dienstgrad zugeordnete Besoldungsgruppe eingewiesen wird. Zwar ergibt sich das nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift; denn sie ist der Rechtsentwicklung in ihrer Textfassung nicht angepaßt worden, als nach Erlaß des Soldatenversorgungsgesetzes einzelne Dienstgrade der Berufssoldaten mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet wurden. Daraus, daß dies unterblieben ist, kann aber nicht geschlossen werden werden, daß das Aufsteigen innerhalb der einem Dienstgrad zugeordneten mehreren Besoldungsgruppen bei der Berechnung der Versorgungsbezüge ungeachtet der einschränkenden Regelung des§ 18 Abs. 1 Satz 1 SVG nicht berücksichtigt werden soll. Vielmehr gebieten es Sinn und Zweck dieser Regelung, die Vorschrift auch auf jene - hier vorliegende - Fallgestaltung anzuwenden.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Mindestzeitregelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG nicht nur ein Mittel, um "Gefälligkeitsbeförderungen" kurz vor der Zurruhesetzung eines Beamten oder Soldaten zu verhindern, jedenfalls aber nicht versorgungswirksam werden zu lassen. Sie schränkt vielmehr den Grundsatz der Versorgung aus dem letzten Amt/Dienstgrad (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 SVG, § 5 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG) allgemein insoweit ein, als sie dessen Geltung an die Bedingung knüpft, daß der Beamte/Soldat die Dienstbezüge seines letzten Amtes/Dienstgrades zumindest zwei Jahre lang erhalten hat. Diese Einschränkung ist - wie das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 11, 203<211> und in BVerfGE 61, 43 (56 ff.) anhand der besoldungsrechtlichen Entwicklung in bezug auf die Beamtenversorgung dargelegt hat - ein verfassungsrechtlich unbedenklicher, überkommener Bestandteil der Versorgungsregelung, der das Bemessungsprinzip der Versorgung aus dem letzten Amt modifiziert. In ihr drückt sich der der Beamten- und Soldatenversorgung seit den Anfängen ihrer gesetzlichen Festlegung immanente Rechtsgedanke aus, daß die dem Beamten/Soldaten zuletzt zustehenden Dienstbezüge nicht unter allen Umständen, sondern nur dann Grundlage der Versorgung sein sollen, wenn sie dem Betreffenden während einer gesetzlich festgelegten Mindestzeit zugestanden haben und dadurch zum Ausgangspunkt seiner amtsgemäßen Versorgung geworden sind.

Von diesem Verständnis der Regelung ausgehend kann es - ungeachtet des Wortlauts der hier einschlägigen Vorschriften, die den soeben dargelegten Grundsatz für den jeweiligen Rechtsbereich formulieren - nicht darauf ankommen, ob der Beamte/Soldat die ihm zuletzt zustehenden Dienstbezüge aufgrund einer Beförderung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BLV, aufgrund einer Maßnahme im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift oder - wie der Kläger - dadurch erlangt hat, daß er unter Beibehaltung seines Amts/Dienstgrades in eine Planstelle einer höheren, seinem Dienstgrad zugeordneten Besoldungsgruppe eingewiesen wurde. Entscheidend ist allein, ob der Betreffende diese Bezüge während der gesetzlich festgelegten Mindestreit von nunmehr zwei Jahren erhalten hat.

Die Zweifel, welche der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 10. April 1983 daran geäußert hat, daß § 18 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SVG in der damals geltenden Fassung mit dem Grundgesetz vereinbar war, sind durch die Änderung der Vorschrift in Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 des Siebenten Gesetzes zurÄnderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18. Juli 1985 (a.a.O.) ausgeräumt. Es bestehen daher keine Bedenken mehr, die Vorschrift in ihrer jetzigen, für die Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens maßgebenden Fassung auf den Kläger anzuwenden.

Da der Kläger Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9 BBesO unstreitig nur ein Jahr lang erhalten hat, findet sein Begehren, sie als ruhegehaltfähig zu behandeln, nach dem zuvor Gesagten im Soldatenversorgungsrecht keine Grundlage. Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.