I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird voraussichtlich zum 31. März 1995 mit Erreichen der für seinen Dienstgrad geltenden besonderen Altersgrenze in den Ruhestand treten. Er ist seit dem 1. November 1984 für eine Personalratstätigkeit vom Dienst freigestellt. Mit Schreiben vom 27. Februar 1990 beantragte er seine fiktive Versetzung auf einen mit A 9 mA bewerteten Dienstposten, was die Stammdienststelle der Marine (SDM) unter dem 13. März 1990 ablehnte. In seiner hiergegen gerichteten Beschwerde vom 20. März 1990 machte er im wesentlichen geltend, daß die von der SDM herangezogene Vergleichsgruppe von sieben Portepee-Unteroffizieren nicht den Kriterien entspreche, welche bei der Förderung von freigestellten Personalratsmitgliedern zu berücksichtigen seien. Grundsätzlich sei die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitgliedes laufbahnrechtlich weder einer bestimmten Laufbahngruppe noch einer Fachrichtung zugeordnet.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die Beschwerde mit Bescheid vom 11. Juni 1990, dem Antragsteller ausgehändigt am 15. Juni 1990, im wesentlichen mit der Begründung zurück, daß es eine fiktive Versetzung auf einen bestimmten Dienstposten nicht geben könne.

Mit Schreiben vom 25. Juni 1990, beim BMVg eingegangen am 26. Juni 1990, hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 26. September 1990 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, die begehrte fiktive Versetzung sei eine Verwendungsentscheidung. Das sei bereits durch die - zwischenzeitlich aufgehobene - Fördergruppeneinteilung deutlich geworden. Mit Einteilung in die Fördergruppe 1 oder 2 sei den jeweiligen Soldaten die Besetzung eines bestimmten Oberstabsbootsmann-Dienstpostens zu einem genau festgelegten Zeitpunkt mitgeteilt worden. Die entsprechenden Disziplinarvorgesetzten seien gebeten worden, die betroffenen Soldaten hierüber aktenkundig zu belehren. Gleichermaßen sei seine - des Antragstellers - vorgenommene Einteilung in die Fördergruppe 3 eine - negative - Verwendungsentscheidung gewesen. Es sei für das vorliegende Verfahren unerheblich, daß die begehrte Verwendungsentscheidung in engem Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung stehen konnte; Verwendungsentscheidungen treffe der BMVg als Vorgesetzter im militärischen Subordinationsverhältnis. Als seit vielen Jahren freigestelltes Personalratsmitglied dürfe er nicht schlechter gestellt werden als vergleichbare nicht freigestellte Soldaten. Dem Dienstherrn obliege die Pflicht, den beruflichen Werdegang freigestellter Personalratsmitglieder so wie den vergleichbarer Kameraden, die nicht freigestellt seien, zu gestalten. Ein Nachweis darüber, daß das freigestellte Personalratsmitglied andere Soldaten an Eignung und Leistung übertreffe, dürfe nicht verlangt werden. Für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Oberstabsbootsmannes seien die allgemeinen Befähigungen, die auch er nachweisen könne, ausreichend. Es sei fraglich, ob die Bestimmungen in den Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen (PersKM) 1/87 Nr. 2.2 und 1/89 Nr. 2.4 der geltenden Rechtslage gerecht würden, zum einen wegen Zweifeln an ihrer Vereinbarkeit mit den vom Bundesminister des Inneren (BMI) erlassenen grundsätzlichen Hinweisen zur Rechtslage bei der Behandlung und Forderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 9. Juni 1987 (BMT D I 4 - 212152/12 -), zum anderen wegen der die Soldaten im Vergleich zu den Beamten benachteiligenden Sonderbestimmungen im Geschäftsbereich des BMVg. Die unterschiedliche Handhabung der entsprechenden Regelungen sei mit dem Gleichheitsgebot des Grundgesetzes wohl nicht zu vereinbaren. Gemäß PersKM 1/89 Nr. 2.4 hätte der Leiter der SDM über die Forderung des Antragstellers entscheiden müssen, statt dessen habe vorliegend ein Referatsleiter über seinen Antrag befunden.

Die PersKM 1/87 (Nr. 2.2) und 1/89 (Nr. 2.4) seien auch inhaltlich falsch angewandt worden, z.B. deswegen, weil, er - der Antragsteller - als freigestelltes Personalratsmitglied nicht regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einbezogen worden sei.

Er - der Antragsteller - sei zuletzt 1980 sachgerecht beurteilt worden. Bei den Beurteilungen aus den Jahren 1982 und 1984 seien Vorschriften der ZDv 20/6 dadurch verletzt worden, daß Beurteilungen aufrechterhalten worden seien, obwohl die Voraussetzungen dazu nicht vorgelegen hätten. Die Beurteilungen in den Jahren 1982 und 1984 seien nicht von seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten gefertigt worden, sondern vom fachdienstlich vorgesetzten Dezernatsleiter; die laut ZDv 20/6 abzugehende Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten sei nicht von diesem, sondern vom zuständigen Abteilungsleiter abgegeben worden.

Die Fortschreibung dieser Beurteilungen für den nachfolgenden Zeitraum hätte nicht erfolgen dürfen, weil sich die Tätigkeit eines freigestellten Personalratsmitglieds jeder Beurteilung entziehe. Sie sei außerdem wegen der zwischenzeitlich erfolgten Neufassung der Beurteilungsbestimmungen (ZDv 20/6) unzulässig.

Die Vergleichsgruppe (nicht freigestellter Soldaten) sei willkürlich gewählt worden. Kameraden, die gleichzeitig mit ihm den Dienstgrad Hauptbootsmann erreicht hätten, seien - obwohl schlechter beurteilt als der Antragsteller - früher zum Stabsbootsmann befördert worden. Eine förderliche Verwendung auf dem Dienstposten eines Oberstabsbootsmanns im integrierten NATO-Bereich oder auf einem Offizier- bzw. Beamtendienstposten (gehobener Dienst) sei seitens des BMVg nicht geprüft worden, obwohl vergleichbare Hauptbootsleute während seiner - des Antragstellers - Freistellung solche Versetzungen erfahren hätten. Zudem sei die Anwendung von Vorschriften für die Adaption von Beurteilungen in der Phase des Übergangs vom alten in das neue Auswahlsystem (P II 1 - 16-32-00 - vom 23. Juni 1988) unzulässig, weil sie auf ihn als freigestelltes Personalratsmitglied nicht zuträfen. In den entsprechenden Passagen sei von "langfristig beurlaubten Soldaten" die Rede. Zu diesem Personenkreis gehöre er jedoch nicht, da er gemäß § 46 BPersVG von der Ausübung dienstlicher Tätigkeit freigestellt sei. Grundsätzlich sei gegen eine Laufbahnnachzeichnung nichts einzuwenden, diese dürfe jedoch für den Zeitraum der dienstlichen Freistellung keine fiktiven Leistungen enthalten.

Der Leiter der SDM hätte gemäß PersKM - Sonderheft vom 11. Januar 1988 S. 78 Abschn. C - ihm gegenüber hinsichtlich Förderung und Beförderung eine abweichende Auswahl treffen müssen, da die Freistellung als Personalratsmitglied "als besonderer Umstand" im Sinne der genannten Vorschrift zu werten gewesen sei.

Sowohl die SDM als auch der BMVg hätten höchstrichterliche Rechtsprechung nicht umgesetzt, wonach bei der Forderung innerhalb einer Laufbahn das Lebensalter oder der Jahrgangsbedarf grundsätzlich keine mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG zu vereinbarenden Merkmale darstellten. Die SDM habe zudem - zu seinem Nachteil - ressortinterne Vorschriften des BMVg zur Verwendungsplanung nicht bestimmungsgemäß angewandt.

Die Feststellung des BMVg, daß er - der Antragsteller - zu keinem Zeitpunkt zu den weit überdurchschnittlich qualifizierten Unteroffizieren gehört habe, stelle für ihn eine herabwürdigende Äußerung dar, insbesondere da ihm bei Verleihung des Ehrenkreuzes der Bundeswehr in Gold langjährige, konstant weit überdurchschnittliche Leistungen im Stab Marineamt attestiert worden seien.

Außerdem seien Belobigungen und positive dienstliche Stellungnahmen seiner Disziplinarvorgesetzten, wie die des Chefs des Stabes Marineamt vom 14. März 1990 unberücksichtigt geblieben. Schließlich sei er in den vergangenen Jahren mehrfach zum Personalratsvorsitzenden gewählt worden, er sei damit von den Kameraden als befähigt angesehen worden, ihre Interessen sachgerecht zu vertreten. Es dränge sich der Eindruck auf, sein engagierter Einsatz solle zu einer laufbahnrechtlichen Benachteiligung führen.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise festzustellen,

Der BMVg bittet,

Zur Begründung trägt er vor, die Entscheidung, den Antragsteller derzeit nicht fiktiv auf einen mit A 9 mA bewerteten Dienstposten zu versetzen, sei rechtsfehlerfrei ergangen. Ausgangspunkt für die Behandlung freigestellter Personalratsmitglieder sei die gesetzliche Regelung des Bundespersonalvertretungsgesetzes, wonach Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürften und ihre Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen dürfe. Der BMVg habe unter Beachtung dieser gesetzlichen Vorgaben sowie gemäß grundsätzlicher Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder des BMT vom 9. Juni 1987 das Verfahren im Bereich der militärischen Personalführung - z.B. in PersKM 1/89 Nr. 2.4 - mit Gültigkeit für alle militärischen personalbearbeitenden Stellen näher erläutert. Danach werde ein Soldat mit seiner Freistellung auf einen zbV-Dienstposten versetzt. Der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten sei von der personalbearbeitenden Stelle zu ermitteln. Eine förmliche, dem Soldaten zu eröffnende Versetzungsverfügung ergehe dabei nicht, eine sonstige schriftliche Mitteilung sei bis zum 7. März 1991 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der PersKM 1/91 - ebensowenig ergangen. Vom Zeitpunkt der fiktiven Versetzung an erhalte der Soldat sogenannte Stehzeitpunkte für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit. Von diesem Zeitpunkt an sei er - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - in die Förderauswahl einzubeziehen.

Unter Zugrundelegung der gesetzlichen Bestimmungen und der hierzu ergangenen Erläuterungen sei nicht erkennbar, daß der Antragsteller für eine Verwendung auf höherwertigem Dienstposten heranstehen konnte.

Ferner sei nicht außer acht zu lassen, daß eine Verwendung auf einem A 9 mA-Dienstposten nur für weit überdurchschnittlich qualifizierte Unteroffiziere in Frage komme. Wollte man die vor der Freistellung des Antragstellers wegen Personalratsmitgliedschaft gefertigten Beurteilungen außer acht lassen, führte das zu einer Einordnung des Antragstellers in den Durchschnittsbereich. Eine Versetzung auf einen A 9 mA-Dienstposten sei schon deswegen nicht möglich. Der Antragsteller habe aber auch unter Berücksichtigung seines Beurteilungsbildes, das bis in das Jahr 1984 fortgeschrieben worden sei, zu keinem Zeitpunkt zur Spitzengruppe der Portepee-Unteroffiziere gehört. Das ergebe sich aus dem Vergleich des Antragstellers mit Jahrgangskameraden, die - wie er - mit "3 C" beurteilt worden und derselben Verwendungsreihe zugeordnet gewesen seien. Insgesamt seien unter Einbeziehung einer weiteren Verwendungsreihe und unter Außerachtlassung des Geburtsjahrgangs im Zeitraum vom 1. April 1988 bis 1. April 1991 nicht mehr als sechs Soldaten (Hauptbootsmänner) auf A 9 mA-Dienstposten versetzt worden; das entspreche einer Quote von weniger als 20 %. Gemäß seinerzeit geltender Erlaßlage seien in der Zeit vor dem 30. September 1988 zwar alle Stabsbootsleute, die Hauptbootsleute aber nur in Ausnahmefällen, in die Auswahl für die Besetzung von A 9 mA-Dienstposten einbezogen worden. Insoweit sei der Antragsteller für vier von sechs Nachbesetzungen schon dienstgradmäßig nicht vorrangig in Betracht gekommen. Zudem lasse auch ein konkreter Eignungs- und Leistungsvergleich unter Einbeziehung der spezifischen Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens eine Grundlage für einen Anspruch des Antragstellers auf eine Ausnahmeregelung nicht erkennen. Das gelte ebenfalls für den Vergleich mit den nach neuem Verfahren (ab 1. Oktober 1988) ausgewählten Soldaten, so daß ein Anspruch des Antragstellers insoweit nicht begründbar sei. Die von der SDM vorgenommene Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers 1984 mit "3 C" auf 1986 mit "2 C" und 1988 mit "2,4" führe zu keiner Benachteiligung. Die Hauptbootsleute der Verwendungsreihen 61 und 65 hätten 1986 eine durchschnittliche Beurteilung von "3 C" und 1988 einen Durchschnittswert von "2,5" aufgewiesen. Damit stelle sich der für den Antragsteller ermittelte Wert als Besserstellung dar. Gleichwohl habe dieser Wert nicht ausgereicht, um zu den Versetzungsterminen 1. April 1990, 1. Oktober 1990 und 1. April 1991 versetzt zu werden, da ausschließlich solche Soldaten zum Zuge gekommen seien, die bereits 1984 mit dem Eignungswert "B" beurteilt worden seien, die 1986 als zusammenfassende Wertung "2 B" erhalten und 1988 im Schnitt der Leistungsmerkmale besser als "2,0" gelegen hätten. Es sei unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, wie der Antragsteller einen Anspruch begründen könnte, vor diesem Personenkreis förderlich verwendet zu werden.

Durch Urteil vom 7. Juni 1990 hat das Verwaltungsgericht Oldenburg (nicht rechtskräftig) die Klage des Soldaten auf Beförderung zum Stabsbootsmann abgewiesen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - sowie die Stammakte haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Das Begehren des Antragstellers, das er mit seinem Haupt- und den beiden Hilfsanträgen verfolgt, ist insgesamt sachdienlich dahin auszulegen, daß der BMVg verpflichtet werden soll, ihn - den Antragsteller - ab Antragstellung (27. Februar 1989) zu den nächsten regelmäßigen Versetzungsterminen (jeweils 1. April und 1. Oktober), also zum 1. April 1989, mitzubetrachten und ihn zu diesem Zeitpunkt fiktiv auf einen A 9 mA-Dienstposten zu versetzen. Dieser Antrag beinhaltet - jedenfalls hilfsweise -, auch das Begehren, die vom Antragsteller beantragte fiktive Versetzung zu den nachfolgenden regelmäßigen Terminen vorzunehmen. Nach der im Rahmen eines Verpflichtungsbegehrens maßgebenden Sach- und Rechtslage ist folglich hier zuerst zu prüfen, ob der BMVg zum 1. Oktober 1991 verpflichtet gewesen wäre, den Antragsteller fiktiv auf einen A 9 mA-Dienstposten zu versetzen.

Nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht näher dargelegt ist, warum freigestellte Personalratsmitglieder abweichend von den regelmäßigen Versetzungsterminen, wie hier vom Antragsteller zum 3. Januar 1989 beantragt, für eine fiktive Versetzung auch außerhalb der Reihe betrachtet werden müßten. Die Änderungsmeldung zum 17. Januar 1989 (vgl. Personalstammakte Teil A II Blatt 58) besagt hierfür nichts.

Für den in diesem Sinne zu verstehenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Mit dem Antrag einer fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten begehrt der Antragsteller eine Verwendungsentscheidung, da dem Soldaten aus einer solchen "fiktiven Versetzung" alle förderlichen Folgen zuerkannt werden, die ihm bei einer - tatsächlichen - Versetzung auf einem höher dotierten Dienstposten zuerkannt würden. Vom Zeitpunkt der fiktiven Versetzung an sind nämlich die in den gültigen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendungsdauer auf einem höher bewerteten Dienstposten zu vergeben (vgl. PersKM 1/87 Nr. 2.2; 1/89 Nr. 2.4 und 1/91 Nr. 2.3). Damit handelt es sich bei der in den PersKM erfolgten Regelung über die Förderung freigestellter Personalratsmitglieder nicht nur um ein internes Hilfsmittel der Personalführung, sondern um eine dem Soldaten gegenüber verbindliche, wenn auch "fiktive" Verwendungsregelung, die sich zugleich als Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO darstellt. Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur (Beschlüsse vom 11. Juli 1984 - 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [244] > und vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [f.]>).

Der Antragsteller macht mit seinem Versetzungsbegehren auch nicht eine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz geltend (vgl. § 83 BPersVG).

Durch die Ernennung des Antragstellers zum Stabsbootsmann zum 1. Oktober 1991 hat sich das Verfahren in der Hauptsache nicht erledigt, da es dem Antragsteller um eine (fiktive) Förderung auf einen Oberstabsbootsmann-Dienstposten geht.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt werden. Auch ein vom Dienst freigestellter Soldat hat daher wie jeder andere Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ober die Verwendung eines Berufssoldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen, wobei die gegenüber dem Soldaten obliegende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [323] >, vom 12. Juli 1978 - BVerwG 1 WB 107.77 - <BVerwGE 63, 96 [f.]>, vom 7. Dezember 1982 - BVerwG 1 WB 75.82 -, vom 29. Mai 1985 - BVerwG 1 WB 9.84 - und vom 26. Juni 1985 - BVerwG 1 WB 15.84 -). Dies gilt entsprechend auch für eine fiktive Verwendung der hier in Rede stehenden Art.

Die Entscheidung der SDM und des BMVg, den Antragsteller zum 1. Oktober 1991 nicht auf einen mit A 9 mA bewerteten Dienstposten zu versetzen, läßt auch keinen Ermessensfehler erkennen.

Die Richtlinien zur Förderung vom Dienst freigestellter Soldaten (PersKM 1/87 Nr. 2.2, 1/89 Nr. 2.4 und 1/91 Nr. 2.3) und ihre Anwendung durch den BMVg und die SDM sind nicht zu bestanden.

In den PersKM 1/87 Nr. 2.2 ist festgelegt:

"Soldaten, die als Mitglieder von Personalvertretungen und als Vertrauensmänner der Schwerbehinderten vom Dienst freigestellt wurden, sind wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fordern. Sie sind deshalb regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, leistungs- und befähigungsgerecht auf einen hoher bewerteten Dienstposten zu versetzen. Vom Zeitpunkt der fiktiven Versetzung an sind die in den jeweils gültigen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendungsdauer auf einem hoher bewerteten Dienstposten zu vergeben.

Die Entscheidung über Forderung und Beförderung trifft der jeweils zuständige Unterabteilungsleiter (bei selbständigen Referaten der Referatsleiter) der Abteilung Personal im BMVg bzw. der Leiter der Stammdienststelle. Dabei ist das Erreichen des allgemeinen Laufbahnzieles sicherzustellen. Die Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse bleiben unberührt."

Die Nr. 2.4 der PersKM 1/89 lautet:

"Soldaten, die als Mitglieder von Personalvertretungen oder als Vertrauensmänner/-frauen der Schwerbehinderten vom Dienst freigestellt wurden, sind wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt daher nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung.

Freigestellte sind wie nicht freigestellte Soldaten im Rahmen der Förderauswahl auf der Grundlage aller Erkenntnisse in eine der Fördergruppen einzuteilen. Die Entscheidung trifft die Konferenz.

Sie sind darüber hinaus regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen. Vom Zeitpunkt der fiktiven Versetzung an sind die in den jeweils gültigen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendungsdauer auf einem höher bewerteten Dienstposten zu vergeben.

In den Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung ist eine Gleichbehandlung der freigestellten mit den nicht freigestellten Soldaten sicherzustellen. Da für freigestellte Soldaten Beurteilungen in der Regel nicht vorliegen und damit eine wesentliche Grundlage für die Bildung von Reihenfolgen fehlt, ist die Freistellung stets 'ein besonderer Umstand' im Sinne der Auswahlverfahren für die Beförderung (vgl. PersKM - Sonderheft, - 'Auswahlverfahren für Soldaten' S. 40 und S. 78, Abschnitt C.). Die Entscheidung über Förderung und Beförderung trifft demnach der jeweils zuständige Unterabteilungsleiter/Referatsleiter selbständiger Referate der Abteilung Personal im BMVg bzw. der Leiter der Stammdienststelle.

Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung können unterschiedliche Verfahren nebeneinander angewandt werden, von denen keines allein die eigentliche Entscheidung selbst, darstellen darf. Zu diesen Verfahren gehören

• der Vergleich mit Angehörigen einer Vergleichsgruppe z.B. desselben Jahrgangs und derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR), die vor der Freistellung vergleichbar beurteilt worden sind,

• die Orientierung an durchschnittlichen Beförderungszeiten von Angehörigen desselben Geburtsjahrgangs und derselben AVR und

• die Fortschreibung der letzten Beurteilung.

Planstellenbedingte Wartezeiten bis zur Beförderung müssen hingenommen werden. Das Erreichen der jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive ist sicherzustellen. Die Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse bleiben unberührt."

Die Nr. 2.3 der PersKM 1/91 lautet:

"Soldaten, die als Mitglieder von Personal Vertretungen oder als Vertrauensmänner/-frauen der Schwerbehinderten vom Dienst freigestellt wurden, sind wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern (vgl. §§ 8, 46 Abs. 3 BPersVG; § 26 Abs. 2 SchwbG). Ihr Verwendungsaufbau erfolgt daher nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung.

Werden freigestellte Soldaten auf einer Planstelle zbV geführt, sind sie so zu stellen, als würden sie einen STAN-Dienstposten besetzen. Dies gilt auch für gebündelte Dienstposten, wenn der höhere Dienstgrad der Bündelung noch nicht erreicht ist.

Freigestellte Soldaten sind regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höherbewerteten Dienstposten zu versetzen. Der Zeitpunkt der 'fiktiven Versetzung' auf einen hoherbewerteten Dienstposten ist durch die PersBSt festzustellen und dem Soldaten schriftlich mitzuteilen. Von diesem Zeitpunkt an werden die freigestellten Soldaten in die Beförderungsauswahl einbezogen und erhalten die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höherbewerteten Dienstposten.

In den Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung ist eine Gleichbehandlung der freigestellten mit den nicht freigestellten Soldaten sicherzustellen. Da für freigestellte Soldaten aktuelle Beurteilungen in der Regel nicht vorliegen und damit eine wesentliche Grundlage für die Einordnung in eine Beförderungs-/Einweisungsreihenfolge fehlt, ist die Feststellung stets als 'besonderer Umstand' im Sinne der Auswahlverfahren für die Beförderung (vgl. Erlasse BMVg - P II 1 - Az 16-32-02/12 vom 28.01.1991 und BMVg - P II 1 - Az. 16-32-01/24 vom 12.02.1991 (Auswahlverfahren für die Beförderung von Offz/Uffz Abschnitt C)) zu werten. Die Entscheidung über Förderung und Beförderung trifft danach der jeweils zuständige Unterabteilungsleiter/Referatsleiter selbständiger Referate der Abteilung Personal im BMVg bzw. Leiter der Stammdienststelle.

Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung sind u.a. heranzuziehen

• das Beurteilungsbild des Soldaten vor der Freistellung,

• das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe/des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene (gem. Werdegangs-/Verwendungsaufbaumodellen der TSK) vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind,

• die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der Laufbahn/Laufbahngruppe und TSK des freigestellten Soldaten.

Planstellenbedingte Wartezeiten bis zur Beförderung müssen hingenommen werden. Das Erreichen der jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektiven ist sicherzustellen. Die Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse bleiben unberührt."

Soweit der Antragsteller geltend macht, daß die Bestimmungen der PersKM nicht mit den vom BMI erlassenen grundsätzlichen Hinweisen zur Rechtslage bei der Behandlung und Forderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 9. Juni 1987 in Einklang stunden, kann ihm nicht gefolgt werden. Sein Hinweis, daß "die Bestimmungen in der PersKM allein durch ihre Existenz als rechtswidrige Benachteiligung anzusehen" und grundgesetzwidrig seien, "weil für die Beamten entsprechende Richtlinien nicht erlassen worden (seien)", verkennt die Bedeutung des Gleichheitssatzes des Grundgesetzes. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln (vgl. Beschluß vom 14. Januar 1975 - BVerwG 1 WB 62.74 - <BVerwGE 46, 361, [364 f.]>). Art. 3 Abs. 1 GG ist daher verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, wenn mithin die Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: vgl. BVerfGE 1, 14 [16 f.]; 30, 409 [413]). Im vorliegenden Fall stellt sich die vom Antragsteller beanstandete unterschiedliche Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder, je nachdem, ob es sich um Soldaten oder Beamte handelt, nicht als willkürliche Ungleichbehandlung dar. Bereits die bloße Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Statusgruppen begründet schon formal die Notwendigkeit einer Differenzierung der Forderung zwischen vom Dienst freigestellten Soldaten und freigestellten Beamten. Auch inhaltlich begegnet die Differenzierung keinen Bedenken. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, daß der Beteiligung der Soldaten an Entscheidungen ihrer Vorgesetzten engere Grenzen gesetzt sind als anderen Angehörigen des öffentlichen Dienstes (vgl. Beschluß vom 7. August 1980 - BVerwG 1 WB 58.80 - <BVerwGE 73, 59 [60] = NZWehrr 1981, 60>). Der in diesem Zusammenhang im Schriftsatz vom 6. Dezember 1990 gestellte Antrag des Antragstellers,

"eine schriftliche Äußerung des Abteilungsleiters Personal im Geschäftsbereich des BMVg zu der Frage einholen zu lassen, warum in der Abteilung Personal für Beamte und Soldaten im Geschäftsbereich des BMVg für die Anwendung der Rechtslage zur Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder (Erlaß BMT D I 4 - 212 152/12 vom 09.06.87) unterschiedlich geregelt ist, und wie dies mit dem Gleichheitsgebot des Grundgesetzes zu vereinbaren ist",

stellt keinen Beweisantrag dar; er ist vielmehr als bloße Anregung an das Gericht und als Sachvortrag zu werten, da dieser "Antrag" lediglich die Klärung von Rechtsfragen zum Gegenstand hat und keine entscheidungserheblichen Tatsachen unter Beweis stellt. Aus den o.a. Gründen bestand auch keine Veranlassung, dieser Anregung nachzugehen.

Soweit der Antragsteller geltend macht, sein Antrag vom 27. Februar 1989 auf (fiktive) Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten sei nicht vom Leiter der SDM - wie in PersKM 1/89 Nr. 2.4 vorgeschrieben -, sondern von einem diesem unterstellten Dezernatsleiter beschieden worden, steht die dienstliche Erklärung des Leiters der SDM vom 24. September 1991 entgegen, an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlaß sieht.

Der Antragsteller kann weiterhin nicht geltend machen, er sei letztmalig 1980 sachgerecht beurteilt worden. Soweit er gegen die Beurteilungen aus den Jahren 1982 und 1984 mit Hinweis auf die Unzuständigkeit der Beurteilenden Einwände erhebt, kann dies zum jetzigen Zeitpunkt keine Berücksichtigung mehr finden. Mit Ablauf der jeweiligen Beschwerdefrist sind die Beurteilungen zum damaligen Zeitpunkt bestandskräftig geworden; Einwendungen gegen die Beurteilungen können nicht mehr zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht werden (vgl. Beschluß vom 14. März 1990 - BVerwG 1 WB 99.89 - m.w.N.).

Der Antragsteller kann des weiteren nicht geltend machen, die Fortschreibung dieser Beurteilungen hätte nicht erfolgen dürfen, weil sich die Tätigkeit eines freigestellten Personalratsmitglieds jeder Beurteilung entziehe. Zwar trifft es zu, daß es mit dem Personalvertretungsrecht unvereinbar wäre, wollte man die Tätigkeit der freigestellten Personalratsmitglieder beurteilen. Das folgt schon aus Nr. 4 der Grundsätzlichen Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Forderung freigestellter Personalratsmitglieder des BMT vom 9. Juni 1987. Das ergibt sich aber auch aus dem das Personalvertretungsrecht beherrschenden Partnerschaftsgrundsatz. Dieser besagt, daß sich in dem Bereich, für den eine Personalvertretung gewählt ist, der Dienststellenleiter und die Personalvertretung, zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit verbunden, gegenüberstehen (vgl. Beschluß vom 7. August 1980 - BVerwG 1 WB 58.80 - <BVerwGE 73, 59 [60] = NZWehrr 1981, 60>). Gerade weil die Tätigkeit eines Personalratsmitglieds sich jeder dienstlichen Beurteilung entzieht, war es geboten, ein Verfahren zu entwickeln, das eine Benachteiligung des Personalratsmitglieds wegen fehlender Beurteilungen ausschließt. Wollte man die vor der Freistellung des Antragstellers gefertigten Beurteilungen gänzlich außer acht lassen, führte das auf Grund des Diskriminierungsverbots gemäß § 8 BPersVG ohnehin zwangsläufig zu einer Einordnung des Antragstellers in den Durchschnittsbereich; sein Antrag wäre schon deswegen unbegründet. Wenn der BMVg deshalb eine Fortschreibung vergangener Beurteilungen vorgenommen hat, erweist sich das als sachgerecht und nicht ermessensmißbräuchlich.

Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Fortschreibung seiner Beurteilungen sei wegen der zwischenzeitlich erfolgten Neufassung der Beurteilungsbestimmungen (ZDv 20/6) unzulässig. Das vom BMVg auch für den Antragsteller vorgenommene Adaptionsverfahren ist nicht zu beanstanden. Insbesondere ist der Antragsteller dadurch nicht schlechter gestellt worden als vergleichbare nicht freigestellte Soldaten. Es war dem BMVg unbenommen, in der Phase des Übergangs vom alten zum neuen Beurteilungssystem hinsichtlich der zu fordernden Soldaten eine Eignungsreihenfolge aufzustellen. Das System der Bildung der Eignungsreihenfolgen kann für die betroffenen Soldaten nur wegen des Gleichbehandlungsgebots im Hinblick auf eine eingegangene Selbstbindung Rechte begründen. Dem BMVg steht es frei, die von ihm erstellten Richtlinien nach seinen Vorstellungen in die Tat umzusetzen, solange er dabei sein Ermessen nicht fehlerhaft ausübt und sich insbesondere auch dabei an das Gleichbehandlungsgebot hält. Es erscheint sachgerecht, Erkenntnisse aus dem alten Beurteilungssystem nicht mit Einführung eines neuen Systems obsolet werden zu lassen. Denn zumindest für eine Übergangszeit muß der BMVg hinsichtlich Forderung und Beförderung das alte und das neue System nebeneinander anwenden. Das gilt auch für freigestellte Personalratsmitglieder, da ihr beruflicher Werdegang so zu gestalten ist wie der nicht freigestellter Soldaten. Als Ergebnis dieses Adaptionsverfahrens hat sich für den Antragsteller im Jahre 1988 die Note "2,4" ergeben. Obschon dies, gemessen an dem Durchschnittswert von "2,5", der für die Hauptbootsleute der Verwendungsreihen 61 und 65 - die Verwendungsreihen, denen auch der Antragsteller zugeordnet werden muß - ermittelt worden war, eine Besserstellung des Antragstellers bedeutete, hat diese Note nicht ausgereicht, ihn auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen; es konnten, was vom Antragsteller nicht in Abrede gestellt wird, nur solche Hauptbootsleute versetzt werden, deren Leistungsmerkmale 1988 besser als "2,0" gewesen sind. Soweit der Antragsteller geltend macht, für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Oberstabsbootsmanns seien die allgemeinen Befähigungen ausreichend, die auch er nachweisen könne, zudem habe der BMVg die Vergleichsgruppe nicht freigestellter Soldaten willkürlich gewählt, verkennt er, daß dem BMVg insoweit ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Es fällt grundsätzlich nicht in die Kompetenz der Gerichte, die Kriterien für die Befähigung, einen kompetenten höherwertigen Dienstposten besetzen zu können, noch diejenigen für das Aufstellen von Vergleichsgruppen (nicht freigestellter Soldaten) zu bewerten. Es ist dem Senat daher verwehrt, von sich aus festzustellen, daß die für den Soldaten herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfaßte und damit Dienstposten im integrierten NATO-Bereich wie auch Offizier- und Beamtendienstposten ohne Berücksichtigung geblieben seien. Daß dies willkürlich zu Lasten des Antragstellers unterlassen und er dadurch unmittelbar in seinen Individualrechten verletzt worden wäre, hat nicht einmal er selbst behauptet.

Der Antragsteller kann in diesem Zusammenhang auch keine besonderen Rechte aus dem Wortlaut der PersKM - Sonderheft vom 11. Januar 1988 S. 78 Abschn. C - herleiten. Dort ist von der Möglichkeit der Abweichung von der Beförderungsreihenfolge die Rede. Er verkennt, daß dieser Absatz ausschließlich Fragen der Beförderung zum Gegenstand hat, das vorliegende Verfahren jedoch sein Versetzungsbegehren betrifft.

Gleiches gilt für sein Argument, der auf ihn bezogene Abschnitt der Bestimmungen für die Adaption von Beurteilungen in der Phase des Übergangs vom alten in das neue Auswahlsystem (P II 1 - 16-32-00 - vom 23. Juni 1988) sei in diesem Fall nicht anwendbar, weil Nr. 2 b der genannten Regelung nur "langfristig beurlaubte Soldaten" erwähne. Es ist nicht ersichtlich, daß diese vergleichsweise Betrachtung von "langfristig beurlaubten Soldaten" und "freigestellten Personalratsmitgliedern" ermessensfehlerhaft oder gar willkürlich wäre. In beiden Fällen leistet der Soldat keinen Dienst, der einer Beurteilung durch den Dienstvorgesetzten zugänglich wäre. Gleichwohl müssen die Soldaten beider Vergleichsgruppen in ein an einem Beurteilungs- und Leistungssystem gemessenem Auswahlverfahren einbezogen werden. Eine Gleichbehandlung beider Gruppierungen erscheint daher sachlich gerechtfertigt. Daß die Anwendung der in Frage kommenden Bestimmungen willkürlich zu Lasten des Antragstellers vorgenommen und dieser dadurch unmittelbar in seinen Individualrechten verletzt worden wäre, hat er weder behauptet noch sind dafür Anhaltspunkte ersichtlich.

Unbegründet ist auch das Vorbringen des Antragstellers, die SDM und der BMVg hätten die Rechtsprechung des Senats, u.a. zu Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 SG nicht umgesetzt. Soweit er sich dabei auf Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 169> und vom 24. April 1990 - BVerwG 1 WB 4.89 - <BVerwGE 86, 270> bezieht, verkennt er, daß die vom Senat in diesen Verfahren angestellten rechtlichen Erwägungen für den hier zu entscheidenden Fall in keiner Weise einschlägig sind. In dem Beschluß vom 30. August 1989 ging es allein um die Frage, ob einem Begehren auf eine forderliche Verwendung eine Restdienstzeit von weniger als fünf Jahren und/oder die Ausschöpfung der einem Jahrgang zugeteilten Beförderungsdienstposten entgegengehalten werden kann. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, daß dem Antragsteller eine (fiktive) förderliche Verwendung wegen dieser beiden, vom Senat als unzulässig erachteten Auswahlkriterien verweigert worden wäre. Nicht ersichtlich ist auch, welche Bedeutung die vom Senat im Beschluß vom 24. April 1990 angestellten rechtlichen Überlegungen für den vorliegenden Fall haben könnten. In diesem Verfahren ging es, was die Vergleichbarkeit von Beurteilungen nach altem mit solchen nach neuem System angeht, nur darum, ob die Fehlerhaftigkeit einer nach neuem System erstellten Beurteilung durch einen Vergleich mit Beurteilungen nach dem alten System begründet werden kann. Es ging jedoch nicht darum, ob und inwieweit bei Verwendungsentscheidungen alte und neue Beurteilungen nebeneinander als Auswahlgrimdlage herangezogen werden können.

Der Einwand des Antragstellers, das Verhalten des BMVg sei insofern widersprüchlich, als ihm dieser einerseits bei der Verleihung des Ehrenkreuzes der Bundeswehr in Gold weit überdurchschnittliche Leistungen im Stab Marineamt attestiert habe, ihm aber andererseits die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten mit der Begründung verweigere, daß er nicht zu den weit überdurchschnittlich qualifizierten Portepee-Unteroffizieren gehöre, ist ebenfalls unbegründet. Der Antragsteller verkennt, daß der Terminus "weit überdurchschnittliche Leistungen" ein nach Gehalt und Aussage unbestimmter Begriff ist, der sich nicht dazu eignet, von dem einen auf den anderen Lebenssachverhalt ohne weiteres übertragen zu werden. Die Bejahung weit überdurchschnittlicher Leistungen hinsichtlich der Verleihung des Ehrenkreuzes (der eine Sachverhalt) bedeutet nicht, daß auch im Hinblick auf die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten (der andere Sachverhalt) weit überdurchschnittliche Leistungen bejaht werden müßten.

Die Nichtberücksichtigung seiner Belobigungen und positiven dienstlichen Stellungnahmen, insbesondere derjenigen des Chefs des Stabes Marineamt vom 14. März 1990, durch die SDM und den BMVg ist nicht zu beanstanden. Dieses Schreiben mußte, ebenso wie die zustimmende Stellungnahme des Amtschefs, bei der Bewertung von Eignung, Leistung und Befähigung des Antragstellers außer Betracht bleiben. Denn es enthielt fast ausschließlich Erkenntnisse, die der Chef des Stabes Marineamt "in der Zusammenarbeit mit Sch. als Vorsitzender des Personalrats, als Sprecher der Gruppe Soldaten im Personalrat ..." gewonnen hatte. Eine Bewertung des Antragstellers als Mitglied bzw. Vorsitzender des Personalrats stand weder dem Chef des Stabes noch dem Amtschef zu, und zwar weder in positiver noch in negativer Hinsicht. Es gilt insofern das gleiche wie für das Vorbringen des Antragstellers, seine langjährige erfolgreiche Tätigkeit als Personalratsmitglied bzw. -vorsitzender weise ihn als überdurchschnittlich befähigt aus. Die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds darf für die Bewertung der dienstlichen Leistungen und Eignung in keiner Hinsicht herangezogen werden. Das Bundespersonalvertretungsgesetz hat die Tätigkeit der Personalräte, aber auch der einzelnen Personalratsmitglieder, mit weitgehender Unabhängigkeit ausgestattet. Folgerichtig hat der BMI in seinen Grundsätzlichen Hinweisen zur Rechtslage bei der Behandlung und Forderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 9. Juni 1987 unter 4. festgelegt: "Sie (die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds) entzieht sich in jeder Hinsicht einer dienstlichen Beurteilung. ..." Es würde damit dem Wesen des Personalvertretungsrechts widersprechen, wollte man die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds auch nur mittelbar einer dienstlichen Beurteilung unterwerfen.

Legt man die fortgeschriebene Beurteilung zu Grunde, dann gehörte der Antragsteller offensichtlich nicht zu denjenigen wenigen Hauptbootsmännern/Stabsbootsmännern, die zum 1. Oktober 1991 von der Eignung und Leistung her Anspruch auf einen A 9 mA-Dienstposten hatten. Entsprechendes gilt auch für die Versetzungstermine 1. April 1990, 1. Oktober 1990 und 1. April 1991.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.