Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.07.1978, Az.: BVerwG 1 WB 107/77

I

1.

Der Antragsteller hat am 21. Januar 1972 an der Staatlichen Fachhochschule in K. die Ingenieurprüfung in der Fachrichtung Elektrotechnik, Abteilung Energietechnik, mit dem Gesamtergebnis "befriedigend" abgelegt. Am gleichen Tag wurde er zum Ingenieur graduiert. Auf seine Bewerbung hin wurde er zum 3. Juli 1972 in Anwendung des § 21 SLV zum Wehrdienst einberufen. Bereits am 17. Februar 1972 hatte er sich unwiderruflich dazu verpflichtet, acht Jahre Wehrdienst zu leisten. Am 12. September 1972 erklärte er sich mit einer Verlängerung der Dienstzeit auf zwölf Jahre einverstanden. Mit Verfügung vom 9. Oktober 1972 wurde seine Dienstzeit auf vier Jahre festgesetzt; gleichzeitig wurde er mit Wirkung vom 3. November 1972 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Fähnrich zur See ernannt. Seine Beförderung zum Oberfähnrich zur See erfolgte mit Wirkung vom 1. Januar 1973. Am 17. April 1973 wurde seine Dienstzeit auf sechs Jahre neu festgesetzt, so daß sie nunmehr mit Ablauf des 2. Juli 1978 geendet haben würde. Der Antragsteller ist der Auffassung, daß seine Verpflichtungszeit zwölf Jahre betrage und ist der Beendigung des Dienstverhältnisses zum 2. Juli 1978 mit einer Klage zum Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht entgegengetreten (Az.: 5 A 227/77).

Die für ihn angesetzte vorzeitige Offizierprüfung bei der Marineschule in M. bestand der Antragsteller nicht (21. Juni 1973). Seine Beförderung zum Leutnant zur See wurde deshalb um drei Monate vom 1. Juli 1973 bis zum 1. Oktober 1973 zurückgestellt. Am 28. September 1973 bestand er die Seeoffizierprüfung I mit dem fachlichen Gesamturteil "ausreichend". Daraufhin wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1973 zum Leutnant zur See ernannt.

2.

Nachdem sich der Antragsteller beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) vergeblich um die Zulassung zum Studium an einer Hochschule der Bundeswehr bemüht hatte, beantragte er unter dem 5. Oktober 1975 bei dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - "über die Zulassung zum Studium an der Bundeswehrhochschule zum 1. Oktober 1975 zu entscheiden und insoweit eine einstweilige Anordnung zu erlassen". Durch Beschluß vom 13. November 1975 - 1 WB 121/75 - (DVBl 1976, 339[BVerwG 13.11.1975 - I WB 121/75]) hat der Senat den BMVg verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zum Studium an einer Hochschule der Bundeswehr zu kommandieren. In Ausführung dieses Beschlusses wurde der Antragsteller mit Fernschreiben vom 17. November 1975 zum Studium der Elektrotechnik vorläufig an die Hochschule der Bundeswehr in Hamburg kommandiert. Nachdem der Senat den BMVg durch Beschluß vom 8. Dezember 1976 endgültig verpflichtet hatte, den Antragsteller vom 1. Oktober 1975 an zum Studium an einer Hochschule der Bundeswehr zuzulassen (1 WB 124/75), wurde der Antragsteller mit dem 1. Januar 1977 zum Studium der Elektrotechnik an die Hochschule der Bundeswehr nach H. versetzt.

3.

Bereits unter dem 18. Dezember 1975 hatte der Antragsteller gebeten, einem Wechsel vom Fachbereich Elektrotechnik zum Fachbereich Pädagogik zum 1. Oktober 1976 zuzustimmen.

Durch Bescheid des BMVg - P V 4 - vom 3. März 1977 wurde der Fachbereichswechsel abgelehnt.

Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde durch Beschluß des Senats vom 14. Februar 1978 - 1 WB 109/77 - (DOKBer. 1978, Teil B, S. 145), dem Antragsteller zugestellt am 10. März 1978, zurückgewiesen.

4.

Inzwischen hatte der Leiter des Studentenfachbereichs Elektrotechnik an der Hochschule der Bundeswehr H. mit Schreiben vom 16. Februar 1977 bei dem BMVg die Ablösung des Antragstellers vom Studium der Elektrotechnik wegen mangelnder Eignung und Leistung beantragt, nachdem er auch nach Wiederholungsprüfungen in den Fächern Grundlagen der Elektrotechnik und Physik in der Diplomvorprüfung nur die Note 5,0 = mangelhaft erreicht hatte. Dem Antrag schloß sich der Leiter Studentenbereich mit Schreiben vom gleichen Tag an. Daraufhin wurde der Antragsteller durch den Bescheid des BMVg - P V 4 - vom 2. März 1977 vom Studium abgelöst, weil die mangelhaften Leistungen im Grundstudium und die fehlende Eignung zu wissenschaftlicher Arbeit nicht geeignet seien, die Fortsetzung des Studiums und damit ein weiteres Verbleiben an der Hochschule der Bundeswehr zu rechtfertigen.

Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 8. März 1977 zugestellt. Gegen den Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 17. März 1977, eingegangen beim BMVg am 21. März 1977, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und zugleich im Hinblick auf die ihm von dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses für die Diplomvorprüfung genehmigten zweiten Wiedderholungsprüfungen in den Fächern Physik und Grundlagen der Elektrotechnik um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Antrags gebeten. Die Anträge wurden von dem BMVg mit Schreiben vom 2. Mai 1977 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zur Entscheidung vorgelegt.

Der Senat ordnete durch Beschluß seines Vorsitzenden vom 20. Mai 1977 - 1 WB 108/77 - die aufschiebende Wirkung des gegen die Ablösung vom Studium gerichteten Antrags auf gerichtliche Entscheidung bis zum Ablauf des Tages, der vom Fachbereich Elektrotechnik der Hochschule der Bundeswehr in H. zur Teilnahme des Antragstellers an der zweiten Wiederholungsprüfung in Fach Physik bestimmt werde, an. Der Antragsteller unterzog sich dieser Prüfung am 24. Juni 1977 erfolglos. Da damit nach § 15 Abs. 4 der Vorläufigen Diplomprüfungsordnung (DiplPrüfO) für den Fachbereich Elektrotechnik an der Hochschule der Bundeswehr H. die Diplomvorprüfung endgültig nicht bestanden war, wurde der Antragsteller durch Bescheid vom 28. Juni 1977 exmatrikuliert. Gegen das Nichtbestehen der Diplomvorprüfung und die Exmatrikulation hat der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht H. erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

Der Antragsteller wurde danach als Fernmeldeoffizier auf dem Zerstörer 5 verwendet.

5.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller vor:

Der BMVg sei nicht berechtigt gewesen, ihn vom Studium abzulösen. Als Student der Hochschule seien für ihn nur die hochschulrechtlichen Bestimmungen maßgeblich. Er müsse alle Möglichkeiten zum Weiterstudium, die die Prüfungsordnungen einräumten, ausnutzen können. Der BMVg dürfe Entscheidungen der Hochschule nicht durch Personalführungsmaßnahmen vorgreifen und müsse mit solchen auch dann zuwarten, wenn hinsichtlich für ihn - den Antragsteller - negativer Entscheidungen der Hochschule Verwaltungsstreitverfahren anhängig seien. Der BMVg dürfe nicht selbst über Eignung zum und Leistung im Studium entscheiden.

Dem BMVg habe deshalb schon die Kompetenz gefehlt, die angefochtene Entscheidung zu treffen. Für sie gebe es keine Rechtsgrundlage.

Der Antragsteller ist der Meinung, daß die Ablösung vom Studium auch im übrigen fehlerhaft sei. Es sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, daß er erst mit erheblicher Verspätung das Studium habe aufnehmen können und daß die Art des Studiums an einer Hochschule der Bundeswehr ein Eigenstudium neben den laufenden Verpflichtungen nicht zulasse. Seine Freizeit sei zudem durch die Führung des Rechtsstreits vor dem Senat wegen der Zulassung zum Studium überhaupt weiter eingeschränkt gewesen. Seine Leistungen im Ingenieurexamen in drei Fächern seien erst einige Zeit nach dem Beginn des Studiums, teilweise erst Mitte 1976, anerkannt worden, so daß er nicht von Anfang an gewußt habe, in welchen Fächern er nicht mehr geprüft werde.

Schließlich hätte berücksichtigt werden müssen, daß seinem Begehren auf Wechsel des Studiengangs hätte entsprochen und ihm ein weiteres Studienjahr hätte zugebilligt werden müssen.

Der Antragsteller beantragt

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, daß er für die Ablösung vom Studium zuständig gewesen und daß dabei nach den bestehenden Vorschriften verfahren worden sei. Er habe wegen der Besonderheit des Falles die Angelegenheit an sich gezogen, obwohl normalerweise über die Ablösung vom Studium der Amtschef des Personalstammamtes der Bundeswehr zu entscheiden habe. Die Eignung für das Studium und die Leistungen im Studium könne die Personalführung neben der Hochschule würdigen und zur Grundlage ihrer Entscheidungen machen. Es müsse mit einer Ablösung vom Studium nicht gewartet werden, bis alle hochschulrechtlichen Wiederholungsmöglichkeiten ausgeschöpft seien.

Die Entscheidung sei auf Grund der eingehenden Stellungnahmen des Leiters des Studentenfachbereichs und der zuständigen Studienberatungskommission erfolgt. Aus beiden habe er sich ein ausreichendes Bild von Eignung und Leistung des Antragstellers machen können.

Der Ablösung habe nicht entgegengestanden, daß der Antragsteller erst sechs Wochen nach Trimesterbeginn mit dem Studium habe beginnen können. Das Versäumte sei im Selbststudium nachzuholen gewesen. Der Antragsteller habe sich auf wenige Studienfächer konzentrieren können, weil ihm seine Leistungen aus dem Ingenieurexamen teilweise anerkannt worden seien. Der Antragsteller sei auch zutreffenderweise in den Studiengang Elektrotechnik eingesteuert worden. Ein Wechsel des Studiengangs sei für ihn nicht in Betracht gekommen.

6.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen. Die Akten 1 WB 121 und 124/75 sowie 1 WB 108 und 109/77 waren samt den Beiakten Gegenstand der Beratung.

II

1.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Der Bescheid des BMVg vom 2. März 1977 ist eine Maßnahme, die nach § 17 WBO vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden kann. Mit ihm wurde über die Verwendung und Ausbildung eines Soldaten von der personalführenden Stelle entschieden. Entscheidungen über die Ablösung vom Studium sind ebenso truppendienstlicher Art wie die Zulassung zum Studium.

Der Antrag ist auch form- und fristgerecht gestellt.

2.

Der Antrag ist unbegründet.

a)

Das folgt nicht schon daraus, daß sich das Begehren auf Verbleib an der Hochschule durch die Exmatrikulation erledigt hätte. Über die Exmatrikulation ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Bis dahin besteht immer noch die Möglichkeit, daß der Antragsteller hochschulrechtlich wieder die Stellung eines Studierenden an der Hochschule der Bundeswehr in H. erhalten kann. Der Antrag ist demnach nicht durch den tatsächlichen Abbruch des Studiums unbegründet geworden.

b)

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist allein auf die Aufhebung der Ablösung vom Studium gerichtet. Daß der Antragsteller nach dem Wortlaut seines Antrags auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids begehrt, hat keine besondere Bedeutung.

Der Antragsteller ist zu Recht vom Studium der Elektrotechnik an der Hochschule der Bundeswehr H. abgelöst worden.

Die Entscheidung ist von einem zuständigen Vorgesetzten getroffen worden. Zwar hat nach dem Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 26. Mai 1976, Nr. I 3., der Amtschef des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) die Entscheidung über eine Ablösung vom Studium zu treffen. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß der BMVg als höchster Vorgesetzter aller Soldaten jedenfalls dann Personalentscheidungen an sich ziehen kann, wenn sie, wie vorliegend, von der normalen Fallgestaltung abweichen.

Die Ablösung ist auch sachlich gerechtfertigt. Das Studium an einer Hochschule der Bundeswehr ist für den Soldaten Dienst wie jede andere militärische Verwendung. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe dienstlicher Bedürfnisse nach seinem Ermessen. Erscheint ein Soldat für eine bestimmte Verwendung ungeeignet, dann besteht ein dienstliches Bedürfnis für seine Herauslösung aus dieser Verwendung. Im Regelfall wird der zuständige Vorgesetzte die Entscheidung über die Eignung eines Soldaten nach den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnissen selbst zu treffen haben, wobei ihm wegen ihres wertenden Charakters ein Beurteirungsspielraum eingeräumt ist (BVerwGE 26, 65). Denkbar ist allerdings, daß die Beurteilung der Eignung eines Soldaten auf nicht weisungsgebundene Gremien übertragen wird und daß der militärische Vorgesetzte - im Wege der Selbstbindung - sich an deren Entscheidungen orientiert, wie es beispielsweise bei Laufbahnprüfungen durch die Einrichtung von Prüfungsausschüssen geschieht. Ähnlich wie bei Laufbahnprüfungen erhält es sich bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten zum Studium an einer Hochschule der Bundeswehr nach Beginn des Studiums. Auch mit der Kommandierung oder Versetzung eines Soldaten zum Studium geht der BMVg eine gewisse Selbstbindung ein. Für den vorliegenden Fall bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Frage, wie weit diese Selbstbindung im einzelnen geht, ob der BMVg zum Beispiel - was er bisher nicht getan hat - die Fortsetzung des letztlich mit öffentlichen Mitteln finanzierten Studiums der Soldaten von der Erzielung überdurchschnittlicher Studienleistungen abhängig machen dürfte oder ob er andererseits - seiner gegenwärtigen Praxis entsprechend - grundsätzlich die einmalige Wiederholung nicht bestandener Hochschulprüfungen gestatten muß, wenn dies hochschulrechtlich zulässig ist. Da der BMVg zur Zeit allgemein die studierenden Soldaten an der Hochschule beläßt, wenn sie deren Mindestanforderungen genügen, besteht eine Selbstbindung der militärischen Vorgesetzten jedenfalls dahin, daß die Beurteilung der Frage, welche Studienleistungen der Soldat erbracht hat, den Hochschulgremien überlassen bleibt. Über deren Auffassung darf der militärische Vorgesetzte sich bei einer mit dem Studium im Zusammenhang stehenden Verwendungsentscheidung grundsätzlich nicht hinwegsetzen. Es ist ihm demgemäß verwehrt, ohne weiteres über die Eignung eines Soldaten zur Fortsetzung des Studiums in fachlicher Hinsicht selbst zu entscheiden. Ein Soldat darf dann nicht wegen mangelnder fachlicher Eignung oder Leistung vom Studium abgelöst werden, wenn diese Beurteilung mit den Entscheidungen der zuständigen Hochschulgremien nicht im Einklang steht. Erfüllt demgegenüber ein Soldat in Leistungsnachweisen, von denen der Fortgang des Studiums abhängig ist, die von der Hochschule geforderten Ansprüche nicht, dann wird mit einer Ablösung vom Studium nicht von einer Entscheidung der Hochschule abgewichen.

Ob die Selbstbindung des BMVg ihn bzw. den Amtschef PSABw an einer Ablösung eines Soldaten dann hindert, wenn dieser zwar bei einem Hochschulleistungsnachweis gescheitert, nach der Prüfungsordnung der Hochschule aber eine Wiederholung des Leistungsnachweises zulässig ist, kann im vorliegenden Fall deshalb dahinstehen, weil der Antragsteller sich vor der Ablösung vom Studium durch die Verfügung vom 3. März 1977 bereits erfolglos den Wiederholungsprüfungen in den Fächern Grundlagen der Elektrotechnik und Physik unterzogen hatte.

Es kann auch offenbleiben, ob der BMVg zur Zeit eine zweite Wiederholungsprüfung abwarten muß, wenn diese in Prüfungsordnungen der Hochschule vorgesehen ist. Von dieser in § 15 Abs. 3 der DiplPrüfO für den Fachbereich Elektrotechnik vom 11. September 1975 vorgesehenen Möglichkeit hat der Antragsteller auf Grund der vom Senat erlassenen einstweiligen Anordnung vom 20. Mai 1977 im Fach Physik Gebrauch gemacht. Nach seinem Scheitern in dieser Prüfung steht fest, daß er jedenfalls in einem Prüfungsfach keine ausreichenden Leistungen erbracht hat und daß deshalb die Diplomvorprüfung nach § 15 Abs. 4 DiplPrüfO endgültig nicht bestanden ist. Diese Tatsache rechtfertigt auf jeden Fall die Ablösung vom Studium. Den Ausgang von gerichtlichen Verfahren, die sich gegen Entscheidungen der Hochschule richten, braucht der BMVg bzw. der Amtschef PSABw vor einer Ablösung vom Studium nicht abzuwarten. Der an einer Hochschule der Bundeswehr Studierende ist in erster Linie Soldat und hat seiner freiwillig übernommenen Verpflichtung entsprechend Dienst zu tun. Wenn für ihn - zumindest bis zu einer gerichtlichen Entscheidung der Hochschule gegenüber, die ihm das gesteuerte Weiterstudium ermöglicht - im Studienbetrieb der Hochschule keine Verwendungsmöglichkeit mehr besteht, dann ist der BHVg bzw. der Amtschef des PSABw berechtigt, den betreffenden Soldaten einer anderen seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechenden Verwendung zuzuführen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn ein Offizier mit den Studienergebnissen des Antragstellers nicht an der Hochschule belassen wird. Der studierende Soldat ist zum treuen Dienen verpflichtet (§ 7 SG). Er hat damit eine wesensmäßig andere Position als der Student, der diese Bindung nicht eingegangen ist und der deshalb auch das Risiko des Verbleibens an einer Hochschule trotz seines Scheiterns in allen nach einer Prüfungsordnung vorgesehenen Wiederholungsmöglichkeiten bis zur endgültigen gerichtlichen Bestätigung einer Exmatrikulation selbst voll trägt. Was zu geschehen hätte, wenn ein Soldat bzw. hier der Antragsteller die gerichtliche Aufhebung der das Weiterstudium hindernden Hochschulentscheidungen erreicht, ist nicht zu erörtern, nachdem eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung bisher nicht vorliegt.

Es bleibt im vorliegenden Fall für die Frage der Rechtmäßigkeit der Ablösung vom Studium ohne Belang, daß sie am 2. März 1977 nur sechs Tage vor dem für die zweite Wiederholungsprüfung im Fach Physik bereits festgesetzten Termin verfügt worden war und deshalb ihre Rechtmäßigkeit unter Umständen im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip hätte zunächst angezweifelt werden können. Der Antragsteller konnte die zweite Wiederholungsprüfung im Fach Physik ablegen. Für die rechtliche Beurteilung kann es keinen Unterschied machen, ob der BMVg zu der Kommandierung zur zweiten Wiederholungsprüfung durch Gerichtsbeschluß veranlaßt worden ist, oder ob er sie im Wege der Teilabhilfe von sich aus angeordnet hat. Eine Ablösung vom Studium, die unter dem Vorbehalt des Bestehens der zweiten Wiederholungsprüfung im Fach Physik gestanden hätte, hätte jedenfalls bereits am 2. März 1977 rechtmäßig ergehen können.

Da die Ablösung vom Studium im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist, ist der Antrag zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten besteht kein Anlaß, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.