Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1992, Az.: BVerwG 1 WB 66.91

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird voraussichtlich zum 30. September 1995 mit Erreichen der für seinen Dienstgrad geltenden besonderen Altersgrenze in den Ruhestand treten. Er wird seit dem 2. Januar 1987 bei der Mobilmachungsvorbereitungsgruppe Wehrbereichskommando ... in H... als S l/S 3-Feldwebel verwendet.

Unter dem 21. April 1989 beantragte er seine Versetzung auf den zum 31. März 1990 frei werdenden Dienstposten des S 1/ S 3-Offiziers beim ABC-Abwehrbataillon (ABCAbwBtl) ... falls die Nachbesetzung mit einem Portepee-Unteroffizier erfolgen sollte.

Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) teilte ihm mit Schreiben vom 8. Juni 1989 mit, daß er für den Fall der Nachbesetzung mit einem Portepee-Unteroffizier in die Auswahl einbezogen würde. Eine Entscheidung darüber werde ihm noch mitgeteilt werden.

Nach weiterem Schriftverkehr unterrichtete die SDH den Antragsteller mit Schreiben vom 2. November 1989 darüber, daß er für den von ihm angestrebten Dienstposten nicht ausgewählt worden sei; ein endgültiger Bescheid dazu werde noch folgen.

Der Antragsteller rügte unter dem 2. Januar 1990 mit einem als "Beschwerde" bezeichneten Schreiben an seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten, daß er den angekündigten Bescheid auf seinen Versetzungsantrag nicht erhalten habe.

Mit Schreiben vom 7. März 1990, überschrieben mit "weitere Beschwerde als Untätigkeitsbeschwerde" beanstandete der Antragsteller erneut die nach seiner Meinung bewußt gewollte Verzögerung der Bescheidung seiner Sache. Die SDH versuche offensichtlich, ihren einmal gefaßten Entschluß durchzusetzen. Diese Auffassung werde durch die Tatsache bestärkt, daß bereits am 12. Januar 1990 ein Kamerad über die geplante Versetzung auf den betreffenden Dienstposten vororientiert worden sei.

Die SDH teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 28. Februar 1990 mit, daß der von ihm angestrebte Dienstposten auf Grund neuer Organisationsvorgaben nur noch zeitlich befristet mit einem jüngeren Portepee-Unteroffizier ohne die Möglichkeit der Förderung zum Oberstabsfeldwebel zu besetzen sei. Dessen ungeachtet sei eine Einplanung des Antragstellers auf diesem Dienstposten auch dann nicht in Frage gekommen, wenn dieser für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel nutzbar gewesen wäre, da besser qualifizierte Portepee-Unteroffiziere zur Verfügung gestanden hätten.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller unter dem 26. März 1990 Beschwerde ein. Die in den Ausführungen der SDH enthaltenen Aspekte entsprächen nicht den Realitäten; zudem erfülle der an seiner Stelle auf den Dienstposten versetzte Soldat die von der SDH aufgestellten Kriterien nicht.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies diese Beschwerde mit Bescheid vom 10. August 1990 - dem Antragsteller ausgehändigt am 23. August 1990 - als unbegründet zurück.

Dagegen beantragte der Antragsteller am 4. September 1990 - bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 5. September 1990 - die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg hat diesen Antrag mit Schreiben vom 20. März 1991 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, die dem Dienstherrn obliegende Fürsorgepflicht sowie sein - des Antragstellers -Recht auf eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung seien vorliegend verletzt worden. Bei Anwendung des Prinzips der Bestenauslese hätte er wegen seiner besonderen Eignung, Befähigung und Leistung auf den von ihm begehrten Dienstposten versetzt werden müssen. Der BMVg habe seine Verpflichtung zur umfassenden Feststellung des Leistungsbildes aller in Betracht kommenden Soldaten vor der Verwendungsentscheidung verkannt. Es sei mithin nicht nachvollziehbar, warum er nicht zu der "kleinen Spitzengruppe" gehöre, die für Oberstabsfeldwebel-Dienstposten in Betracht kämen. Wenn die SDH sich in ihrer ablehnenden Entscheidung auf Organisationsvorgaben berufe, könne er - der Antragsteller - eine Manipulation nicht ausschließen.

Der SDH sei eine Täuschungshandlung vorzuwerfen, wenn sie einerseits mitteile, er, der Antragsteller, gehöre nicht zur Spitzengruppe der Portepee-Unteroffiziere, andererseits aber verschweige, daß die für seinen Geburtsjahrgang vorhandenen Förderungsmöglichkeiten bereits in der Vergangenheit ausgeschöpft worden seien. Insoweit seien alle "alten" Soldaten - mithin auch er selbst - diskriminiert worden. Zudem sei seitens der SDH gegen die Auswahlkriterien "Effektivität" und "Kontinuität" verstoßen worden, da er - der Antragsteller - auf Grund bisheriger enger Zusammenarbeit mit dem S 1/ S 3-Offizier ABCAbwBtl ... das Bataillon sehr genau kenne.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung trägt er vor:

Einer Versetzung des Antragstellers stünden dienstliche Gründe entgegen. Der für Offiziere ausgeworfene Dienstposten sei grundsätzlich mit einem Angehörigen dieser Laufbahngruppe zu besetzen. Dies sei gegenwärtig wegen Personalmangels im betreffenden Offizierbereich nicht möglich. Zudem fehlten in der Besoldungsgruppe A 9 mA Planstellen. Durch Aufgabenabschichtung entspreche der Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 039/001 nunmehr einem Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten und sei mit dem Personalsondercode "OR" zu kodieren. Auf diese Weise sollten "UmP II-, III- oder V-Dienstposten" zeitlich befristet geschaffen werden, die mit jüngeren Portepee-Unteroffizieren (im Alter von 40 Jahren oder jünger) ohne Förderung zum Oberstabsfeldwebel besetzbar wären. Der Antragsteller sei mit dem Geburtsjahrgang 1942 für eine Verwendung auf einem "UmP II-, III- oder V-Dienstposten" zu alt. Mithin sei der Dienstposten mit einem 1956 geborenen Hauptfeldwebel zeitlich befristet bis zum 30. September 1996 besetzt worden. Selbst wenn der in Rede stehende Dienstposten mit der Möglichkeit der Förderung zum Oberstabsfeldwebel zu besetzen gewesen wäre, hätte der Antragsteller auf Grund seines damaligen Leistungsbildes (1988: 2,3; 1986: 2 B; 1984: 2 C und 1982: 3 C) wahrscheinlich keine Berücksichtigung finden können.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 815/90 - sowie die Stammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist sachdienlich dahin auszulegen, daß der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn auf den S l/S 3-Offizierdienstposten beim ABCAbwBtl fljH zu versetzen.

Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht die Tatsache entgegen, daß der A 9/A 10-Dienstposten, auf den der Antragsteller versetzt werden möchte, zwischenzeitlich anderweitig besetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 30. August 1989 - BVerwG 128.88, 9.89 -) ist nämlich eine "Konkurrentenklage" auch dann zulässig, wenn sie sich auf bereits vollzogene militärische Verwendungsentscheidungen bezieht. Militärische Verwendungsentscheidungen verfestigen sich nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht oder gar einen Anspruch darauf erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Die jederzeitige Versetzbarkeit gehört zu den von den Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit freiwillig übernommenen Pflichten sowie zum Inhalt ihres Wehrdienstverhältnisses. Daher stehen Rechte des Soldaten, der mit dem vom Antragsteller begehrten Dienstposten betraut worden ist, einer stattgebenden Entscheidung nicht entgegen; dieser Soldat müßte es hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller ihm gegenüber bei der Stellenbesetzung rechtswidrig übergangen worden wäre. Der Rückgängigmachung zu Unrecht getroffener Verwendungsentscheidungen stehen auch nicht generell zwingende militärische Gründe entgegen. Denn die Bundeswehr ist nicht auf eine Konstanz der Besetzung militärischer Dienstposten angelegt; vielmehr muß ihre Organisation ständig neu überdacht und an die jeweilige Situation angepaßt werden, um die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte zu gewährleisten. Nur durch Flexibilität der Personalführung und Mobilität der Soldaten kann sichergestellt werden, daß der richtige Soldat am rechten Platz verwendet wird (vgl. BVerwGE 76, 336 [338 f.]; Beschlüsse vom 30. November 1988 - BVerwG 1 WB 6.88 - und vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 128.88, 49.88 -).

Der Antrag ist ein Verpflichtungsbegehren und demnach gemäß der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (vgl. Beschlüsse vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245]> und vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 128.88, 49.89 -).

Der Soldat hat keinen Anspruch, auf einem bestimmten Dienstposten Dienst zu leisten. Über seine Verwendung entscheidet vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Vorliegen des dienstlichen Bedürfnisses für den Wechsel eines Dienstpostens ist als unbestimmter Rechtsbegriff voll nachprüfbar. Die sich gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens kann von den Gerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige Vorgesetzte bei seiner Entscheidung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenen Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 -<BVerwGE 73, 51 [f.]> m.w.N. und vom 26. Februar 1992 -BVerwG 1 WB 133.90 -).

Die von der SDH in ihrem Bescheid vom 28. Februar 1990 und vom BMVg in seinem Beschwerdebescheid vom 10. August 1990 aufgeführten Gründe tragen die Ablehnung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostenwechsels auf den A 9/A 10-Dienst-posten beim l./ABCAbwBtl ... nicht.

Der BMVg hat seine Entscheidung, den Antragsteller nicht auf den gewünschten Dienstposten zu versetzen, im wesentlichen darauf gestützt, daß der fragliche Dienstposten ein Offizierdienstposten sei, der mangels entsprechender Offizierdienstgrade nach den derzeit gültigen Organisationsgrundlagen für die Besetzung mit einem jüngeren Portepee-Unteroffizier ohne Förderung zum Oberstabsfeldwebel vorgesehen sei. Durch Aufgabenabschichtung entspreche der Dienstposten eines S l/S 3-Offiziers (FD) beim ABCAbwBtl ... nunmehr einem Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten.

Der Senat hat zwar in ständiger Rechtsprechung entschieden (vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 12. August 1976 - BVerwG 1 WB 137.75-, vom 7. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 170.80 - <NZWehrr 1983, 27> und vom 14. März 1990 - BVerwG 1 WB 119.89 -), daß organisatorische Maßnahmen, wie das Ausweisen, Bezeichnen und Bewerten von Dienstposten in der STAN oder in STAN-Änderungen die Rechtssphäre des Soldaten nicht berühren, sondern außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit liegen, sie von dem Soldaten hinzunehmen sind und in der Regel ein dienstliches Bedürfnis für eine konkrete Personalmaßnahme begründen können; es ist nicht Aufgabe der für die Entscheidung über truppendienstliche Maßnahmen zuständigen Wehrdienstgerichte, in Fragen der Organisation die Vorstellungen des BMVg auf ihre Richtigkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Gleichwohl obliegt es dem Senat im Rahmen einer, wenn auch grundsätzlich beschränkten gerichtlichen Kontrolle, zu prüfen, ob die Gründe des BMVg seiner tatsächlichen Einschätzung entsprochen haben und nicht nur vorgeschoben sind, um eine in Wahrheit allein oder maßgebend mit auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen (vgl. auch Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - S. 9 f. m.w.N.). Der erkennende Senat hat in diesem Zusammenhang stets darauf hingewiesen, daß der Rechtsschutz des Soldaten durch die nahezu uneingeschränkte organisatorische Dispositionsbefugnis nicht geschmälert wird. Denn alle Einzelmaßnahmen, die von militärischen Dienststellen oder Vorgesetzten auf der Grundlage solcher Organisationsakte gegenüber den Soldaten konkret getroffen oder unterlassen werden, können von den Gerichten daraufhin überprüft werden, ob der Soldat in seinen Rechten verletzt worden ist. Das ist hier der Fall.

Der Senat ist davon überzeugt, daß der Dienstposten TE/ZE 039/001 nur kodiert wurde, um dem Antragsteller oder anderen Soldaten, deren Förderung zum Oberstabsfeldwebel grundsätzlich möglich wäre, die Besetzung dieses Dienstpostens zu verwehren. Die vom BMVg (und der SDH) zur Begründung der angefochtenen Verwendungsentscheidung angeführten organisatorischen Maßnahmen tragen diese Entscheidung nicht. Soweit er sich auf eine "Aufgabenabschichtung" für den betreffenden Dienstposten beruft, stellt dies nach Oberzeugung des erkennenden Senats einen "Kunstgriff" dar, der rechtlicher Oberprüfung nicht standhält. Denn entweder handelt es sich bei dem Dienstposten TE/ZE 039/001 im ABCAbwBtl ... (STAN-Nr. 461 3509) um einen Offizierdienstposten mit infolgedessen offiziertypischen Aufgaben, der wegen Personalmangels im entsprechenden Offizierbereich auch mit qualifizierten Unteroffizieren mit Portepee zu besetzen wäre oder es handelt sich um einen Dienstposten, der nach seinem Anforderungsprofil mit einem Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel besetzt werden kann. Im erstgenannten Fall dürfte dem sich bewerbenden Unteroffizier konsequenterweise nicht die Möglichkeit verwehrt werden, diesen Dienstposten mit der Chance entsprechender Beförderung zu besetzen. Im anderen Fall spräche kein Argument zwingend dafür, den Dienstposten TE/ZE 039/001 als Offizierdienstposten in der STAN auszuweisen. Die vom BMVg angeführte "Aufgabenabschichtung" auf dem vom Antragsteller angestrebten Dienstposten stellt sich auf Grund dieses Wertungswiderspruchs als Mißbrauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit und als Manipulation zum Nachteil des Antragstellers dar, denn der BMVg hat sich dann bei der Bewertung dieses Dienstpostens nicht von sachbezogenen Erwägungen leiten lassen, sondern Erwägungen vorgeschoben, um die Förderung eines qualifizierten Unteroffiziers mit Portepee auf diesem Dienstposten zu vermeiden. Da der BMVg damit diesem Dienstposten nicht die der STAN-Bewertung entsprechende Bedeutung beimißt, müßte dies konsequenterweise zu einer Herabsetzung des Dienstpostens in der STAN führen. Zielgerichtete "Kodierungen" (vgl. Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 126.90, BVerwG 1 WB 132.90, BVerwG 1 WB 133.90 und BVerwG 1 WB 155.90 -). oder "Abschichtungen" sind keine sachgerechten Grundlagen für Personalmaßnahmen. Mit derartigen Organsationsmaßnahmen begründete Personalentscheidungen sind daher rechtswidrig.

Es steht somit zur Oberzeugung des Senats fest, daß sich die Kodierung des vom Antragsteller angestrebten Dienstpostens TE/ZE 039/001 als Maßnahme darstellt, die gezielt gegen eine Verwendung des Antragstellers auf diesem Offizierdienstposten gerichtet war, um dessen weitere Förderung - es kam nur noch eine Beförderung zum Oberstabsfeldwebel in Betracht -schon deswegen ausschließen zu können, weil der Antragsteller nicht auf einen Dienstposten verwendet wurde, dessen Bewertung mindestens dem Beförderungsdienstgrad entspricht (vgl. Nr. 102 ZDv 20/7).

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten des S l/S 3-Offiziers beim ABCAbwBtl ... zu versetzen, kann allerdings nicht ausgesprochen werden, da der Senat derzeit nicht davon ausgehen kann, daß diese Maßnahme die einzige rechtmäßige Auswahlentscheidung darstellt. Denn die SDH ist nicht gehindert, ihre Verwendungsauswahlentscheidung aus ermessensgerechten Erwägungen im Sinne der "Bestenauslese" erneut zu treffen. Insbesondere ist nicht auszuschließen, daß gegebenenfalls auch die Versetzung eines anderen Bewerbers, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vor dem Antragsteller liegt und auch nach seinen bisherigen Verwendungen sowie den sonstigen Gegebenheiten dem Antragsteller vorzuziehen ist, auf den von diesem begehrten Dienstposten - unter Wegversetzung des derzeitigen Dienstposteninhabers - ermessensfehlerfrei wäre. Der BMVg ist daher insoweit lediglich verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheiden zu lassen (vgl. § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO analog).

Die Entscheidung über die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO.