I

1.

Der am 24. August 1939 geborene Antragsteller, dessen Dienstzeit als Berufssoldat planmäßig mit Ablauf des 30. September 1992 endet, wird seit dem 1. August 1975 als Bürosachbearbeiter-Feldwebel im Referat P IV 2 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) verwendet. Seine Beurteilungen lauteten zusammengefaßt auf "3 H" (1980), "3 B" (1982) und jeweils "2 B" (1984 und 1986).

Am 16. September 1987 wurde ihm von seinem Referatsleiter eröffnet, daß er nicht für die Nachbesetzung des in diesem Referat zum 1. Oktober 1988 freiwerdenden Dienstpostens eines Oberstabsfeldwebels (Teileinheit/Zeile 020/041 - Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage = A 9 mA) vorgesehen sei, sondern daß die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) die Absicht habe, diesen Dienstposten dem ebenfalls im Referat P IV 2 eingesetzten Stabsfeldwebel H. zu übertragen. Dessen Beurteilungen lauteten zusammengefaßt auf "3 C" (1980), "3 B" (1982) und jeweils "2 B" (1984 und 1986), und seine Dienstzeit endet planmäßig am 30. September 1994.

2.

Mit Schreiben vom 25. September 1987 bat der Antragsteller um Versetzung auf den freiwerdenden Dienstposten und trug zur Begründung im wesentlichen vor:

Sein früherer Referatsleiter, Oberst W., habe ihm den gewünschten Dienstpostenwechsel zugesagt, da er auf seinem bislang wahrgenommenen Dienstposten artverwandte Tätigkeiten erbringe und für den höherwertigen Dienstposten besonders geeignet sei. Entsprechende Verwendungsvorschläge seien in den Beurteilungen von 1982, 1984 und 1986 enthalten und vom jeweiligen Unterabteilungsleiter P IV bekräftigt worden. Als ständiger Vertreter des Bürosachbearbeiters kenne er dessen Aufgabenstellung genau, habe sie seit 1981 insgesamt für die Dauer eines Jahres ausgefüllt und zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten wahrgenommen. Im Vertrauen auf deren kontinuierlich erteilte Zusagen habe er von einer zeitgerechten Bewerbung um einen - anderen - A-9-mA-Dienstposten abgesehen. Im übrigen sei der Dienstposten, den er vor seiner Versetzung zum BMVg - P IV 2 - bei der SDL - II Z - wahrgenommen habe, zwischenzeitlich nach Besoldungsgruppe A 9 mA angehoben worden.

Mit Stellungnahme vom 28. September 1987 bestätigte der Referatsleiter das Vorbringen des Antragstellers und schlug der SDL vor, den freiwerdenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zunächst mit dem Antragsteller und erst nach dessen Zurruhesetzung mit dem Stabsfeldwebel H. zu besetzen. Er fügte hinzu, daß "der aufgezeigten Erwartungshaltung nie widersprochen wurde" und daß aus seiner Sicht "Einarbeitungs- und Nutzungszeiten wegen der jahrelangen Verwendung im gleichen Referat mit gegenseitigen Vertretungen keine Rolle spielen". Der Unterabteilungsleiter P IV unterstrich in seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 1987 die Feststellung des Referatsleiters, daß der Antragsteller nach Persönlichkeit, Eignung und Leistung ohne Einschränkung in der Lage sei, die Aufgaben des A-9-mA-Dienstpostens wahrzunehmen, und wies darauf hin, daß er zu möglichen Zusagen des früheren Referatsleiters bzw. zu Äußerungen, die vom Antragsteller als Zusage empfunden worden seien, nicht Stellung zu nehmen vermöge.

Die SDL lehnte den Antrag mit Bescheid vom 9. Dezember 1987, der dem Antragsteller am 4. Januar 1988 ausgehändigt wurde, im wesentlichen mit folgender Begründung ab:

Bei der Nachbesetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten seien neben Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber eine angemessene Altersschichtung sowie eine mehrjährige Stehzeit auf dem Dienstposten zu berücksichtigen; nur so könne der auch für Beförderungen erforderliche Handlungsspielraum gewonnen bzw. erhalten und den Soldaten in den einzelnen Jahrjängen Chancengleichheit eingeräumt werden. Demzufolge müsse die Auswahl lebensälterer Unteroffiziere für die Verwendung auf herausgehobenen Dienstposten über die Altersstruktur hinaus auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Bei der Nachbesetzung der herausgehobenen Dienstposten würden alle Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel "mitbetrachtet", die auf Grund ihrer bisherigen militärischen Ausbildung und Verwendung für den freien Dienstposten in Betracht kämen, ohne daß es ihrerseits eines Gesuches oder einer Bewerbung bedürfe. Bei mehreren geeigneten Bewerbern werde eine Eignungsreihenfolge gebildet und die Förderungsabsicht der SDL dem bestgeeigneten Soldaten durch seine Vorgesetzten eröffnet. In seiner Fachtätigkeit Personalhauptverwalter/Personalfeldwebel gebe es eine Vielzahl sehr gut beurteilter Unteroffiziere mit Portepee, die den Anforderungen eines Förderungsdienstposten entsprächen. Für die Regeneration von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten im Ministerium könnten jedoch nicht nur Soldaten aus diesem Bereich, sondern müßten alle leistungsstarken Unteroffiziere mit Portepee der Luftwaffe in das Auswahlverfahren einbezogen werden. Dabei gehe es auch darum, herausgehobene Dienstposten möglichst längerfristig zu besetzen. Es sei daher möglich, daß andere, nicht besser beurteilte Soldaten, z.B. mit Rücksicht auf entsprechende Alters- und Strukturvorgaben oder die Art ihrer Vorverwendung, für die Verwendung auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eingeplant würden. Anhaltspunkte für eine dem Antragsteller von der SDL erteilte Zusage der begehrten Verwendung seien nicht gegeben; entsprechende Verwendungsvorschläge und Stellungnahmen Vorgesetzter in Beurteilungen könnten keinen Anspruch auf Nachbesetzung eines bestimmten Dienstpostens begründen. Die Versetzung des Antragstellers von der SDL zum BMVg - P IV 2 - sei im Jahre 1975 eine förderliche Personalmaßnahme gewesen. Da zu diesem Zeitpunkt die spätere Neubewertung und Anhebung des vom Antragsteller bei der SDL wahrgenommenen Dienstpostens nicht vorauszusehen und zu erwarten gewesen seien, könne er daraus für die beantragte Verwendungsentscheidung nichts herleiten. Auf Grund seines sehr positiven Leistungsbildes sei der Antragsteller in der Vergangenheit ein potentieller Anwärter für die Besetzung eines herausgehobenen Dienstpostens gewesen und stets mitbetrachtet worden. In den konkreten Einzelfällen habe jedoch die Auswahlentscheidung jeweils zugunsten eines anderen Bewerbers getroffen werden müssen, und inzwischen sei der Regenerationsbedarf für Oberstabsfeldwebel-Dienstposten im Jahrgang des Antragstellers und in den früheren Jahrgängen gedeckt. Dem Antrag könne daher aus Gründen der Gleichbehandlung aller potentiellen Anwärter und wegen der Einhaltung bindender Strukturvorgaben nicht stattgegeben werden.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Januar 1988 am folgenden Tag bei seinem Referatsleiter Beschwerde ein, die vom BMVg durch Bescheid vom 20. April 1988, der dem Antragsteller am folgenden Tage zuging, zurückgewiesen wurde.

Mit Schreiben vom 3. Mai 1988, das am selben Tage beim Referatsleiter einging, stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der BMVg, ohne abzuhelfen, mit seiner Stellungnahme vom 19. Juli 1988 dem Senat vorgelegt hat (Verfahren 1 WB 128/88).

Der Antragsteller trägt vor:

Ihm sei die begehrte Verwendung ermessensfehlerhaft versagt worden, weil seine dienstlichen Beurteilungen und die darin enthaltenen Verwendungsvorschläge dem Referat P/Z nicht zur Kenntnis gebracht worden seien, mithin bei der Auswahlentscheidung zugunsten des Stabsfeldwebels Harwardt keine Berücksichtigung gefunden hätten und weil sich der BMVg hier nicht auf Strukturüberlegungen habe berufen können. Der Hinweis, daß in seinem, des Antragstellers, Geburtsjahrgang die Soll-Struktur von Dienstposteninhabern der Besoldungsgruppe A 9 mA in vollem Umfang ausgeschöpft worden sei, könne nicht durchgreifen, weil dieses Prinzip schon in einer ganzen Reihe von Geburtsjahrgängen nicht nur bei Unteroffizieren mit Portepee, sondern insbesondere auch bei Offizieren des militärfachlichen Dienstes im BMVg durchbrochen worden sei; im übrigen habe der BMVg in den Haushaltsjahren 1987 und 1988 durch Haushaltsvermerk zusätzliche Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA aus Kapitel 1403 für die Angehörigen seines Hauses in Anspruch nehmen dürfen, und diese Maßnahme sei gerade zur Verbesserung der Beförderungschancen von Inhabern eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens getroffen worden und habe zu einer beträchtlichen Entspannung geführt. Wegen dieser zusätzlichen Bewilligung von Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA ergebe sich nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Notwendigkeit, die Strukturüberlegungen zu revidieren und jedenfalls einen Härtefall wie den seinen zu bereinigen. Denn ihm sei der begehrte Dienstposten nicht etwa wegen geringerer Eignung oder Leistung im Vergleich mit dem Stabsfeldwebel Harwardt, sondern lediglich wegen seines Geburtsjahrgangs versagt worden. Der im Beschwerdebescheid enthaltene Hinweis auf "personelle Kontinuität" sei abwegig, weil diese gerade im Falle seiner Berücksichtigung in besonderer Weise gewahrt sei. Auch die Behauptung des BMVg, die längere Stehzeit des Stabsfeldwebels Harwardt gewährleiste mehr Effektivität und Kontinuität, sei eine einseitige, verzerrende Darstellung; denn der Stabsfeldwebel Harwardt müsse erst in das für ihn fremde Aufgabengebiet von ihm, dem Antragsteller, eingearbeitet werden, während er selbst Vertretungszeiten von insgesamt einjähriger Dauer erbracht habe. Die Tatsache, daß er als eingearbeiteter Soldat für die Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens zur Verfügung gestanden habe, habe bei der Nachbesetzungsplanung - auch im Hinblick auf Strukturüberlegungen - als Anhaltspunkt für die Bejahung eines Ausnahmetatbestandes gewertet werden müssen. Ferner sei der weitergehende Bindungswille seiner Vorgesetzten zu würdigen; denn in den Beurteilungen seit 1982 seien verbindliche Erklärungen des Referatsleiters und des Unterabteilungsleiters über die von ihm, dem Antragsteller, begehrte künftige Verwendung enthalten. Daran sei die SDL als dem BMVg nachgeordnete Dienststelle gebunden, zumal sie sich im übrigen stets als Weisungsempfängerin des BMVg - P/Z - verhalten und die ihr erteilten Anordnungen lediglich formal vollzogen habe. Wenn sie sich durch Strukturvorgaben am Vollzug von Weisungen gehindert gesehen habe, sei sie zur Unterrichtung des BMVg und dazu verpflichtet gewesen, ihn, den Antragsteller, zeitgerecht in die Auswahl zur Besetzung anderer Oberstabsfeldwebel-Dienstposten einzubeziehen. Die Behauptung der SDL, sie habe ihn "stets mit in die Betrachtung einbezogen", werde bestritten. Das Referat P/Z habe jedoch die SDL angewiesen, nicht ihn, sondern Stabsfeldwebel H. für die Nachbesetzung des - freigewordenen - Dienstpostens in Betracht zu ziehen, und zwar in Unkenntnis des maßgeblichen Sachverhalts, insbesondere seiner, des Antragstellers, dienstlicher Beurteilungen. Da der BMVg ihn ohne Berücksichtigung der Verwendungsvorschläge bei der Auswahlentscheidung für höherwertige Dienstposten nicht mitbetrachtet habe, benutze er Strukturüberlegungen offenbar nur zur "Ausgrenzung" älterer Portepee-Unteroffiziere.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt

Er trägt vor:

Die SDL habe - mangels einer eigenen schriftlichen Verfahrensregelung zur Nachbesetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten - die Auswahlentscheidung zugunsten des Stabsfeldwebels H. nach den Bestimmungen des Erlasses BMVg - P II 1 - Az 16-30-00 vom 20. Februar 1985 getroffen und bei gleicher Eignung und Leistung zuungunsten des Antragstellers berücksichtigen müssen, daß dessen geringere Stehzeit bis zum Ende seiner Dienstzeit weniger Kontinuität und Effektivität bei der Wahrnehmung höherwertiger Dienstposten gewährleiste als die seines Konkurrenten. Bei der Nachbesetzung der wenigen herausgehobenen Dienstposten im Ministerium mit besonders qualifizierten Bewerbern seien vor allem strukturelle Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Angesichts der ungünstigen Stellensituation und längeren Wartezeit bei der Beförderung zum Oberstabsfeldwebel, als sie im nachgeordneten Bereich möglich sei, könnten Unteroffiziere auf höherwertige Dienstposten nur vor Vollendung des 48. Lebensjahres oder nach Vollendung dieses Lebensjahres ausnahmsweise dann versetzt werden, wenn sie deutlich aus der Bewerbergruppe herausragten und ihr Dienstpostenwechsel auch aus Bedarfsgründen dienstlich erforderlich sei. Im Geburtsjahrgang des Antragstellers sei die Soll-Struktur von Inhabern des Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 9 mA in vollem Umfang ausgeschöpft, und da Stabsfeldwebel H. als lebensjüngerer Portepee-Unteroffizier mit einem gleich guten Eignungs- und Leistungsbild und der Gewähr einer personellen Kontinuität für einen längeren Zeitraum zur Verfügung gestanden habe, sei ihm im Interesse einer ausgewogenen Altersschichtung, die gerade im Ministerium bei der Besetzung von A-9-mA-Dienstposten dringend geboten sei, der Vorzug gegeben worden.

Eine Anrechnung auf benachbarte Geburtsjahrgänge sei nicht möglich, weil kein weiterer Spielraum bestehe; bei Unteroffizieren als Bürosachbearbeitern im Bereich des Ministeriums sei für die Besetzung von A-9-mA-Dienstposten eine Alters- und Dienstgradstruktur errechnet worden, derzufolge in der Teilstreitkraft Luftwaffe den einzelnen Geburtsjahrgängen drei bis vier höherwertige Dienstposten zugewiesen worden seien. Eine Ausnahmeentscheidung zugunsten des Antragstellers könne nach dem einschlägigen Erlaß nicht getroffen werden, weil er nicht deutlich aus der Bewerbergruppe herausrage und der Dienstposten mit einem anderen strukturentsprechenden und qualifizierten Unteroffizier besetzt werden könne. Aus der Tatsache, daß in einigen Geburtsjahrgängen, z.B. bei der Vergabe von A-12-Dienstposten im Ministerium an Offiziere des militärfachlichen Dienstes, die Soll-Struktur überschritten worden sei, könne der Antragsteller keine Rechte herleiten, da diese Überbesetzungen jeweils gesondert begründbar seien. Während im Jahre 1981 damalige Inhaber von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten vor der Festlegung einer Altersstruktur ohne Rücksicht auf ihr Lebensalter auf den angehobenen Dienstposten belassen worden seien, seien ansonsten die Altersvorgaben überschritten worden, weil jeweils im Ausnahmefall entweder dem Leistungsprinzip oder dem aktuellen Bedarf habe Rechnung getragen werden müssen. Soweit im Jahre 1988 zusätzliche A-9-mA-Planstellen zur Verfügung gestellt worden seien, sei damit keine Veranlassung gegeben, die bisherigen Strukturvorgaben zu revidieren, weil sie aus dem nachgeordneten Bereich "entliehen" worden seien und damit für die Beförderung von Bürosachbearbeitern im Ministerium eine längere Wartezeit, als sie außerhalb gegeben sei, habe vermieden werden sollen. Eine Selbstbindung der SDL in der Ausübung ihres Auswahlermessens sei hier weder durch eine Zusicherung noch durch Verwendungsvorschläge in den Beurteilungen eingetreten. Bei früheren Verwendungsentscheidungen sei der Antragsteller, wovon er, der BMVg, sich überzeugt habe, "in die Auswahl für die Nachbesetzung von A-9-mA-Dienstposten einbezogen" worden; er habe sich jedoch gegenüber dem jeweiligen Konkurrenten nicht durchsetzen können. Auf die Auswahlentscheidung der SDL zugunsten des Stabsfeldwebels H. habe das Referat P/Z nicht den behaupteten Einfluß genommen, sondern der SDL lediglich im Rahmen seiner Aufgabenstellung zur Wahrung einer ausgewogenen Personalstruktur bei der Besetzung aller Unteroffizier- und Offizierdienstposten in der Abteilung Personal Personalstrukturvorgaben zur Entscheidungsfindung erteilt, und zwar auch dadurch, daß es den Vorschlag des Referatsleiters P IV 2 vom 28. September 1987 zur vorrangigen Verwendung des Antragstellers vor dem Stabsfeldwebel H. abgelehnt habe.

3.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 1988 suchte der Antragsteller beim BMVg und der SDL um Dienstpostenwechsel/Versetzung zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf einen mit Besoldungsgruppe A 9 mA bewerteten Dienstposten im Ministerium bzw. im Raum Köln/Bonn nach.

Diesen Antrag lehnte die SDL durch Bescheid vom 13. Dezember 1988, dem Antragsteller am 21. Dezember 1988 zugegangen, mit der Begründung ab, er sei in der Vergangenheit bei der Nachbesetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten in der Fachtätigkeit "Personalhauptverwalter" mitbetrachtet worden, habe sich jedoch gegenüber seinen Konkurrenten nicht durchsetzen können. In seinem Geburtsjahrgang und in den Nachbarjahrgängen sei der Bedarf gedeckt. Eine Ausnahmeentscheidung zu seinen Gunsten wäre nur dann möglich gewesen, wenn er nach seinem Beurteilungsbild deutlich aus der zur Auswahl heranstehenden Bewerbergruppe hervorgeragt hätte oder keine in der Struktur entsprechenden Bewerber vorhanden gewesen wären.

Die vom Antragsteller mit Schreiben vom 2. Januar 1989 eingelegte Beschwerde wurde vom BMVg - P II 7 - durch Bescheid vom 13. März 1989, der dem Antragsteller am 17. März 1989 ausgehändigt wurde, zurückgewiesen.

Hiergegen stellte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. März 1989, das am selben Tag beim Referatsleiter P IV 2 einging, Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, der vom BMVg mit Stellungnahme vom 27. April 1989 dem Senat vorgelegt wurde (Verfahren 1 WB 49/89).

Der Antragsteller trägt vor:

Der Beschwerdebescheid vom 13. März 1989 sei schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil er von einer "Restdienstzeit" von fünf Jahren als Voraussetzung zur Versetzung auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten ausgehe und ein "ausnahmsweises Unterschreiten dieser Zeitspanne" nur bei Vorliegen einer "dienstlichen Notwendigkeit" zulassen wolle, die jedoch in seinem, des Antragstellers, Fall verneint werde. Bei dieser Betrachtungsweise werde verkannt, daß Soldaten nicht nach der Dauer ihrer Restdienstzeit, sondern nach Eignung und Leistung zu verwenden seien; nach der Argumentation des BMVg im Beschwerdebescheid solle das Leistungsprinzip in seinem Fall jedoch nur ausnahmsweise dann Anwendung finden, wenn der BMVg dafür eine dienstliche Notwendigkeit als gegeben ansehe. Der Beschwerdebescheid sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil er nur bei Bedarf und für den Fall des "deutlichen Hervorragens" des Bewerbers Ausnahmen von der Restdienstzeit zulassen wolle, ohne jedoch das Vorliegen dieser Kriterien bei ihm, dem Antragsteller, zu prüfen und ohne die Frage zu klären, ob die in seinem, des Antragstellers, Fall gegebene Sonderlage wegen der wiederholten Verwendungsvorschläge seiner Vorgesetzten für den Einsatz auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eine Durchbrechung des "Grundsatzes" erfordere.

Für den BMVg seien - im Gegensatz zu seinen Ausführungen - tatsächlich folgende Strukturüberlegungen maßgeblich: Die für das Ministerium bewilligten Planstellen seien - anders als diejenigen für den nachgeordneten Bereich - nicht in Kapitel 1403, sondern in Kapitel 1401 des Bundeshaushaltsplanes ausgebracht. In diesem Kapitel herrsche auf Grund eines weit günstigeren Verhältnisses zwischen den in der Organisationsgrundlage ausgewiesenen Dienstposten und den vom Haushaltsgesetzgeber bewilligten Planstellen eine ganz andere Situation. In den insgesamt 298 Dienstposten für Unteroffiziere mit Portepee im Ministerium seien 97 herausgehobene, nach Besoldungsgruppe A 9 mA bewertete Oberstabsfeldwebel-Dienstposten enthalten, die mit 38 fest bewilligten Planstellen abgedeckt seien; zusätzlich habe jedoch der Haushaltsgesetzgeber den BMVg ermächtigt, weitere 36 A-9-mA-Planstellen aus dem nachgeordneten Bereich für den Bereich des Ministeriums in Anspruch zu nehmen. Derzeit würden 21 dieser "Ermächtigungsstellen" für Unteroffiziere des Ministeriums tatsächlich genutzt, so daß noch 15 nicht ausgeschöpfte Stellen zur Verfügung stünden, die zur Zeit deshalb nicht benötigt würden, weil keiner der Unteroffiziere im Ministerium, die auf einem Oberstabsfeld-Dienstposten verwendet würden, zur Beförderung heranstehe. Insgesamt könne der BMVg also maximal 74 von 97 Dienstposten mit A-9-mA-Planstellen abdecken und angesichts dieses völlig anderen Verhältnisses, als es im nachgeordneten Bereich gegeben sei, auch andere Strukturüberlegungen in Betracht ziehen und realisieren. Von den insgesamt 101 Dienstposten für Luftwaffen-Unteroffiziere im Ministerium seien 35 als Oberstabsfeldwebel-Dienstposten ausgewiesen, die derzeit mit 27 A-9-mA-Planstellen abgedeckt seien. Nach dem maßgeblichen Schlüssel seien für die Luftwaffe zur Zeit etwa drei bis vier Planstellen noch nicht ausgenutzt, und eine von ihnen könne auch für ihn, den Antragsteller, bereitgestellt werden. Bei jahrgangsmäßiger Betrachtung stelle sich die Ist-Besetzung der A-9-mA-Dienstposten mit Unteroffizieren der Luftwaffe im BMVg so dar, daß fünf Unteroffiziere auf den Geburtsjahrgang 1938 entfielen, sechs auf 1939, vier auf 1940, drei auf 1941, zwei auf 1942 und sechs auf 1943. Strukturgerecht müßten etwa drei bis vier Unteroffiziere pro Geburtsjahrgang auf A-9-mA-Dienstposten versetzt werden. Aus der Auflistung gehe jedoch hervor, daß sich der BMVg an diese Struktur nicht gehalten habe; daher bestehe kein Hindernis, in einem besonders gelagerten Fall, wie er für ihn, den Antragsteller, anzunehmen sei, eine weitere Ausnahme zuzulassen. Das gleiche gelte, falls der BMVg eine Abhilfe für einen Dienstposten im nachgeordneten Bereich in Aussicht nehme, weil er dann eine der 15 derzeit nicht genutzten A-9-mA-Planstellen "blocken" und für ihn, den Antragsteller, in Anspruch nehmen könne.

Der Antragsteller beantragt,

und über diesen Antrag nach Verbindung mit dem Verfahren 1 WB 128/88 hilfsweise zu entscheiden.

Der BMVg beantragt

und trägt zur Begründung vor:

Der Antragsteller komme für die Verwendung auf einem A-9-mA-Dienstposten nicht mehr in Betracht. Auf der Grundlage der seit dem 1. Oktober 1988 geltenden Durchführungsbestimmungen für die Förderauswahl von Berufsunteroffizieren erfolge in der Luftwaffe eine Versetzung auf einen solchen Dienstposten grundsätzlich spätestens fünf Jahre vor der Zurruhesetzung unter Berücksichtigung der besonderen Altersgrenze. Die Restdienstzeit des Antragstellers bis zu seinem Dienstzeitende am 30. September 1992 unterschreite diese Zeitvorstellung. Eine Spätförderung (in der Fördergruppe 2) sei nicht möglich, weil der Antragsteller nach Eignung und Leistung nicht aus den zur Auswahl stehenden Unteroffizieren hervorrage und seine Versetzung nicht aus Bedarfsgründen geboten sei. Das grundsätzliche Erfordernis einer fünfjährigen Restdienstzeit sei sachgerecht und berücksichtige im Ergebnis das Leistungsprinzip. Denn in den Streitkräften bestehe nach dem Stand vom 1. März 1989 eine Relation zwischen 24.621 Dienstposten für Hauptfeldwebel/Stabsfeldwebel und 1.779 Oberstabsfeldwebel-Dienstposten als Spitzenstellung für die Unteroffiziere mit Portepee, und die Luftwaffe gehe in ihrem Strukturmodell von 557 Oberstabsfeldwebel-Dienstposten aus. Nach dem Prinzip der funktionsgerechten Besoldung komme die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel in Betracht, wenn sich der Dienstposteninhaber bewährt habe, und sei nach ZDv 20/7 Nr. 111 spätestens zwei Jahre vor der Zurruhesetzung auszusprechen. Für die 1.779 Dienstposten (Luftwaffe: 557), die als Schlüsselstellungen ständig besetzt zu halten seien, habe der Gesetzgeber jedoch nur 1.134 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA (Luftwaffe: 346) zur Verfügung gestellt. Deswegen könne immer nur ein Teil der Dienstposteninhaber den Rang eines Oberstabsfeldwebels bekleiden, auch wenn die Absicht bestehe, alle Dienstposteninhaber in den Genuß der Beförderung zu bringen. Diese Beförderungsproblematik werde noch dadurch verschärft, daß 326 Offizier-Dienstposten aus Mangel an Offizieren mit Unteroffizieren zu besetzen seien, für die ebenfalls der Spitzendienstgrad der Unteroffiziere erreichbar sein solle, ohne daß hierfür zusätzliche Planstellen zur Verfügung stünden.

Würde nun die Besetzung der 1.779 Oberstabsfeldwebel-Dienstposten und der 326 Offizier-Dienstposten allein mit der Maßgabe vorgenommen, daß möglichst viele Unteroffiziere mit Portepee den Dienstgrad Oberstabsfeldwebel erreichten, müßten die Beförderungen - um einen großen Durchlauf zu erreichen - jeweils zwei Jahre vor der Zurruhesetzung des Dienstposteninhabers ausgesprochen werden. Selbst unter diesen Bedingungen, die das Prinzip der Bestenauslese weitgehend vernachlässigten, hätte die Versetzung auf den Oberstabsfeldwebel-/Offizier-Dienstposten bereits 3,7 Jahre (Luftwaffe: 3,2) vor dem Dienstzeitende zu erfolgen. Dies ergebe sich aus folgender Überlegung: Bei 1.134 Planstellen (Luftwaffe: 346), die von den jeweiligen Planstelleninhabern über zwei Jahre in Anspruch genommen würden, könnten jährlich im Durchschnitt allenfalls 567 Beförderungen (Luftwaffe: 173) ausgesprochen werden. Da aber (1.779 + 326 =) 2.105 Dienstposten (Luftwaffe: 557) ständig besetzt zu halten seien, müsse die Versetzung ca. (2.105: 567 =) 3,7 Jahre vor dem Dienstzeitende erfolgen, damit die Beförderung zwei Jahre vor der Zurruhesetzung sichergestellt sei (Luftwaffe <ohne Offizier-Dienstposten>: 557: 173 = 3,2).

Im Gegensatz zu einem solchen Modell verlange jedoch das Gebot des § 3 SG, daß Soldaten nicht allein unter dem Gesichtspunkt einer Spätförderung, sondern je nach Eignung und Leistung schon früher auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten gebracht und auch früher befördert würden. Dadurch werde zwangsläufig die Zahl der Besetzungs- und Beförderungsmöglichkeiten insgesamt verringert und die durchschnittliche Verwendungszeit auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten vergrößert. Mit einer Verlängerung der Restdienstzeit von 3,2 auf mindestens fünf Jahre, die in sinnvoller Anwendung des Erlasses BMVg - P II 1 - vom 11. Januar 1988 vorgenommen werde, verfolge die SDL den Zweck, Eignungs- und Leistungsgesichtspunkte stärker zur Geltung zu bringen. Im übrigen könne in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, daß jeder Hauptfeldwebel/Stabsfeldwebel vor Erreichen der Fünf-Jahres-Grenze über mehrere Jahre hinweg die Möglichkeit gehabt habe, sich für einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu qualifizieren.

Diese grundsätzlichen Strukturüberlegungen hätten auch für das Ministerium Geltung. Es könne dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsteller genannten Zahlen zuträfen; jedenfalls sei die Anzahl der bewilligten A-9-mA-Planstellen erheblich geringer als die Anzahl der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten. Deshalb müsse ein Auswahlverfahren stattfinden, damit die Stabsfeldwebel spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende befördert werden könnten. Die Restdienstzeit des Antragstellers und sein Leistungsbild im Vergleich mit jüngeren Bewerbern stünden seiner weiteren Förderung nach wie vor entgegen. Der Antragsteller könne sich auch nicht darauf berufen, daß im Ministerium noch "Planstellen" zur Verfügung stünden, da sein Begehren immer noch auf einen höherwertigen Dienstposten gerichtet sein dürfte, der für ihn jedoch nicht erreichbar sei. Im übrigen solle mit den - aus dem nachgeordneten Bereich entliehenen - Planstellen erreicht werden, daß die Bürosachbearbeiter im Ministerium, die bereits auf höherwertigen Dienstposten eingesetzt seien, nicht wesentlich länger auf ihre Beförderung warten müßten, als entsprechend verwendete Unteroffiziere außerhalb des Ministeriums. Aus der Tatsache, daß in einer Reihe von Geburtsjahrgängen die Soll-Struktur überschritten worden sei, könne der Antragsteller für sich keine Rechte herleiten. Bei der Schaffung der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten durch Anhebung bereits vorhandener Stellen im Jahre 1981 seien damalige Stelleninhaber vor Festlegung einer Altersstruktur ohne Rücksicht auf ihr Lebensalter auf den angehobenen Dienstposten belassen worden. Darüber hinaus erfolge die Überschreitung der Altersvorgaben deshalb, weil in Ausnahmefallen dem Leistungsprinzip oder dem aktuellen Bedarf habe Rechnung getragen werden müssen.

4.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze in beiden Verfahren und die dem Senat vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

I.

Die Verbindung der Verfahren zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung beruht auf § 93 VwGO.

II.

Der Antrag hat im wesentlichen Erfolg.

A.

Bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens begehrt der Antragsteller, den BMVg zu verpflichten, ihn, den Antragsteller,

• "zum 1. April 1989" auf den Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels (Teileinheit/Zeile 020/041) beim BMVg - Referat P IV 2 - zu setzen, hilfsweise,
• "zum 1. April 1989" auf einen - anderen - mit BesGrp A 9 mA bewerteten Dienstposten beim BMVg oder bei einer nachgeordneten Dienststelle bzw. einem unterstellten Verband im Raum Köln/Bonn zu versetzen.

Die Festlegung auf diesen Termin beruht darauf, daß der Senat in seiner Rechtsprechung (Beschluß vom 3. September 1987 - 1 WB 147/86 - m.w.N.) davon ausgeht, daß Verwendungsentscheidungen regelmäßig zum 1. April und zum 1. Oktober eines jeden Jahres getroffen werden. In Fällen, in denen Verwendungsentscheidungen auf allgemein-geltenden Kriterien beruhen, können diese aus Gründen der Gleichbehandlung nur jeweils auf diese Stichtage bezogen werden. Eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf den von ihm begehrten oder den nächsten besetzbaren, in der STAN mit A 9 mA dotierten Dienstposten zu versetzen, kann daher grundsätzlich nur dann in Betracht kommen, wenn eine entsprechende Verpflichtung bereits zum 1. April 1989 bestand. Demgegenüber kann der gerichtlichen Entscheidung nicht fiktiv eine am 1. Oktober 1989 oder zu einem späteren Zeitpunkt gegebene Situation zugrunde gelegt werden. Vielmehr hat der BMVg zu jedem regelmäßigen Versetzungstermin unter Verwertung der dann gegebenen Verhältnisse erneut zu überprüfen und zu entscheiden, ob ein Soldat, der sonst alle Voraussetzungen für eine Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten erfüllt, nach Eignung, Leistung und den dienstlichen Erfordernissen auf einen solchen Dienstposten zu versetzen ist. Da der Senat die Frage, welchen Platz der Antragsteller bei einer Versetzung zum 1. Oktober 1989 oder zu einem späteren Termin im Vergleich mit anderen Stabsfeldwebeln hinsichtlich der Versetzung auf einen A-9-mA-Dienstposten einnehmen wird, nicht abschließend beurteilen kann, kann er das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers lediglich darauf überprüfen, ob sein Dienstpostenwechsel oder seine Versetzung zu dem letzten regelmäßigen Versetzungstermin hätte erfolgen müssen und ob eine solche Maßnahme rechtswidrig unterlassen worden ist.

B.

Der Hauptantrag ist zulässig und im wesentlichen begründet.

1.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Senats sind gegeben. Denn es geht dem Antragsteller hier - noch - nicht um die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel, für die der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet wäre, sondern um seine Berücksichtigung bei der Nachbesetzung eines A-9-mA-Dienstpostens. Derartige Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 46, 220, 222[BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72]; 76, 243 f.) truppendienstlicher Natur und damit den Wehrdienstgerichten zugewiesen.

Der Hauptantrag ist form- und fristgerecht gestellt, und seiner Zulässigkeit steht auch nicht die Tatsache entgegen, daß der A-9-mA-Dienstposten, auf den der Antragsteller versetzt werden möchte, inzwischen anderweitig besetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 76, 336 m.w.N.) ist nämlich eine "Konkurrentenklage" auch dann zulässig, wenn sie sich auf vollzogene militärische Verwendungsentscheidungen bezieht. Militärische Verwendungsentscheidungen verfestigen sich nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht oder gar einen Anspruch darauf erwirkt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Die jederzeitige Versetzbarkeit gehört zu den von den Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit freiwillig übernommenen Pflichten sowie zum Inhalt ihres Wehrdienstverhältnisses. Daher stehen Rechte des Soldaten, der mit dem vom Antragsteller begehrten Dienstposten betraut worden ist, einer stattgebenden Entscheidung nicht entgegen; dieser Soldat müßte es hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller ihm gegenüber bei der Stellenbesetzung rechtswidrig übergangen worden wäre. Der Rückgängigmachung zu Unrecht getroffener Verwendungsentscheidungen stehen auch nicht generell zwingende militärische Gründe entgegen. Denn die Bundeswehr ist nicht auf eine Konstanz der Besetzung militärischer Dienstposten angelegt; vielmehr muß ihre Organisation ständig neu überdacht und an die jeweilige Situation angepaßt werden, um die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte zu gewährleisten. Nur durch Flexibilität der Personalführung und Mobilität der Soldaten kann sichergestellt werden, daß der richtige Soldat am rechten Platz verwendet wird (BVerwGE 76, 336, 338 f.; BVerwG Beschluß vom 30. November 1988 - 1 WB 6/88).

2.

Der Antrag ist als Verpflichtungsbegehren grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]; 76, 243, 245). Die von der SDL in ihrem Bescheid vom 9. Dezember 1987 und vom BMVg in seinem Beschwerdebescheid vom 20. April 1988 angeführten Gründe tragen die Ablehnung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostenwechsels auf den A-9-mA-Dienstposten beim BMVg - P IV 2 - nicht; insoweit ist hinsichtlich der Ermessensausübung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Beschwerdebescheids abzustellen (BVerwGE 76, 243, 245[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.).

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung der beantragten Verwendung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwGE 76, 243, 245 f.[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.).

a)

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten war hier nicht durch Selbstbindung derart eingeschränkt, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Antragstellers auf einem bestimmten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde.

Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. BVerwG a.a.O. m.w.N.). Eine bindende Zusage liegt jedoch nur dann vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. September 1987 - 1 WB 147/86 - m.w.N.). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg; Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrunde liegt (BVerwGE 53, 23, 27).

Dem Antragsteller ist die Verwendung auf dem höherwertigen Dienstposten beim BMVg - P IV 2 - nicht von dem für ihn zuständigen Personaldezernenten der SDL zugesagt, sondern allenfalls von seinen Vorgesetzten in der Unterabteilung P IV, in Aussicht gestellt worden. Die SDL wie auch der BMVg waren nicht gehindert, von den Verwendungsvorschlägen der Vorgesetzten des Antragstellers abzuweichen, etwa weil für die Verwendung auf höherwertigen Dienstposten allgemein andere personalplanerische Vorstellungen bestanden. Anhaltspunkte, daß im vorliegenden Fall aus unsachlichen Gründen von früheren Absichten abgewichen worden ist, sind nicht ersichtlich geworden.

Für die Frage der Ermessensbindung ist es auch ohne Bedeutung, ob der Antragsteller durch ständige Vertretung des Bürosachbearbeiters als solcher "aufgebaut" worden ist. Denn der "Aufbau" eines Soldaten für einen bestimmten Dienstposten im Rahmen langfristiger Verwendungsplanung bindet das Ermessen des militärischen Vorgesetzten nicht. Wäre es anders, wären langfristige Verwendungsplanungen, die für eine ordnungsgemäße Personalführung unerläßlich sind und für jede herausgehobene Stelle möglichst mehrere Soldaten ins Auge zu fassen haben, schon deshalb nicht durchführbar, weil dann jeder Soldat, der für einen Dienstposten in die engere Wahl gezogen worden ist, diesen oder einen gleichwertigen Dienstposten beanspruchen konnte. Daß dies nicht Rechtens sein kann, liegt auf der Hand (vgl. BVerwG 53, 23, 27 f.).

b)

Die ablehnenden Bescheide der SDL und des BMVg beruhen jedoch auf einem Ermessensfehlgebrauch bei der Verwendungsauswahl und stellen damit eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Antragstellers dar.

Die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des dem Vorgesetzten zustehenden Auswahlermessens bedingt auch die Beachtung der Wertentscheidungen des Grundgesetzes und der allgemeinen Gesetze. Insbesondere die Erlasse, Richtlinien, Dienstvorschriften usw. des BMVg, des Generalinspekteurs der Bundeswehr und seines Stellvertreters, der Inspekteure der Teilstreitkräfte, der ihnen unterstellten Verbände und nachgeordneten Dienststellen müssen diese Wertentscheidungen berücksichtigen und sind entsprechend auszulegen. Wesentlich ist insoweit, daß nach Art. 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat und daß das Leistungsprinzip nach § 3 SG auch für die Personalauslese der Soldaten gilt (vgl. BVerwGE 76, 243, 246 m.w.N.).

(1)

Soldaten sind nach Eignung, Leistung und Befähigung zu ernennen und zu verwenden (§ 3 SG). Dieser Grundsatz der "Bestenauslese" besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen pflichtmäßigen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. den geeignetsten auszuwählen hat. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im übrigen bei im wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen Gesichtspunkten für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beigemessen werden kann und soll.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG NJW 1989, 538 = DÖV 1989, 166 [BVerwG 25.08.1988 - 2 C 51/86]; HessVGH DVBl 1988, 1071 [VGH Hessen 13.06.1988 - 1 TG 2054/88]) dienen die beamtenrechtlichen Vorschriften über Personalauslese und Beförderung zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, berücksichtigen daneben aber auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen somit einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung der gesetzlichen Vorschriften.

Diese Rechtsauffassung hat auch für die wehrdienstgerichtliche Kontrolle militärischer Verwendungsentscheidungen zu gelten, die der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis gegenüber Soldaten trifft. Der Bewerber um Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ist daher gegenüber einer - für ihn ungünstigen - Personalentscheidung nicht schutzlos, sondern hat auf der Grundlage der ihm gegenüber bestehenden Fürsorgepflicht des Vorgesetzten Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips und kann insbesondere verlangen, durch die Auswahlentscheidung nicht aus ermessensfehlerhaften Erwägungen in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt zu werden.

(2)

Grundlage der Verwendungsauswahlentscheidung war im vorliegenden Fall der Erlaß des BMVg - P II 1 - Az. 16-30-00 - vom 20. Februar 1985, der folgenden Wortlaut hat:

"Der Verwendungsentscheidung über die Besetzung von Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmanns-Dienstposten und höherbewerteten Verwendungen ... ist eine Auswahl voranzustellen.

Eignung, Befähigung und Leistung sind die entscheidenden Auswahlkriterien. Darüber hinaus ist dem Bedürfnis nach Kontinuität und Effektivität bei der Wahrnehmung der höherbewerteten Tätigkeit Rechnung zu tragen. Ferner gilt es, eine der Ausstattung mit Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA angemessene Altersschichtung bei den Dienstposteninhabern sicherzustellen.

Es ist deshalb anzustreben, daß die Versetzung auf einen Spitzendienstposten der Berufsunteroffiziere grundsätzlich spätestens fünf Jahre vor dem Zeitpunkt erfolgt, der nach § 44 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 2 Nr. 1 SG für die Zurruhesetzung vorgesehen ist.

Ein Unterschreiten dieser Restdienstzeit ist z.B. geboten,

wenn

- der für den Dienstposten vorgesehene Soldat aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich hervorragt oder

- die Versetzung trotz kürzerer Restdienstzeit aus Bedarfsgründen erforderlich ist.

Auch in diesen Fällen ist jedoch eine Restdienstzeit von zwei Jahren zu fordern. Die ZDv 20/7, Nr. 111, ist zu beachten.

Einzelheiten der Auswahl, in die alle Stabsfeldwebel/Stabsbootsmänner - in Ausnahmefällen auch Hauptfeldwebel/Hauptbootsmänner im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten - einzubeziehen sind, regeln die Leiter der Stammdienststellen in eigener Zuständigkeit".

Die SDL ist nach unwidersprochener Darstellung des BMVg bis zum Inkrafttreten der neuen Förderauswahlbestimmungen (BMVg - P II 1 - Az. 16-26-05 - vom 11. Januar 1988, PersKM Sonderheft) im übrigen von folgenden Erwägungen ausgegangen:

"Die Luftwaffe verfügt über ca. 550 STAN-Dienstposten OStFw, verteilt auf verschiedene Fachtätigkeiten. Unter Berücksichtigung der vorhandenen Planstellen A 9 mA und der Notwendigkeit, Dienstposteninhaber nach angemessener Zeit auch zum Dienstgrad Oberstabsfeldwebel zu befördern, ergibt sich für die Soll-Struktur eine Jahrgangsstärke von etwa 60 Dienstposteninhabern, wiederum verteilt auf die verschiedenen Fachtätigkeiten.

Neben Eignung, Befähigung und Leistung als bestimmende Faktoren bei der Verwendungsauswahl für OStFw-Dienstposten kann die Altersstruktur im Interesse kontinuierlicher Verwendungs- und Beförderungsabläufe sowie der Chancengleichheit nicht unberücksichtigt bleiben. Dies wird immer wieder mißverstanden.

Wenn Soldaten - wie dies normalerweise der Fall ist - etwa ab dem 43. Lebensjahr in die Betrachtung für die Nachbesetzung dieser höherwertigen Dienstposten einbezogen werden, ist davon auszugehen, daß die Soll-Struktur spätestens erreicht ist, wenn der Soldat im 48. Lebensjahr steht. Ist er bis dahin nicht für einen OStFw-Dienstposten ausgewählt worden, hat er sich im Leistungsvergleich über fünf Jahre, d.h. bei zehn Stellenwechseln, nicht durchsetzen können. Nach dem 48. Lebensjahr ist auch aus strukturellen Gründen grundsätzlich eine Versetzung auf OStFw-Dienstposten nicht mehr notwendig und möglich".

Der Erlaß des BMVg vom 20. Februar 1985 kann rechtlich nur dann Bestand haben, wenn er entsprechend der Wertentscheidung des Art. 33 Abs. 2 GG sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorschrift des § 3 SG dahingehend ausgelegt wird, daß im Einzelfall der geeignetere von mehreren Bewerbern auszuwählen ist und daß die aus Gründen der mittel- oder langfristigen Personalsteuerung eines Zugangs zum Spitzenamt der Unteroffiziere mit Portepee gefundene Altersregelung einer Restdienstzeit von fünf Jahren im Ausnahmefall unterschritten werden kann, wobei die vom BMVg vorgesehenen Ausnahmetatbestände nicht abschließend, sondern nur beispielhaft genannt sind. Es ist daher Sache des BMVg oder einer anderen personalbearbeitenden Stelle, im Rahmen pflichtmäßigen Ermessens die im Einzelfall mögliche und gebotene "Bestenauslese" zu treffen; dabei sind auch die - vom BMVg vorgesehenen - prognostischen Kriterien der "Kontinuität" und "Effektivität" der Aufgabenerfüllung des Bewerbers auf dem höherwertigen Dienstposten zu berücksichtigen.

Der Senat hat in seiner Rechtsprechung (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83) bisher die Frage nach der Zulässigkeit einer verbindlichen Altersgrenze von fünf Jahren vor Dienstzeitende des Bewerbers für eine Verwendung auf einem A-9-mA-Dienstposten ausdrücklich offengelassen. Er hat zwar die Aussage getroffen, daß jedenfalls eine Restdienstzeit von drei Jahren grundsätzlich gefordert werden kann, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb in der Regel auch besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll (Beschluß vom 18. Februar 1982 - 1 WB 41/81). Er hat aber klarstellend hervorgehoben, daß auch insoweit Ausnahmen zulässig sein müssen, und zwar nicht nur - wie vom BMVg im einschlägigen Erlaß vorgesehen - dann, wenn sich der Bewerber "aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich heraushebt" oder wenn seine Versetzung "aus Bedarfsgründen erforderlich ist", sondern auch dann, wenn feststeht, daß er die Aufgaben des neuen Amtes bereits früher erfolgreich wahrgenommen hat und deshalb keine Einarbeitung erforderlich ist (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83).

Soweit der BMVg für Angehörige einer anderen Dienstgradgruppe, nämlich Stabsoffiziere als Bewerber um einen A-16-Dienstposten, eine Restdienstzeit von vier Jahren vorgesehen hatte, hat der Senat (Beschluß vom 18. Februar 1982 - 1 WB 41/81) dieses Erfordernis ebenfalls für ermessensfehlerfrei erklärt, weil mit einer derartigen Verwendung in der Regel auch eine Beförderung zum Oberst verbunden ist und dadurch die besondere Altersgrenze für Offiziere des Truppendienstes um zwei Jahre hinausgeschoben wird; er hat in dieser Regelung keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus der Erwägung gesehen, daß bei über Beförderungen und Planstelleneinweisungen von Stabsoffizieren die noch verbleibende Restdienstzeit auf Grund unterschiedlicher Personal- und Altersstrukturen und mangels vergleichbarer Dienstposten- und Konkurrenzsituation in beiden Soldatengruppen eine andere Gewichtung erfährt (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83).

Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß es eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit ist, wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden. Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle Bewerber gleichbehandelt werden (Beschlüsse vom 26. Juni 1986 - 1 WB 61/86 - und vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 25/87). In allen diesen vom Senat entschiedenen Fällen ging es jedoch um die Zulassung zum Laufbahnwechsel (z.B. um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes), nicht dagegen um die Förderung innerhalb einer Laufbahn. Bei einem Laufbahnwechsel kann es im Interesse der Bedarfsdeckung und eines an verteidigungspolitischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen orientierten Altersaufbaus von entscheidender Bedeutung sein, den Übergang von einer Laufbahn in eine andere vom Lebensalter und/oder vom Jahrgangsbedarf abhängig zu machen, was zum Beispiel auch bei der - erstmaligen - Zulassung zur Laufbahn der Berufssoldaten ohne Einschränkung zulässig ist. Bei der Förderung innerhalb einer Laufbahn ist das Lebensalter und/oder der Jahrgangsbedarf dagegen grundsätzlich kein mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG zu vereinbarender Grundsatz. Denn es wäre mit dem Grundsatz der "Bestenauslese" schlechthin unvereinbar, einen Bewerber nur deshalb von der Förderung auszuschließen, weil er einem bestimmten Geburtsjahrgang angehört oder die diesem Jahrgang zugeteilte "Quote" von Beförderungsstellen bereits ausgeschöpft ist. Das Leistungsprinzip erfordert es vielmehr, daß Bewerber um höherwertige Dienstposten innerhalb ihrer Laufbahn nicht nur mit den Angehörigen ihres Jahrganges, sondern auch mit jüngeren oder älteren Mitbewerbern verglichen werden.

(3)

Soweit ersichtlich, war der Antragsteller für die Verwendung auf dem höherwertigen Dienstposten uneingeschränkt geeignet, wie sich aus den einschlägigen Äußerungen seiner Vorgesetzten in der Unterabteilung P IV ergibt, und der BMVg hat keine Anhaltspunkte für eine bessere Qualifikation des Mitbewerbers Harwardt dargetan. Die einzige Abweichung in den ansonsten übereinstimmenden Beurteilungsnoten der beiden Konkurrenten bestand darin, daß dem Antragsteller im Jahre 1980 der Eignungswert "H" gegeben worden ist. Dazu ist jedoch klarstellend zu bemerken, daß dieser Buchstabenwert nach den früheren Beurteilungsbestimmungen vor allem dann zu geben war, wenn einer der für die eigentliche Eignungsbewertung vorgesehenen Buchstaben "A" bis "F" nicht zutraf und eine weitere Beförderung oder Einweisung in eine höhere Planstelle nach der einschlägigen Bestimmung der Nr. 149 d ZDv 20/6 (alt) ausgeschlossen war, beispielsweise weil der Beurteilte - wie hier - nach den jeweils gültigen Bestimmungen schon seinen Enddienstgrad erreicht hatte und die Möglichkeit einer Einweisung in eine höhere Planstelle nicht mehr gegeben war; die Dienstgradbezeichnungen "Oberstabsfeldwebel" und "Oberstabsbootsmann" sind erst durch das Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 1982 (BGBl I S. 1916) eingefügt worden, und Soldaten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes den Dienstgrad "Hauptfeldwebel/Hauptbootsmann" führten, erhielten in der Besoldungsgruppe A 9 den Dienstgrad "Stabsfeldwebel/Stabsbootsmann", in der Besoldungsgruppe A 9 mA den Dienstgrad "Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann".

Angesichts der Gleichwertigkeit der Konkurrenten ergab sich die Notwendigkeit eines weitergehenden Vergleichs, da nicht alle geeigneten Stabsfeldwebel auf den relativ wenigen herausgehobenen Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels verwendet und vor allem nicht auf die - im Verhältnis hierzu noch einmal wesentlich geringeren - Planstellen gesetzt und auf ihnen befördert werden können. Da der Antragsteller den vom BMVg für den Bereich der Luftwaffe vorgetragenen Zahlen nicht widersprochen hat, ist davon auszugehen, daß in dieser Teilstreitkraft für 557 Oberstabsfeldwebel-Dienstposten lediglich 346 Planstellen zur Verfügung standen.

Dem Verpflichtungsbegehren steht zunächst nicht die Tatsache entgegen, daß der Antragsteller gegenwärtig - nur - noch eine Restdienstzeit von etwa drei Jahren aufweist. Wenn ihm die Dauer des Beschwerde- und gerichtlichen Antragsverfahrens, die er nicht zu vertreten hat, bei der Ermittlung der dadurch "unterschrittenen" Restdienstzeit angelastet werden könnte und den Verlust des Anspruchs zur Folge hätte, wäre der Antragsteller des ihm durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutzes beraubt. Diese Auswirkung wäre jedoch nicht Rechtens, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (BVerwGE 76, 243, 245[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.) festgestellt hat. Selbst im Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung der SDL wies er noch eine Restdienstzeit von vier Jahren und neun Monaten auf.

(4)

Die im Erlaß des BMVg vom 20. Februar 1985 vorgesehenen Ausnahmen von der fünfjährigen Restdienstzeit sind hier nicht erfüllt; denn der Antragsteller ragte weder "aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich" hervor noch war seine Verwendung auf dem höherwertigen Dienstposten "trotz kürzerer Restdienstzeit aus Bedarfsgründen erforderlich".

Es hätte jedoch der SDL und dem BMVg obgelegen, die Verwendungsauswahlentscheidung zur Nachbesetzung des A-9-mA-Dienstpostens beim BMVg - P IV 2 - anhand zusätzlicher Kriterien, die im Einzelfall für die "Bestenauslese" in Betracht kamen, vorzunehmen.

Dabei war insbesondere die Frage zu prüfen, ob hier außer den im Erlaß des BMVg vom 20. Februar 1985 festgelegten Ausnahmen auf Grund sonstiger Umstände ein weiterer Ausnahmetatbestand gegeben sein konnte. Denn die vom BMVg vorgesehenen Ausnahmen für ein "Unterschreiten" der fünfjährigen Restdienstzeit sind nicht abschließend, sondern lediglich beispielhaft aufgeführt, wie sich aus dem Wortlaut "ist z.B. geboten" zweifelsfrei ergibt. Das Auswahlermessen der SDL und des BMVg war daher schon nach dem Erlaß nicht auf die beispielhaft genannten Fälle einer Ausnahmeentscheidung begrenzt, sondern in weitergehendem Umfang eröffnet, mußte also unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles als solches erkannt und ausgeübt werden (siehe oben II.B.2. b) (2)).

Dies ist hier jedoch nicht geschehen, weil das weitergehende Auswahlermessen verkannt und versäumt wurde.

Da der Antragsteller schon in seinem schriftlichen Antrag vom 25. September 1987 darauf hingewiesen hatte, daß er als ständiger Vertreter des Bürosachbearbeiters dessen Aufgabenstellung genau kenne und diese seit 1981 insgesamt für die Dauer eines Jahres zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten wahrgenommen habe, bestand sowohl für die SDL als auch für den BMVg, die diesem Vorbringen des Antragstellers nicht widersprochen haben, ein erkennbar begründeter Anlaß, diesen Gesichtspunkt als zusätzliches Kriterium im Sinne der "Bestenauslese" in die Verwendungsauswahl einzubeziehen.

Der Senat hat in seiner Rechtsprechung (Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83) bereits klarstellend hervorgehoben, daß es bei der Versetzung eines Soldaten auf einen herausgehobenen Dienstposten sachgerecht ist, auch die Einarbeitungszeit zu berücksichtigen, und daß vor allem dem Bedürfnis nach "Kontinuität" und "Effektivität" bei der Verwendungsauswahl größere Bedeutung als bei der Beförderungsauswahl zukommt, weil die Bundeswehr die gewonnene Erfahrung des neuen Dienstposteninhabers auch über längere Zeit nutzen können soll.

Weder die SDL noch der BMVg haben jedoch die Tatsache der insgesamt einjährigen Tätigkeit des Antragstellers als ständiger Vertreter des Bürosachbearbeiters gewürdigt und darin das - vom Senat hervorgehobene - Moment der für die Verwendungsauswahl bedeutsamen Einarbeitung in eine höherwertige Aufgabe gesehen.

Diese bereits erbrachte Einarbeitung gewährleistete hier die "Effektivität" des Antragstellers, d.h. die sofortige uneingeschränkte Wirksamkeit seiner Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Dieses Kriterium stellt gegenüber der "Kontinuität", die - allein - den Zeitfaktor der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten verdeutlicht und hier angesichts der längeren Restdienstzeit des Mitbewerbers Harwardt für diesen sprach, eine leistungsorientiertere Komponente in der vergleichenden Betrachtung beider Konkurrenten im Rahmen der "Bestenauslese" dar. Die Erwartung höherer "Effektivität" des einen Bewerbers kann dabei nicht nur seine vergleichsweise geringere Restdienstzeit ausgleichen, sondern im Rahmen der "Bestenauslese" unter Berücksichtigung der jeweiligen Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens gegebenenfalls auch Vorrang vor der längeren Kontinuität des anderen Bewerbers haben, damit die Zielsetzung der "Bestenauslese" verwirklicht wird.

Der BMVg könnte durchaus festlegen, ob und inwieweit im Rahmen einer Verwendungsauswahl neben den Kriterien der Eignung, Leistung und Befähigung die Gesichtspunkte der "Kontinuität" und "Effektivität" jedes für sich und im Verhältnis zueinander Gewicht haben sollen, und es wäre nicht zu beanstanden, wenn aus sachgerechten Erwägungen dem einen Gesichtspunkt Vorrang vor dem anderen gegeben worden wäre; wenn dies jedoch, wie hier, unterblieben ist, so ist von ihrer gleichrangigen Berücksichtigung bei der Verwendungsauswahl auszugehen. Der BMVg und die SDL hätten dann unter Berücksichtigung des Für und Wider dieser beiden Gesichtspunkte und gegebenenfalls weiterer Kriterien die konkrete Verwendungsauswahlentscheidung treffen müssen, um den Erfordernissen der "Bestenauslese" gerecht zu werden.

Dafür hätten hier, wenngleich mit nachrangiger Bedeutung gegenüber den genannten Auswahlkriterien, auch altersmäßige Erwägungen im Rahmen der Einzelfallprüfung in Betracht gezogen werden können; denn deren Berücksichtigung ist an sich mit dem Leistungsprinzip vereinbar, weil die von einem lebens- und dienstälteren Soldaten typischerweise mitgebrachte, umfassendere praktische Berufserfahrung für die Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens im Rahmen der Leistungsbeurteilung berücksichtigt werden kann (vgl. für das Beamtenrecht: BVerwG NJW 1989, 538 = DÖV 1989, 166 [BVerwG 25.08.1988 - 2 C 51/86] m.w.N.).

Im vorliegenden Fall kann jedoch weder aus dem sogenannten Altersprinzip, wonach alle an sich geeigneten Soldaten, wenn auch unter Umständen nach längeren Wartezeiten, eine Förderung erfahren müßten (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. August 1982 - 1 WB 154/80), zugunsten des Antragstellers noch aus seinem vergleichsweise höheren Lebensalter zugunsten des Mitbewerbers H. etwas hergeleitet werden. Denn weder das höhere noch das geringere Lebensalter der Bewerber darf bei genereller Festlegung einer Restdienstzeit zum letztlich entscheidenden Auswahlkriterium erhoben und - unter Vernachlässigung der gebotenen Einzelfallprüfung - gleichsam schematisch für ausschlaggebend erklärt werden. Denn eine Restdienstzeit hat für die "Bestenauslese" grundsätzlich keinen Erkenntniswert; sie kann jedoch, wie der Senat in seiner Rechtsprechung klargestellt hat (vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83), für die Verwendungsauswahl drei Jahre vor Dienstzeitende gefordert werden, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb auch in der Regel besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll und die Beförderung spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende vollzogen werden muß, damit die höheren Dienstbezüge ruhegehaltsfähig werden können. Die - vom Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 - 1 WB 55/83) offengelassene - Fragestellung, ob die vom BMVg geforderte fünfjährige Restdienstzeit - unbeschadet ihrer Ausnahmen - rechtmäßig ist, braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn sowohl der ablehnende Bescheid der SDL vom 9. Dezember 1987 als auch der Beschwerdebescheid des BMVg vom 20. April 1988 sind schon wegen Ermessensfehlgebrauchs aufzuheben, weil von dem Auswahlermessen in Verkennung der Rechtslage nicht in dem an sich gebotenen Umfang Gebrauch gemacht worden ist und die Tatsache der "Einarbeitung" des Antragstellers als erkennbar wesentlicher Umstand für die Verwendungsauswahl, soweit ersichtlich, überhaupt nicht gewürdigt worden ist (vgl. BVerwGE 19, 149, 152[BVerwG 15.07.1964 - V C 23/63]; Redeker/von Oertzen, VwGO 9. Aufl. § 114 RdNr. 11).

(5)

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den höherwertigen Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels beim BMVg - P IV 2 - zum 1. April 1989 zu versetzen, kann dagegen nicht ausgesprochen werden, da der Senat derzeit nicht davon ausgehen kann, daß diese Maßnahme die einzige rechtmäßige Auswahlentscheidung darstellt. Denn die SDL ist nicht gehindert, ihre Verwendungsauswahlentscheidung aus ermessensgerechten Erwägungen im Sinne der "Bestenauslese" erneut zu treffen; außerdem ist nicht auszuschließen, daß gegebenenfalls auch die Versetzung eines anderen Bewerbers, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vor dem Antragsteller liegt und auch nach seinen bisherigen Verwendungen sowie den sonstigen Gegebenheiten dem Antragsteller vorzuziehen ist, auf den von diesem begehrten Dienstposten - unter Wegversetzung des Konkurrenten H. - ermessensfehlerfrei wäre. Der BMVg ist daher insoweit lediglich verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheiden zu lassen (vgl. § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO analog).

C.

Da der Hauptantrag mit der Maßgabe Erfolg hat, daß über das Verwendungsbegehren des Antragstellers neu zu entscheiden ist, ist über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden.

D.

Die Entscheidung über die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO.