Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.08.1973, Az.: BVerwG II C 10.73

II.

Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Revisionsgericht über die Revisionen ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 141, § 12 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Der Senat hat in der Sache selbst entschieden, obwohl gegen die Statthaftigkeit beider Revisionen Bedenken bestehen.

Diese Bedenken ergeben sich daraus, daß das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Revision den Zulassungsgrund der "Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts" (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zu Unrecht bejaht hat. Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nämlich nur dann vor, wenn die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts von der des Bundesverwaltungsgerichts in Anwendung derselben Rechtsvorschrift abweicht (BVerwG, Beschluß vom 18. August 1967 - BVerwG II B 42.67 - mit weiteren Hinweisen; ebenso zu § 127 BRRG (Fassung 1965): Beschluß vom 30. August 1967 - BVerwG II B 33.66 - mit Hinweis auf den Beschluß vom 7. März 1960 - BVerwG VIII B 5.60 [NJW 1960, 979] und auf den Beschluß vom 10. April 1963 - BVerwG VIII B 16.62 - [BVerwGE 16, 53 f.]; ferner Beschluß vom 30. Mai 1967 - BVerwG II B 32.67 - [BVerwGE 27, 155 f.[BVerwG 30.05.1967 - II B 32/67]]). Der Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist nicht gegeben, wenn es, wie hier, um die Anwendung verschiedener, wenn auch wörtlich übereinstimmender Regelungen geht. Daran ändert nichts der Umstand, daß der hessische Landesgesetzgeber - nach den insoweit zutreffenden Darlegungen des Berufungsgerichts - durch die Regelung des § 219 Abs. 3 HBG die in § 181 Abs. 3 BBG getroffene bundesrechtliche Regelung ohne sachliche Änderung hat übernehmen wollen und daß das Berufungsgericht deswegen zur Auslegung der landesrechtlichen Vorschrift zunächst die bundesrechtliche Vorschrift ausgelegt hat. Denn das Berufungsgericht hat gleichwohl allein Landesbeamtenrecht angewendet.

Der Senat erachtet sich trotzdem an die Zulassung der Revision für gebunden. Die Bindung tritt nämlich nur dann nicht ein, wenn die Rechtswidrigkeit der vom Berufungsgericht beschlossenen Revisionszulassung offensichtlich ist (Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 26. März 1963 - BVerwG VIII C 12.63 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 41]; Urteil vom 27. Juni 1969 - BVerwG VII C 20.67 - [Buchholz a.a.O. Nr. 60]; BGHZ 2, 396 [399]; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69 - [NJW 1970, 1549]). Das ist hier nach Meinung des Senats nicht der Fall.

Angesichts dieser Bindung steht der Statthaftigkeit der Revision auch nicht entgegen, daß das Berufungsgericht die Revision ohne Einschränkung zugelassen hat, obwohl sich der von ihm angenommene Zulassungsgrund der Abweichung allein auf die - von den Klageanträgen zu 3 und 4 unabhängige - Bemessung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit des Klägers bezieht. Zwar ist bei objektiver Klagenhäufung für jeden selbständigen Klageanspruch gesondert über die Zulassung der Revision zu entscheiden, und die Zulassung der Revision kann auf einen der selbständigen Ansprüche beschränkt werden (BVerwG, Urteile vom 30. September 1959 - BVerwG V C 150.59 - [DVBl. 1960, 140], vom 30. Oktober 1963 - BVerwG V C 104.62 - und vom 28. September 1966 - BVerwG V CB 209.59 -). Die Zulassung der Revision in vollem Umfang ist aber gleichwohl nicht offensichtlich rechtswidrig (ebenso BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1967 - BVerwG II C 110.64 -), auch wenn eine solche Beschränkung im Interesse der Entlastung des Revisionsgerichts wünschenswert gewesen wäre.

Die hiernach zulässige Revision des Beklagten ist begründet.

Dem Berufungsgericht ist nicht darin zuzustimmen, daß § 219 Abs. 3 HBG bei verfassungskonformer Auslegung die Berücksichtigung der amtlosen Zeit bei der Bemessung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit auch für solche Beamten vorsieht, die am 8. Mai 1945 nicht Beamte, sondern Dienstordnungs-Angestellte waren. Den Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht der gegenteiligen Auslegung der mit dieser landesrechtlichen Regelung übereinstimmenden Vorschrift des § 181 Abs. 3 BBG im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 1966 - BVerwG VI C 45.63 - (RiA 1967, 94) entgegentritt, vermag der Senat nicht beizupflichten. Er schließt sich vielmehr der in dem vorbezeichneten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vertretenen Auffassung ausdrücklich an.

Soweit das Berufungsgericht aus der Wortfassung des § 181 Abs. 3 BBG den Schluß gezogen hat, daß der Gesetzgeber an die Dienstordnungs-Angestellten nicht gedacht habe, verkennt es, daß die bereichts durch Art. 131 GG vorgegebene und im Gesetz zu Art. 131 GG wiederholt (z.B. in § 1 Abs. 1 Nr. 1 b und c, § 3 Nr. 2, § 63 Abs. 1 Nr. 1 a)) wiederkehrende Formulierung "aus anderen als beamten- oder tarifrechtlichen Gründen" dem Gesetzgeber geläufig war, so daß das Fehlen der Worte "oder tarifrechtlichen" nicht auf einem Versehen beruhen kann, sondern allein den Schluß rechtfertigt, daß § 181 Abs. 3 Satz 1 BBG nicht nur nach seinem Wortlaut, sondern auch nach dem Willen des Gesetzgebers ausschließlich Personen erfaßt, die am 8. Mai 1945 Beamte waren. Daß der Wortlaut des § 181 Abs. 3 Satz 1 BBG entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht auf einem bloßen Versehen beruht, wird zusätzlich deutlich durch die - vom Berufungsgericht zur Stützung seiner gegenteiligen Auffassung angeführte - Verweisung des § 52 Abs. 1 auf § 35 Abs. 3 G 131. Denn auch der Umstand, daß der Gesetzgeber dort ausdrücklich die nicht rechtsgleich wiederverwendeten Dienstordnungs-Angestellten den nicht rechtsgleich wiederverwendeten Beamten bezüglich der Ruhegehaltfähigkeit der amtlosen Zeit gleichgestellt hat, spricht gerade dafür, daß er diese Rechtsfolge bei den im Beamtenverhältnis rechtsgleich wiederverwendeten Dienstordnungs-Angestellten nicht eintreten lassen wollte.

Auch der in dem oben angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichtt auszugsweise zitierte und im Berufungsurteil erwähnte Nachtrag zum Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht (25. Ausschuß über den Entwurf eines Bundesbeamtengesetzes (BTDrucksache, 1. Wahlperiode 1949, zu Drucks. Nr. 4246, S. 25)) zu § 177 (jetzt § 181 BBG) spricht für die Auffassung des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts. Er lautet:

"Über den Absatz 3 des Gesetzentwurfes der Bundesregierung hinausgehend sieht die nunmehrige Fassung vor, daß die Zeit zwischen dem 8. Mai 1945 und dem 31. März 1951 für die Berechnung des Ruhegehaltes als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt wird, auch wenn eine Verwendung im öffentlichen Dienst nicht möglich geworden ist oder wenn der Beamte sich nicht in der Kriegsgefangenschaft befunden hat. Diese Regelung entspricht dem Fortbestand der Beamtenverhältnisse."

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, daß die zitierte Stelle an Fälle anknüpft, in denen der Betroffene am 8. Mai 1945 schon Beamter war; heißt es doch in der viertletzten Zeile "der Beamte" und in der letzten Zeile "Fortbestand der Beamtenverhältnisse". Dieses - doppelte - Abstellen (nur) auf Beamte kann kein Versehen gewesen sein; es ist, wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts dargelegt worden ist, nur verständlich, wenn § 181 Abs. 3 BBG allein auf Personen bezogen wird, die schon am 8. Mai 1945 Beamte waren.

Schließlich beruft sich das Berufungsgericht für die Richtigkeit seiner Auffassung auch zu Unrecht auf die bundesrechtliche Regelung des Bundesknappschaft-Errichtungsgesetzes vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 974) - BKnEG -. Auch dieses Gesetz spricht gerade für die Richtigkeit der Annahme, daß der Bundesgesetzgeber in § 181 Abs. 3 BBG die Dienstordnungs-Angestellten keineswegs "übersehen" hat. Anderenfalls wäre es schlechthin unverständlich, daß der Gesetzgeber dieses Gesetz, das u.a. die Rechtsstellung einer bestimmten Gruppe der früheren Dienstordnungs-Angestellten anläßlich ihrer Übernahme als Beamte der neu errichteten Bundesknappschaft und hierbei auch die Ruhegehaltfähigkeit der "amtlosen Zeit" regelt, nicht zum Anlaß nahm, sein vermeintliches Versehen durch eine entsprechende Änderung des § 181 Abs. 3 BBG zu korrigieren, sondern lediglich bestimmte, daß § 181 Abs. 3 BBG nur auf den in Rede stehenden Teil der früheren Dienstordnungs-Angestellten "sinngemäß anzuwenden" sei, und auch dies nicht mit Rückwirkung auf den Tag des Inkrafttretens des § 181 Abs. 3 BBG (vgl. Art. 4 § 10 Abs. 2, § 13 Abs. 2 Satz 1, § 26 BKnEG). Übrigens übersieht das Berufungsgericht, daß diese - spätere - bundesrechtliche Regelung ohnehin für die Auslegung der hier anzuwendenden Vorschrift des hessischen Landesbeamtengesetzes nicht verwertbar ist, wenn auch dem Berufungsgericht darin beizupflichten ist, daß im Jahre 1962 in Hessen durch die Regelung des § 219 Abs. 3 HBG die bundesrechtliche Regelung des § 181 Abs. 3 BBG vollinhaltlich übernommen werden sollte.

Hiernach ist schon angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts für die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 181 Abs. 3 BBG und des § 219 Abs. 3 HBG kein Raum.

Dem angefochtenen Urteil kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß § 219 Abs. 3 HBG in der Auslegung, die das Bundesverwaltungsgericht a.a.O. der Regelung des § 181 Abs. 3 BBG gegeben hat, gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoße. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet die willkürliche Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (und die willkürliche Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem); der Gesetzgeber muß tatsächliche Gleichheiten berücksichtigen, die so bedeutsam sind, daß sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen (BVerfGE 21, 12 [26]; 23, 229 [240]; ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. hierzu die Übersicht bei Leibholz-Rinck, Grundgesetz, 4. Aufl., RdNr. 2 zu Art. 3, S. 86). Der Gesetzgeber hat bei der Orientierung am Gleichheitssatz eine sehr weitgehende Gestaltungsfreiheit; diese endet erst da, wo ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (BVerfGE 9, 334 [337] [BVerfG 16.06.1959 - 2 BvL 10/59] und die weiteren Nachweise aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Leibholz-Rinck, a.a.O., RdNr. 9 zu Art. 3, S. 93). Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Gesetzgeber nicht die rechteste oder eine "wenig sinnvolle" Regelung getroffen haben sollte. In diesem rechtlichen Zusammenhang hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, daß Dienstordnungs-Angestellte nicht Beamte sind, mögen sie ihnen auch in der Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses gemäß § 351 ff. der Reichversicherungsordnung weitgehend angeglichen sein. Das durch Vertrag geregelte Dienstverhältnis eines Dienstordnungs-Angestellten, in dem der Kläger sich zur Zeit des Zusammenbruchs des Deutschen Reichs (8. Mai 1945) befand, war - anders als das Dienstverhältnis eines Beamten, Berufssoldaten oder berufsmäßigen Angehörigen des Reichsarbeitsdienstes - ein (schon bei Vorliegen eines wichtigen Grundes beendbares) privat rechtliches Dienstverhältnis. Diesen rechtlichen Unterschied hat schon der Reichsgesetzgeber zum Anlaß genommen, im allgemeinen Beamtenrecht bei der Regelung der Anrechnung von Dienstzeiten auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit zwischen den im Beamtenverhältnis, im Dienst der Wehrmacht oder von Angehörigen des Reichsarbeitsdienstes, also zwischen den in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis abgeleisteten Dienstzeiten einerseits und den im öffentlichen Dienst in einem privat rechtlichen Vertragsverhältnis (Dienstordnungs-Angestelltenverhältnis) abgeleisteten Dienst Zeiten andererseits zu unterscheiden (vgl. einerseits §§ 81 und 82 Nrn. 1 und 2, andererseits § 85 Abs. 1 Nr. 5 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 [RGBl. I S. 39]). Die soeben aufgezeigten Unterschiede hat der Bundesgesetzgeber bei Erlaß des § 181 Abs. 3 BBG zum Anlaß nehmen dürfen, bei der Regelung der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit der Beamten, einschließlich der im Beamtenverhältnis rechtsgleich wiederverwendeten früheren Dienstordnungs-Angesteilten, von der Anrechenbarkeit der Zeit abzusehen, in der diese Angehörigen des öffentlichen Dienstes nach dem 8. Mai 1945 aus Gründen, die mit dem Zusammenbruch zusammenhingen, in dem am 8. Mai 1945 für sie bestehenden privat rechtlichen Dienstordnungs-Angestelltenverhältnis nicht weiterverwendet wurden, und zwar durfte er dies trotz des Umstandes, daß den Beamten, die schon am 8. Mai 1945 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (als Beamte, Berufssoldaten oder berufsmäßige Angehörige des Reichsarbeitsdienstes) standen, die im Zusammenhang mit dem Zusammenbruch stehende "amtlose" Zeit nach dem 8. Mai 1945 auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet wird.

Die bundesrechtliche Regelung des § 181 Abs. 3 BBG begegnet auch nicht Bedenken aus Art. 3 Abs. 1 GG bei einem Vergleich der früheren Dienstordnungs-Angestellten, die im Beamtenverhältnis rechtsgleich wiederverwendet wurden und aus dem Beamtenverhältnis in den Ruhestand traten, mit denjenigen früheren Dienstordnungs-Angestellten, die nach dem Zusammenbruch als Dienstordnungs-Angestellte rechtsgleich wiederverwendet wurden und aus dem Dienstordnungs-Angestellten Verhältnis eine Altersversorgung beziehen. Das Dienstordnungs-Ruhegehalt eines Dienstordnungs-Angestellten knüpft an ein Dienstverhältnis anderer Art als das Ruhegehalt eines Beamten an; daß sich das Dienstordnungs-Angestellten- und das Beamtenverhältnis ihrer rechtlichen Art nach unterscheiden, wurde bereits oben dargelegt. Demnach wird den Dienstordnungs-Angestellten und den Beamten kein gleichartiger Anspruch auf Ruhegehalt gewährt; schon das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 16. Dezember 1954 - 2 AZR 58/54 - [ZBR 1955, 57]) hat in einem anderen rechtlichen Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, daß der Anspruch "im Hinblick auf das frühere Dienstverhältnis verschieden" ist. Diese Verschiedenheit rechtfertigt eine Unterschiedlichkeit der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit. Daran ändert nichts der Umstand, daß das Dienstordnungs-Ruhegehalt im wesentlichen nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet wird. Zudem begegnet die anscheinend vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, bei der Gewährung des Dienstordnungs-Ruhegehalts an Dienstordnungs-Angestellte führe die gebotene sinngemäße Anwendung beamtenrechtlicher Regelungen, nämlich die des § 181 Abs. 3 BBG, zur Anrechnung der Zeit, in der der Dienstordnungs-Angestellte nach dem 8. Mai 1945 aus Gründen, die mit dem Zusammenbruch zusammenhingen, in seinem schon am 8. Mai 1945 bestehenden privatrechtlichen Dienstordnungs-Angestelltenverhältnis nicht weiterverwendet wurde, rechtlichen Bedenken; denn die Berechnung des Ruhegehalts der Dienstordnungs-Angestellten nach Grundsätzen des Beamtenrechts legt die Frage nahe, ob zugunsten eines Dienstordnungs-Angestellten "amtlose" Zeiten als ruhegehaltfähig angerechnet werden dürfen, die einem Beamten gerade nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet werden dürften. Diese Frage bedarf indessen keiner abschließenden Erörterung.

Zur Begründung seiner Auffassung, daß die hier anzuwendende Vorschrift des § 219 Abs. 3 HBG in der Auslegung, die das Bundesverwaltungsgericht zu § 181 Abs. 3 BBG vertritt, gegen Art. 2 Abs. I GG verstoßen würde, beruft das Berufungsgericht sich ferner zu Unrecht darauf, daß auch in anderen bundesrechtlichen Regelungen - z.B. im Bundesknappschaft-Errichtungsgesetz - frühere Dienstordnungs-Angestellte bezüglich der Anrechnung der "amtlosen" Zeit auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit bessergestellt worden seien als die Gruppe der Dienstordnungs-Angestellten, der der Kläger zuzurechnen ist. Insoweit verkennt das Berufungsgericht, daß wegen des im Bundesgebiet herrschenden föderalistischen Prinzips der Gesetzgeber bei Erlaß von Landesrecht nur gehalten ist, den Gleichheitssatz innerhalb des Geltungsbereichs der einschlägigen Landesverfassung zu wahren. Die Verfassungsmäßigkeit einer landesrechtlichen Regelung kann daher im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung grundsätzlich nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil diese Regelung von verwandten Regelungen anderer Bundesländer oder des Bundes - innerhalb dessen Gesetzgebungskompetenz - abweicht. Zum Nachweis eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz durch ein Landesgesetz eignen sich nur "Vergleichspaare" aus dem Land (BVerfGE 16, 6 [24] [BVerfG 02.04.1963 - 2 BvL 22/60]; vgl. auch weitere Nachweise aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Leibholz-Rinck a.a.O., RdNr. 20 zu Art. 3, S. 110 f.). Hieran ändert auch nichts der Umstand, daß der Bundesgesetzgeber durch die Regelung des § 92 Abs. 1 Satz 1 BRRG im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz den Ländern vorgeschrieben hat, für ihren Bereich eine Regelung zu treffen, wie sie das Land Hessen durch § 219 Abs. 3 HBG getroffen hat. Denn das Recht des Bundes zum Erlaß von Rahmenvorschriften (Art. 75 GG) nimmt den auf Grund solcher Vorschriften ergangenen landesrechtlichen Regelungen nicht ihren Charakter als Regelungen des Landesrechts, so daß der Landesgesetzgeber nicht gehalten sein kann, - außer an der jeweiligen rahmenrechtlichen Regelung - sich, und zwar zur Wahrung des Gebotes der Gleichbehandlung, auch an Regelungen zu orientieren, die der Bund im Bereich seiner ausschließlichen Gesetzeskompetenz erlassen hat.

Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die bundesrechtlichen Regelungen der §§ 35 Abs. 3, 52 Abs. 1 G 131 liegt schon deshalb neben der Sache, weil die im Gesetz zu Art. 131 GG geregelte Versorgung der nicht rechtsgleich wiederverwendeten früheren Angehörigen des öffentlichen Dienstes in Ansehung des Art. 3 Abs. 1 GG nicht mit der Versorgung der rechtsgleich wiederverwendeten und infolgedessen aus der Versorgung des Gesetzes zu Art. 131 GG ausgeschiedenen (§ 19 Abs. 1, § 35 G 131) früheren Angehörigen des öffentlichen Dienstes verglichen werden kann. Der Senat gibt überdies zu bedenken, daß die rechtsgleiche Wiederverwendung eines früheren Dienstordnungs-Angestellten im Beamtenverhältnis es rechtfertigt, diesen im Rahmen der Regelungen über die Anrechnung der "amtlosen" Zeit auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit weniger zu begünstigen als einen nicht rechtsgleich wiederverwendeten Dienstordnungs-Angestellten; der VI. Senat hat in dem schon erwähnten Urteil BVerwG VI C 45.63 mit Recht darauf hingewiesen, daß ein früherer Dienstordnungs-Angestellter, der - ohne rechtsgleich wiederverwendet worden zu sein - auf Grund des Gesetzes zu Art. 131 GG in den Ruhestand getreten ist, durch den Zusammenbruch eine besonders große Einbuße an anrechnungsfähiger Dienstzeit erlitten hat, die durch die Berücksichtigung der "amtlosen" Zeit ausgeglichen werden soll.

Auf der Hand liegt schließlich, daß der Gesetzgeber bei Erlaß des § 181 Abs. 3 BBG (§ 219 Abs. 3 HBG) nicht im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung gehalten war, den Umstand zu berücksichtigen, daß einem früheren Dienstordnungs-Angestellten, der nach dem Zusammenbruch nur in der Privat Wirtschaft beschäftigt wurde, wegen der Streichung der Ruhensregelungen (§ 37 Abs. 2 G 131 Fassung 1957) seit dem 1. Oktober 1961 in Einzelfällen insgesamt höhere Einkünfte zur Verfügung stehen können als einem im Beamtenverhältnis rechtsgleich wiederverwendeten früheren Dienstordnungs-Angestellten.

Nach alledem beruht das Berufungsurteil auf einer rechtsirrigen Anwendung des § 219 Abs. 3 HBG, soweit es der auf Anrechnung der "amtlosen" Zeit vom 8. Mai 1945 bis zum 31. März 1951 auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit gerichteten Klage stattgegeben hat. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus allerdings zutreffend - nicht geprüft, ob die Anrechnung auf Grund sonstiger Vorschriften geboten ist, soweit es sich um die Zeit vom 22. Januar 1951 bis zum 31. März 1951 handelt, in welcher der Kläger bei einer amerikanischen Dienststelle beschäftigt war. Eine insoweit einschlägige anderweitige Vorschrift ist jedoch nicht ersichtlich, wie die folgenden - die Revision des Klägers betreffenden - Darlegungen ergeben werden. Erweist sich das angefochtene Urteil mithin auch im Ergebnis nicht aus einem anderen Grunde - teilweise - als richtig, so muß auf die Revision des Beklagten das angefochtene Urteil aufgehoben werden, soweit es der Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil stattgegeben hat.

Die Revision des Klägers muß in vollem Umfange zurückgewiesen werden:

Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, es fehle an einem Rechtsgrund für die von dem. Kläger begehrte Anrechnung der Zeit, in welcher er im Dienst der damaligen amerikanischen Besatzungsmacht stand, auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit. Insoweit rügt die Revision des Klägers zu Unrecht eine fehlerhafte Anwendung des § 128 Abs. 1 Satz 2 HBG, der durch Art. 2 § 1 Nr. 14 des Zweiten Hessischen Besoldungsneuregelungsgesetzes vom 22. Juli 1969 (GVBl. I S. 131) in das Hessische Beamtengesetz eingefügt wurde und der der Regelung des § 115 Abs. 1 Satz 2 BBG entspricht. Die Revision räumt selbst ein, daß Dienststellen der amerikanischen Besatzungsmacht nicht Einrichtungen waren, die, wie es diese Vorschrift voraussetzt, "von mehreren ... Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen ... geschaffen worden sind". Hätte der Gesetzgeber die Tätigkeit bei solchen Dienststellen der Tätigkeit im Dienst dieser "Einrichtungen" gleichbehandeln wollen, so hätte er die Vorschrift entsprechend gefaßt. Ob die in Rede stehenden Dienststellen der amerikanischen Besatzungsmacht später von deutschen Dienststellen weitergeführt worden sind, wie die Revision geltend macht, kann daher auf sich beruhen; dieser Umstand allein kann die von der Revision für Rechtens erachtete entsprechende Anwendung der Vorschrift nicht rechtfertigen, sondern allenfalls rechtspolitische Bedeutung haben. Auf das weitere Revisionsvorbringen, der Kläger habe während der in Rede stehenden Zeit "eine für die Laufbahn förderliche Tätigkeit ausgeübt ..., die zu seiner Ernennung geführt hat", braucht daher nicht eingegangen zu werden; denn dieses Erfordernis muß, wie zu der inhaltsgleichen bundesrechtlichen Regelung des § 115 BBG bereits wiederholt entschieden worden ist, jeweils zusätzlich erfüllt sein (BVerwG, Urteil vom 11. März 1970 - BVerwG VI C 62.65 - mit weiteren Nachweisen).

Keine Einwendungen erhebt die Revision gegen die Darlegung im angefochtenen Urteil, daß § 219 Abs. 3 Satz 1 HBG unter "öffentlichem Dienst" nur deutschen öffentlichen Dienst versteht. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Der Senat hat den Begriff des "öffentlichen Dienstes" im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 G 131 bereits in diesem Sinne ausgelegt (Urteil vom 27. August 1964 - BVerwG II C 45.63 -); auf jenes Urteil des Senats hat das Berufungsgericht durch Verweisung auf sein Urteil vom 27. August 1968 - I OE 26/67 das auf das Urteil des Senats gestützt ist, zutreffend verwiesen. Es kann nicht angenommen werden, daß der Bundesgesetzgeber den Begriff des öffentlichen Dienstes in § 181 Abs. 3 BBG trotz gleicher Wortfassung anders verstanden hat; dasselbe muß dann auch für die mit der zuletzt genannten Regelung wörtlich übereinstimmende Vorschrift des § 219 Abs. 3 HBG gelten.

Einwendungen erhebt die Revision auch - zu Recht - nicht, soweit das Berufungsgericht in bezug auf die Zeit der vom Kläger bei amerikanischen Dienststellen geleisteten Tätigkeit die Vorschrift des § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBG (= § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) für unanwendbar erachtet hat. Dienst eines "öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Reichsgebiet" kann nur ein solcher bei einem deutschen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn sein; das ergibt sich aus der Gegenüberstellung dieser Sollvorschrift mit der Kannvorschrift des § 129 Abs. 1 Nr. 2 HBG (vgl. hierzu § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG), die den öffentlichen Dienst eines "anderen Staates" oder einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen öffentlichen Einrichtung betrifft.

Nicht ausdrücklich gerügt hat die Revision ferner die Darlegungen des Berufungsgerichts des Inhalts, daß der Kläger sich bezüglich der Zeit vom 1. April 1951 bis zum 31. Juli 1952 auch nicht auf § 129 Abs. 1 Nr. 2 HBG berufen kann. Diesen Darlegungen ist ebenfalls zuzustimmen. Daß der Kläger nicht im Dienst eines "anderen Staates" gestanden hat, ist zwar nicht, wie das Berufungsgericht meint, unmittelbar aus den Darlegungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 1971 - BVerwG VI C 4.68 - (Buchholz 235 § 7 BBesG Nr. 4) zu folgern; denn Jenes Urteil betrifft nicht die Ruhegehaltfähigkeit von Zeiten, sondern die Anrechnungsfähigkeit von Zeiten auf das Besoldungsdienstalter und betrifft überdies einen Bundesbeamten. In dem vorbezeichneten die Tätigkeit eines Arztes bei amerikanischen Besatzungsstreitkräften betreffenden Urteil ist der VI. Senat aber im Ergebnis der im Urteil des erkennenden Senats vom 17. Dezember 1970 - BVerwG II C 44.68 -, das den Dienst im "Deutschen Minenräumdienst" der britischen Besatzungsmacht betraf, vertretenen Auffassung beigetreten, daß die Tätigkeit im Dienst einer Besatzungsmacht nicht im Dienst eines "anderen Staates" im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes abgeleistet ist. Daß für die Inhaltsgleiche Formulierung des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG nichts anderes gelten kann, ist im Urteil vom 17. Dezember 1970 bereits mehrfach angedeutet worden.

Inzwischen hat der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 15. Dezember 1971 - BVerwG VI C 23.70 - (BVerwGE 39, 181[BVerwG 15.12.1971 - VI C 23/70]/184) diese Auffassung ausdrücklich bestätigt. Es ist ferner nichts dafür ersichtlich, daß der hessische Landesgesetzgeber die mit § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG übereinstimmende Regelung des § 129 Abs. 1 Nr. 2 HBG anders verstanden haben könnte, als der Bundesgesetzgeber.

Die - vom Berufungsgericht verneinte - Anwendbarkeit des § 129 Abs. 1 Nr. 3 HBG (= § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG) scheitert bereits an der von der Revision des Klägers nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellung im angefochtenen Urteil, daß der Kläger in der fraglichen Zeit keine "besonderen" Fachkenntnisse auf einem der im Gesetz aufgeführten Gebiete erworben habe, die eine Voraussetzung für die Wahrnehmung seines Amtes bilden.

Den weiteren Darlegungen des Berufungsgerichts des Inhalts, daß der Kläger sich wegen der in Rede stehenden Zeit nicht auf § 35 Abs. 3 in Verbindung mit § 52 G 131 berufen könne, ist schon angesichts der zutreffenden Hilfserwägung des Berufungsgerichts zuzustimmen, daß diese Regelung jedenfalls nicht die Rechtsstellung des Klägers zum beklagten Land Hessen berühren könne. Auch insoweit erhebt die Revision keine Einwendungen.

Die Revision des Klägers ist hiernach zurückzuweisen, soweit sie die Anrechnung der Zeit vom 1. April 1951 bis zum 31. Juli 1952 auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit durchsetzen will.

Keinen Erfolg kann die Revision des Klägers ferner haben, soweit sie sich gegen die Abweisung seines Antrags auf Feststellung richtet, daß die im Jahre 1965 vorgenommene Bewertung seines Dienstpostens rechtswidrig war. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß dieser Klageantrag schon an der Regelung des § 76 VwGO scheitern muß; er ist nach Maßgabe dieser Vorschrift zu spät erhoben worden und daher unzulässig.

Daß § 76 VwGO - wegen der Regelung des § 126 Abs. 3 BRRG - auch auf Klagen der hier in Rede stehenden Art anzuwenden ist, hat der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts bereits entschieden (BVerwGE 36, 192 [BVerwG 28.10.1970 - BVerwG VI C 48.68] [199]). Dem schließt der erkennende Senat sich an. Es besteht kein Anlaß, diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen, auch nicht angesichts des zur "dienstlichen Beurteilung" ergangenen Urteils des erkennenden Senats vom 9. November 1967 - BVerwG II C 107.64 - (BVerwGE 28, 191 [193]), in dem es allerdings heißt, es bestehe "nicht die Notwendigkeit baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit". Diese Darlegung beruht auf der Erwägung, daß die dienstliche Beurteilung nicht Rechts Verbindlichkeit beansprucht. Damit ist eine nicht nur den derzeitigen Dienstposteninhaber betreffende Dienstpostenbewertung nicht vergleichbar; es erscheint mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar, daß noch nach Jahren - möglicherweise, nachdem längst ein anderer Beamter Inhaber des Dienstpostens ist - die Rechtmäßigkeit der Dienstpostenbewertung in Zweifel gezogen werden könnte, mag auch Streitgegenstand nicht unmittelbar die Dienstpostenbewertung, sondern die (damalige) Verpflichtung des Dienstherrn sein, eine günstigere Bewertung vorzunehmen.

Entgegen dem Revisionsvorbringen ist die Klageerhebung vor Ablauf eines Jahres nicht "unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles unterblieben" (§ 76 VwGO). Der erkennende Senat hat schon durch Urteil vom 24. Februar 1966 - BVerwG II C 45.64 - klargestellt, daß es sich hierbei "um Umstände handeln muß, die mit einer verzögerlichen Erteilung des Widerspruchsbescheides zusammenhängen, also darum, daß sich die erkennbar beabsichtigte Bescheidung des Widerspruchs nur verzögert hat, der Betroffene also noch nach Ablauf der ... Jahres frist mit einem Widerspruchsbescheid rechnen darf". Um solche Umstände handelt es sich hier nicht. Die dem Kläger zugegangenen Bescheide - Erlaß vom 2. März 1967 und Schreiben vom 15. Februar 1968, die im Berufungsurteil auszugsweise zitiert sind - ergeben eindeutig, daß der Beklagte eine günstigere Dienstpostenbewertung im Rahmen der Bewertungsmaßnahmen des Jahres 1965 ablehnte und lediglich im Zusammenhang mit einer etwaigen gesetzlichen Besoldungsneuregelung eine Wiederaufnahme des Falles, und zwar zudem nur als möglich, in Aussicht stellte. Der Kläger kann daher nicht Erfolg mit dem Vorbringen haben, er habe angesichts des Inhalts der ihm zugegangenen Bescheide noch eine abschließende Entscheidung über seinen Widerspruch erwarten dürfen. Falls der Kläger darüber im Zweifel gewesen sein sollte, ob die Dienstpostenbewertung überhaupt justitiabel ist, handelt es sich um Zweifel an dem Erfolg einer gegen die Dienstpostenbewertung gerichteten Klage; eine solche Ungewißheit geht unter dem Gesichtspunkt des Prozeßrisikos in jedem Falle zu Lasten des Klägers. War die Ausnahmefrist des § 76 VwGO hiernach bei Klageerhebung abgelaufen, so konnte sie aber durch eine nur als Rechtsverteidigung gedachte und zu verstehende sachliche Einlassung des Beklagten im Prozeß (Schriftsatz vom 24. Juni 1970, Bl. 12 f. der Prozeßakten) nicht wieder in Gang gesetzt werden. Etwas anderes könnte nach der Rechtsprechung des IV. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 18. September 1970 - BVerwG IV C 78.69 - und-BVerwG IV C 86.69 -) zwar in Betracht kommen, wenn die Behörde den Kläger nach Ablauf der Jahresfrist sachlich beschieden hätte; das ist aber nicht geschehen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch den erstmals in der Klageschrift geltend gemachten, auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht gerichteten Klageantrag für unzulässig erachtet. Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, daß auf Schadensersatz gerichtete Verpflichtungs- und Leistungsklagen einen vor Klageerhebung an die Behörde zu stellenden entsprechenden Antrag voraussetzen, daß es sich hierbei also um eine Klagevoraussetzung handelt, nicht um eine bloße Sachurteilsvoraussetzung, die im Prozeß nachholbar wäre (Urteil vom 29. Februar 1968 - BVerwG C 105.64 - [ZBR 1968, 280] mit Hinweis auf die Urteile vom 27. April 1961 - BVerwG II C 60.59 - und vom 15. Dezember 1966 - BVerwG II C 28.64 -). Es besteht kein Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die von der Revision angeführten Entscheidungen lassen eine gegenteilige Auffassung nicht erkennen. Das Urteil vom 18. Dezember 1959 - BVerwG VII C 95.57 - (NJW 1960, 883) betrifft keine Verpflichtungs- oder Leistungsklage, sondern eine Anfechtungsklage, ebenso das Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 19. Juni 1952 - 2 S 46/52 - (ESVGH 1, 136). Die Urteile vom 6. März 1959 - BVerwG VII C 71.57 - (DVBl. 1959, 777) und vom 7. Mai 1965 - BVerwG IV C 9.65 - betreffen zwar Verpflichtungsklagen; in beiden Fällen war aber das mit der Klage verfolgte Begehren schon vor der Klageerhebung bei der Behörde geltend gemacht und der Klageerhebung nur nicht das förmliche Einspruchs-(Beschwerde-)Verfahren vorgeschaltet worden. Der Antrag lag dort also vor Klageerhebung jeweils vor; die Behörde hatte zudem durch ihr Verhalten vor und während des Prozesses eindeutig zu erkennen gegeben, daß sie dem Begehren der dortigen Kläger nicht entsprechen werde. So liegt der Fall hier nicht; der Kläger hat erstmalig im Prozeß Ersatzansprüche gestellt. - Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf Fehlerhaftigkeit der Dienstpostenbewertung gestützt ist, materiell schon an deren Unanfechtbarkeit scheitern müßte, bedarf mangels Zulässigkeit des auf Schadensersatz gerichteten Klageantrages nicht der Prüfung.

Die Revision des Klägers erweist sich nach alledem in vollem Umfange als unbegründet; sie muß zurückgewiesen werden.

Gemäß § 154 Abs. 2 VwGO hat der Kläger die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.