I.

Der Kläger war als Beamter im Dienst des Auswärtigen Amtes vom 6. Januar 1953 bis zum 18. Februar 1954 der Botschaft in Neu-Delhi und anschließend bis zum 26. August 1958 der Botschaft in Karachi zugewiesen. Den ersten Heimaturlaub erhielt er im Frühjahr 1955; er nahm den Dienst am 17. Mai 1955 wieder auf. Durch Erlaß vom 21. Dezember 1957 gewährte das Auswärtige Amt dem Kläger - ohne Rechtsmittelbelehrung - einen weiteren Heimaturlaub, und zwar von sechs Monaten. Durch Erlaß vom 3. März 1958, ebenfalls ohne Rechtsmittelbelehrung, kürzte das Auswärtige Amt den bewilligten Heimaturlaub um 20 v.H.; ferner versetzte es den Kläger für die Zeit nach der Beendigung dieses Urlaubs in die Zentrale. Am 29. März 1958 trat der Kläger den Urlaub und am 27. August 1958 den Dienst in der Zentrale an. Von diesem Dienstantritt an erhielt er nur noch Inlandsdienstbezüge.

Durch Schreiben vom 28. März 1961 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Erlasse vom 21. Dezember 1957 und vom 3. März 1958. Er machte geltend, ihm habe ein um 72 Tage längerer Heimaturlaub zugestanden, als ihm tatsächlich bewilligt worden sei; sowohl die Beschränkung des Urlaubs auf sechs Monate als auch die Kürzung um 20 v.H. seien nicht Rechtens gewesen. Für die nachzugewährenden 72 Tage habe er Anspruch auf Auslandsdienstbezüge.

Der Widerspruch wurde nicht beschieden. Der Kläger hat am 20. September 1961 Klage erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch Urteil vom 6. März 1963 mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, der Kläger habe das Recht zur Anfechtung des Erlasses vom 3. März 1958 verwirkt.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil durch Urteil vom 21. Juli 1964 zurückgewiesen. Es hat die Klage zwar für zulässig, aber im wesentlichen aus den folgenden Erwägungen für unbegründet erachtet:

Gemäß § 89 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - regele die Bundesregierung den Erholungsurlaub und den Urlaub aus anderen Anlässen durch Rechtsverordnung; der hier in Betracht kommende Urlaub sei Urlaub "aus anderem Anlaß". Die Höchstdauer eines solchen Urlaubs betrage nach der noch geltenden Durchführungsverordnung zu § 17 des Deutschen Beamtengesetzes in der Bundesfassung (BGBl. 1950 S. 733) sechs Monate; mehr Heimaturlaub habe dem Kläger nicht zugestanden. - Auch die Kürzung um 20 v.H. sei Rechtens gewesen. § 6 Abs. 5 der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten in der Fassung vom 4. Oktober 1962 (BGBl. I S. 661) bestimme nämlich, daß der Heimaturlaub eines Beamten, der an einen Dienstort versetzt wird, an dem kein Heimaturlaub gewährt werden kann, um 20 v.H. gekürzt wird; und hierdurch sei klargestellt, daß der eine gleiche Regelung enthaltende und im Falle des Klägers angewendete § 6 Abs. 6 der Richtlinien des Auswärtigen Amtes für die Anwendung der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten vom 20. September 1955 Rechtens sei und gewesen sei. Der Kläger könne daher auch keinen Ausgleich für die durch Erlaß vom 3. März 1958 verfügte Kürzung des Heimaturlaubs verlangen.

Mangels Anspruchs auf Nachbewilligung von-Urlaub sei auch das Zahlungsbegehren unbegründet; das ergebe auch § 29 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes vom 27. Juli 1957 (BGBl. I S. 993) - BBesG -, weil der Kläger vom 27. August 1958 an in der Zentrale Verwendung gefunden habe. -

Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision des Klägers, sinngemäß mit dem Antrag,

unter Aufhebung des Berufungsurteils und des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 6. März 1963 zu erkennen:

1. 1.

   Der Bescheid des Auswärtigen Amtes vom 3. März 1958 wird aufgehoben.

2. 2.

   Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger noch 72 Tage Urlaub zu gewähren.

3. 3.

   Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.336,90 DM zuzüglich 6 v.H. Zinsen seit dem 20. September 1961 zu zahlen.

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

Bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist in den Vorinstanzen die Regelung des § 195 Abs. 6 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - in Verbindung mit § 21 Abs. 3 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - übersehen worden. Die erstgenannte Vorschrift bestimmt, daß sich die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen eine vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung (1. April 1960) ergangene Entscheidung nach den bisher geltenden Vorschriften richtet; sie gestattet also die Heranziehung der bis zum 31. März 1960 in Geltung gewesenen einschlägigen Rechtsvorschriften. Zu diesen gehört auch § 21 Abs. 3 BVerwGG. Diese Vorschrift bestimmt, daß gegen einen von einer Bundesbehörde erlassenen anfechtbaren Verwaltungsakt nach Ablauf eines Jahres die Einlegung eines Rechtsbehelfs ausgeschlossen ist, auch wenn die gemäß § 21 Abs. 1 BVerwGG vorgeschriebene Rechtsmittelbelehrung nicht erfolgt und daher die Frist für diesen Rechtsbehelf gemäß § 21 Abs. 2 BVerwGG nicht in Lauf gesetzt worden ist.

Hieraus folgt, daß die für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits bedeutsamen Erlasse des Auswärtigen Amtes vom 21. Dezember 1957 und vom 3. März 1958 in dem Zeitpunkt, in dem der Kläger durch Schreiben vom 28. März 1961 gegen sie Widerspruch erhob, längst unanfechtbar geworden waren. Hieraus wiederum folgt, daß die Klage unzulässig ist, soweit mit ihr ausdrücklich oder sinngemäß die Aufhebung der soeben genannten Erlasse und außerdem gefordert wird, dem Kläger unmittelbar aufgrund des § 6 Abs. 4 der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten vom 8. September 1955 (BGBl. I S. 574) weitere 72 Tage Urlaub zu gewähren.

Die Revision hat demgegenüber zu erwägen gegeben, daß die Beklagte trotz Unanfechtbarkeit der Erlasse vom 21. Dezember 1957 und vom 3. März 1958 und ungeachtet des Umstandes, daß die diesen Erlassen zugrunde liegende Sach- und Rechtslage unverändert geblieben ist, nicht gehindert gewesen sei, den Verwaltungsrechtsweg durch einen zur Sache ergehenden "Zweitbescheid" wiederzueröffnen. Dem ist zuzustimmen (vgl. u.a. BVerwGE 13, 99). Nicht gefolgt werden kann der Revision aber, soweit sie ferner geltend macht, dem Erlaß eines solchen "Zweitbescheids" stehe es gleich, daß die Beklagte sich im Verwaltungsstreitverfahren auf die Sache eingelassen, also nicht auf die Unanfechtbarkeit ihrer Erlasse berufen habe.

Es ist zwar richtig, daß es im Ermessen der Beklagten stand, durch einen "Zweitbescheid" die Fragen nach der Rechtmäßigkeit der Begrenzung des Heimaturlaubs auf insgesamt sechs Monate und nach der Rechtmäßigkeit der Kürzung dieses Urlaubs um 20 v.H. erneut zur sachlichen Entscheidung der Verwaltungsgerichte zu stellen. Die Beklagte hat jedoch einen solchen "Zweitbescheid" nicht erlassen. Es ist nicht angängig, einem "Zweitbescheid" den Umstand gleichzustellen, daß die Beklagte sich nach Erhebung der Klage zur Sache eingelassen hat. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung wiederholt aus prozeßökonomischen Gründen das dem Verwaltungsstreitverfahren vorgeschaltete Verwaltungsverfahren (Einspruchs- oder Widerspruchsverfahren) für entbehrlich erklärt, wenn der Kläger noch vor Ablauf der für die Einleitung dieses Vorverfahrens laufenden Rechtsbehelfsfrist anstelle des Einspruchs oder Widerspruchs unmittelbar Klage erhoben und der Beklagte deren Abweisung aus sachlichen Gründen beantragt hatte (u.a. Urteile vom 30. August 1961 - BVerwG VI C 10.60 - [DÖV 1962 S. 319] und vom 8. Januar 1963 - BVerwG VI C 104.60 -). Diese Rechtsprechung beruht jedoch auf der Erwägung, daß in den Sonderfällen der soeben geschilderten Art die Nachholung des versäumten Vorverfahrens nur Formsache wäre. Hier kann schon von einer Nachholung des Vorverfahrens nicht die Rede sein; denn der Kläger hat - und zwar erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist - Widerspruch erhoben, also das Vorverfahren vor der Klageerhebung eingeleitet. Abgesehen hiervon bedarf es für die Wiedereröffnung des Verwaltungsrechtsweges eines an die Stelle des unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakts getretenen, der Anfechtung unterliegenden neuen Verwaltungsaktes - eben des "Zweitbescheids" -, und ein solcher kann in der bloßen Einlassung zur Sache nach Klageerhebung nicht erblickt werden; dies bedarf nicht noch näherer Erörterung.

Soweit es um die von dem Kläger unmittelbar aus § 6 Abs. 4 der Verordnung vom 8. September 1955 hergeleitete Verpflichtung der Beklagten geht, dem Kläger weitere 72 Tage Urlaub zu gewähren, könnte der Auffassung, daß die Klage insoweit unzulässig ist, auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, es handele sich um eine Verpflichtungs-, nicht um eine Anfechtungsklage. Daß die Klage gegen einen unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt auch dann unzulässig ist, wenn sie als Verpflichtungsklage erhoben wird, hat schon der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 30. November 1964 - BVerwG VIII C 169.63 - (Buchholz BVerwG 238.91, Nr. 3 BhV Nr. 2) unter Hinweis auf das Urteil des VII. Senats dieses Gerichts vom 4. Dezember 1959 - BVerwG VII C 36.58 - [BVerwGE 10, 47[BVerwG 04.12.1959 - VII C 36/58]] verneint. Dieser Auffassung schließt der erkennende Senat sich für den vorliegenden Fall an.

Zulässig ist die Klage dagegen, soweit der Kläger im Wege der Leistungsklage einen besoldungsrechtlichen Anspruch auf Nachzahlung von 3.336,90 DM Gehaltsdifferenz geltend nacht. Denn insoweit ist ein Verwaltungsakt, der der prozessualen Geltendmachung dieses Anspruchs wegen zwischenzeitlich eingetretener Unanfechtbarkeit entgegenstehen könnte, nicht ergangen. Zwar heißt es in dem vorerwähnten Erlaß vom 3. März 1958, daß über die Höhe der dem Kläger für die Zeit nach der Versetzung in die Zentrale zustehenden Bezüge ein besonderer Erlaß ergehe. Dem Kläger ist aber nur die Abschrift einer diese Bezüge betreffenden Kassenanweisung vom 25. September 1958 zugegangen, in der u.a. bemerkt ist, daß die Zahlung der Auslandsbezüge mit Ablauf des 26. August 1958 einzustellen sei; und eine Kassenanweisung - nichts anderes kann für die abschriftliche Mitteilung einer solchen Anweisung gelten - hat nur behördeninterne Bedeutung, sie ist kein Verwaltungsakt (vgl. BVerwGE 16, 2 mit weiteren Nachweisen). Daraus folgt, daß eine Kassenanweisung, in der die Dienstbezüge eines Beamten zu gering bemessen sind, mangels Verwaltungsaktsqualität einer Anfechtung nicht zugänglich ist, so daß die Zulässigkeit einer auf Gewährung der zustehenden höheren Bezüge gerichteten Leistungsklage nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden kann, der Kläger habe die Anweisung nicht rechtzeitig "angefochten". Auch eine "Verwirkung" des Anfechtungsrechts kann hiernach nicht eingetreten sein. Allerdings kann sich unter den gegebenen Umständen die Frage erheben, ob der Kläger den im Wege der Leistungsklage geltend gemachten Anspruch auf Nachzahlung von 3.336,90 DM Gehaltsdifferenz verwirft hat. In diesem Zusammenhang ist das Rechtsinstitut der Verwirkung jedoch dem sachlichen Recht zuzuordnen, und es kommt im Rahmen der sachlichrechtlichen Prüfung überdies nur subsidiär zum Zuge, d.h. nur dann, wenn die Klage sich nicht schon unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet erweist (ebenso schon Urteil des Senats vom 19. September 1967 - BVerwG II C 28.67 - mit Hinweisen).

Der Klageantrag auf Nachzahlung von Dienstbezügen ist aber schon unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten unbegründet. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 24 Abs. 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift setzt der Anspruch auf Auslandsdienstbezüge voraus, daß der Beamte seinen dienstlichen Wohnsitz im Ausland hat. Der Kläger ist aber mit Wirkung vom 27. August 1958 in die Zentrale versetzt worden mit der Folge, daß er - wie auch die Revision einräumt - in der Zeit, für die der Anspruch auf Nachzahlung von Auslandsdienstbezügen geltend gemacht wird, seinen dienstlichen Wohnsitz nicht mehr im Ausland hatte (§ 14 BBesG).

Soweit die Klage, wie dies die Revision geltend macht, dahin zu verstehen sein sollte, daß der Kläger weitere 72 Tage Urlaub und die Zahlung von 3.336,90 DM - auch - als Ersatz entstandenen Schadens fordere, ist sie unzulässig. Dem Vorbringen des Klägers zur Begründung seines Widerspruchs ist nämlich nicht hinreichend klar zu entnehmen, daß - auch - Schadensersatz gefordert wird; und auch die Zulässigkeit der auf Schadensersatz gerichteten Verpflichtungs- und Leistungsklage setzt gemäß § 126 Abs. 3 BRRG ein Widerspruchsverfahren voraus (ebenso Urteile des Senats vom 15. Dezember 1966 - BVerwG II C 28.64 - und vom 27. April 1961 - BVerwG II C 60.59 -). - Übrigens wäre - soweit es sich um die Gewährung weiteren Heimaturlaubs handelt - einer auf die Leistung von Schadensersatz gerichteten Klage auch dann der Erfolg zu versagen gewesen, wenn dem Erfordernis des Vorverfahrens Genüge geschehen wäre. Im vorliegenden Zusammenhang käme dann nämlich dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Der Rechtsgedanke, daß eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, fordert nämlich auch im Verwaltungsrecht zumindest dann Geltung, wenn - wie im vorliegenden Fall - für den Nichtgebrauch des Rechtsbehelfs ein ausreichender Grund nicht bestand; ein solcher Grund ist nicht bereits dann anzunehmen, wenn dem Kläger die Rechtslage unbekannt war. Auch der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat dies in den Gründen seines Urteils vom 24. November 1965 - BVerwG VI C 36.63 - ausdrücklich anerkannt, nachdem er bereits in den Gründen seines Urteils vom 3. Mai 1963 - BVerwG VI C 191.60 - (VerwRspr. Band 16 Nr. 53) der Heranziehung des in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedankens in dem vorbezeichneten Umfang zuneigte. Auch bei Zulässigkeit der sachlichen Entscheidung über den Schadensersatzanspruch hätte also nicht geprüft zu werden brauchen, ob die Nichtgewährung des weiteren Heimaturlaubs und die Versagung von Auslandsdienstbezügen für die entsprechende Zeit ein rechtswidriges und überdies schuldhaftes Verhalten der Beklagten darstellt.

Die Geltendmachung eines - kein Verschulden der Behörde voraussetzenden - "Folgenbeseitigungsanspruchs" kann entgegen dem Revisionsvorbringen in dem Verpflichtungs- und in dem Leistungsantrag der vorliegenden Klage nicht erblickt werden. Der im öffentlichen Recht anerkannte "Folgenbeseitigungsanspruch" ist eng mit der Anfechtungsklage verbunden und seit dem 1. April 1960 in § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwGO geregelt. Er betrifft nur die Rückgängigmachung der Folgen eines vollzogenen rechtswidrigen Verwaltungsakts, den das Gericht auf Anfechtungsklage aufgehoben hat (vgl. das zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmte Urteil des Senats vom 26. Oktober 1967 - BVerwG II C 22.65 - [ZBR 1968 S. 38-41] mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Die Revision ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.