I.

Der am 7. Januar 1901 geborene Kläger stand seit dem Jahre 1932 im Dienst der Zollverwaltung. Als Aufstiegsbeamter wurde er im Jahre 1944 in die Besoldungsgruppe A 4 c 2 der Reichsbesoldungsordnung eingewiesen, legte im Jahre 1948 die Zollinspektorenprüfung "befriedigend" ab und wurde im Jahre 1949 zum Zollinspektor ernannt. Seit dem 1. Oktober 1950 ist er Bundesbeamter.

Ausweislich des Befähigungsberichts der Oberfinanzdirektion Köln vom 14. Oktober 1954 war der Kläger seit dem 1. Oktober 1949 Mitarbeiter in Strafsachen beim Hauptzollamt Köln-Mitte. In diesem Bericht heißt es: "Nach weiterer Bewährung und Sammlung von Erfahrungen auch auf anderen Abschnitten der Verwaltung wird der Beamte voraussichtlich für eine Beförderung in Frage kommen." Der Bericht schloß mit dem Gesamturteil "Über Durchschnitt" ab. Im folgenden Befähigungsbericht vom 17. August 1957 bemerkte die Oberfinanzdirektion Köln: "Zu der ihm zwecks Erprobung seiner Beförderungseignung angebotenen Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsgebiet konnte er sich nicht entschließen." In diesem Bericht, der ebenfalls mit dem Gesamturteil "Über Durchschnitt" abschloß, wurde ihm nur die Eignung zum Sachgebietsleiter zuerkannt. In dem nächsten Befähigungsbericht der Oberfinanzdirektion Köln vom 21. Juni 1960 sind die "bisherigen hauptsächlichen Arbeitsgebiete" des Klägers wie folgt angegeben: "1949 Sachbearbeiter für Vollstreckung bei einem Hauptzollamt, 1950 Sachbearbeiter für Verbrauchssteuern bei einem Hauptzollamt, seit 1. November 1950 Strafsachenbearbeiter bei einem Hauptzollamt". Das Gesamturteil lautete: "... Trotz überwiegender Beschäftigung auf der Strafsachenstelle auch für andere Arbeitsgebiete geeignet. Gesamturteil: Über Durchschnitt." In diesem Befähigungsbericht erkannte ihm die Oberfinanzdirektion die Eignung zum Zolloberinspektor als Sachbearbeiter bei einem Hauptzollamt und als Vorsteher eines Zollamts zu.

Der Bundesminister der Finanzen lehnte durch Erlaß vom 19. Januar 1961 die Aufnahme des Klägers in die Vorschlagsliste für die Beförderung zum Zolloberinspektor mit der Begründung ab, dem Kläger sei die für die Beförderung geforderte Mindestnote und Mindesteignung erstmals in dem Befähigungsbericht zum 1. Juli 1960, also in seinem 60. Lebensjahr, zuerkannt worden, und es widerspreche der Lebenserfahrung, daß sich die Fähigkeiten und fachlichen Leistungen in diesem vorgeschrittenen Lebensalter noch so gesteigert hätten, daß sie den Anforderungen in einer Beförderungsstelle voll entsprechen würden. Die Gegenvorstellungen der Oberfinanzdirektion wies der Bundesminister der Finanzen durch Erlaß vom 15. Juni 1961 im wesentlichen mit folgender Begründung zurück: Grundsätzlich seien Beurteilungen nicht sachgemäß, die einem Beamten erstmalig im 60. Lebensjahr die Eignung für die erste Beförderungsstelle einer Laufbahn zuerkennen; sachgemäß seien sie ausnahmsweise in den Fällen, in denen die Befähigung schon früher erkennbar war, die zur Beförderung erforderliche Beurteilung aber aus nicht in der Person des Beamten liegenden Gründen erst im höheren Lebensalter erteilt wurde. Daß der Kläger schon früher die Beförderungseignung besessen habe, könne aber wegen seiner seit 1948 einseitigen Beschäftigung als Strafsachenbearbeiter und wegen Ablehnung des Angebotes, auch auf anderen Verwaltungsgebieten Erfahrungen zu sammeln, nicht nachgewiesen werden, Die ihm trotzdem von der Oberfinanzdirektion zuerkannte Eignung zum Vorsteher eines Zollamtes werde deshalb nicht als Beförderungsgrundlage anerkannt, zumal er als Zollinspektor nicht im Zollabfertigungsdienst bei einem Zollamt erprobt worden sei und auch nicht in anderer Weise nachgewiesen habe, daß er ein Zollamt I leiten könne.

Die Anträge des Klägers vom 9. August und vom 10. November 1961, ihn zur Beförderung zum Zolloberinspektor freizugeben, wies der Bundesminister der Finanzen durch Erlaß vom 16. Mai 1962 zurück; den Widerspruch des Klägers wies er durch Widerspruchsbescheid vom 3. August 1962 zurück.

Das Verwaltungsgericht Köln hat die hiergegen erhobene Klage nach Vernehmung mehrerer Zeugen durch Urteil vom 15. Mai 1963 abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Berufung des Klägers mit dem Antrag,

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger hinsichtlich seiner Dienstbezüge mit Wirkung vom 1. Oktober 1961 so zu stellen, wie wenn er zu diesem Zeitpunkt zum Zolloberinspektor befördert worden wäre,

durch Urteil vom 11. August 1964 zurückgewiesen, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:

Der von dem Kläger allein noch geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung oder auf Folgenbeseitigung könnte Erfolg haben, wenn die Sachbearbeiter des Bundesministeriums der Finanzen seine Beförderung dadurch, daß sie ihn nicht auf Grund des Befähigungsberichts vom 21. Juni 1960 in die Vorschlagsliste für die Beförderung zur Zolloberinspektor aufnahmen schuldhaft und rechtswidrig vereitelt hätten. Dies sei indessen nicht der Fall.

In der Bundeszollverwaltung werde die Personalauslese zentral gesteuert. Für die Zollbeamten des gehobenen Dienstes erstellten die Präsidenten der Oberfinanzdirektionen oder die Präsidenten der Zoll- und Verbrauchssteuerabteilungen die Befähigungsberichte. Diese Berichte würden dem Ministerium zugeleitet, das die Zollinspektoren bei Vorliegen der Voraussetzungen in die Vorschlagsliste für die Beförderung zu Zolloberinspektoren aufnehme und zur gegebenen Zeit durch sogenannte Freigabeerlasse zur Beförderung freigebe. Hierdurch bilde sich im Ministerium für jeden Zollinspektor eine Personalakte, die zwar weniger umfangreich als die bei der Oberfinanzdirektion und beim Hauptzollamt geführten Personalakten sei, die aber dennoch einen Überblick über Eignung, Leistungsstand und berufliche Entwicklung jedes Zollinspektors ermögliche. Den Personalsachbearbeitern des Ministeriums hätten am 19. Januar 1961 die Befähigungsberichte vom 14. Oktober 1954, vom 17. August 1957 und vom 21. Juni 1960 zur Verfügung gestanden. Aus diesen Berichten sei zu ersehen, daß dem Kläger wirklich erst in seinem 60. Lebensjahr die Eignung für zwei Dienstposten als Beförderungsvoraussetzung zuerkannt worden sei. Der Erlaß vom 19. Januar 1961 sei allerdings sehr allgemein gehalten. Ein darin etwa liegender tatsächlicher oder rechtlicher Mangel sei jedoch durch den eingehenderen Erlaß vom 15. Juni 1961 geheilt. In diesem Erlaß sei die Nichtaufnahme des Klägers in die Vorschlagsliste damit begründet worden, daß der Kläger nur einseitig als Strafsachenbearbeiter beschäftigt worden sei und daß er die ihm angebotene anderweitige Beschäftigung abgelehnt habe. Die Richtigkeit des zuletzt erwähnten Grundes habe der Vorsteher des Hauptzollamts Köln-Mitte, Regierungsrat B. als Zeuge glaubhaft bestätigt. Die Richtigkeit des zuerst genannten Grundes ergebe sich aus den Personalakten. Aus beiden Gründen hätten die Personalsachbearbeiter des Ministeriums den Schluß gezogen, daß der Kläger nicht die für seine Beförderung zum Zolloberinspektor notwendige Leistungsbreite besitze und daß die trotzdem im Befähigungsbericht vom 21. Juni 1960 ausgesprochene Zuerkennung der Eignung zum Vorsteher eines Zollamts nicht sachgemäß erscheine. Grundsätzlich seien die Personalsachbearbeiter des Ministeriums zu derartigen Schlußfolgerungen berechtigt; denn sie seien nicht an die Befähigungsberichte und an die darin enthaltenen Gesamturteile und Verwendungsvorschläge in der Weise gebunden, daß sie diese kritiklos übernehmen müßten. Sie müßten sich zwar jeder sachwidrigen Kritik enthalten, andererseits aber im Interesse der Beamtenschaft und zur Erzielung einer einheitlichen Verwaltungspraxis dahin wirken, daß nur Beamte befördert werden, die die erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweisen. Dabei dürften, um nicht den Gleichheitssatz zu verletzen, nicht einmal strengere und einmal mildere Maßstäbe angelegt werden.

Der Leiter der Zoll- und Verbrauchssteuerabteilung der Oberfinanzdirektion Köln, Finanzpräsident Dr. K. habe als Zeuge überzeugend bekundet, er hätte im Jahre 1960 wohl Einwendungen gegen den Vorschlag Breuers erheben können, dem Kläger auch die Eignung zum Vorsteher eines Zollamts zuzuerkennen, weil dem Kläger nicht schon früher die Eignung für zwei Dienstposten zuerkannt worden sei; er habe sich aber von einem gewissen Wohlwollen tragen lassen, zumal er das sachliche Lob Breuers, der allein die Arbeitsweise des Klägers gekannt habe, nicht durch Argumente aus eigener Anschauung habe widerlegen können. Da mithin Finanzpräsident Dr. K. der die Beurteilung vom 21. Juni 1960 letztverantwortlich habe unterzeichnen müssen, den Kläger und seine Leistungen nicht aus eigener Beurteilung gekannt habe, da ferner der Kläger im Jahre 1957 die Mindestvoraussetzungen für die Beförderung nicht erreicht habe und da er auch seitdem nur einseitig in Strafsachen beschäftigt worden sei, dränge sich geradezu die Frage auf, aus welchen Gründen ihm am 21. Juni 1960 die Eignung zum Vorsteher eines Zollamts zuerkannt worden sei. Bei dieser Sachlage würden die Personalsachbearbeiter des Ministeriums der Beamtenschaft und der Allgemeinheit gegenüber pflichtwidrig gehandelt haben, wenn sie den Befähigungsbericht vom 21. Juni 1960 kritiklos übernommen und den Kläger in die Vorschlagsliste für die Beförderung zum Zolloberinspektor aufgenommen hätten. Sie hätten auch bezüglich der Leistungsbreite keine ungerechtfertigten Anforderungen gestellt. Denn nach den damals geltenden Beurteilungsmaßstäben und Richtlinien (Ziffer 9 Abs. 9 des Erlasses des Reichsministers der Finanzen vom 28. September 1941 - P 1400 - 51/41 VI - [RFBl. S. 257]) habe Zollinspektoren die Eignung zur Beförderung grundsätzlich nur zuerkannt werden können, wenn sie mindestens für zwei Dienstposten der höheren Besoldungsgruppe voll geeignet waren. Wenn demgegenüber heute die "Bewährung" auf zwei Dienstposten eine tatsächliche Erprobung auf zwei Dienstposten erfordere, während nach der Regelung von 1941 die Eignung für zwei Dienstposten auch ohne tatsächliche Erprobung habe zuerkannt werden können, so seien doch nach der Regelung von 1941 für eine solche Zuerkennung tatsächliche Anhaltspunkte erforderlich gewesen, um dem Inspektor die volle Eignung für zwei Dienstposten der höheren Besoldungsgruppe zuzusprechen. An solchen tatsächlichen Anhaltspunkten habe es bei dem Kläger gefehlt, der erst verhältnismäßig spät in den gehobenen Dienst aufgestiegen und dann längere Zeit nur auf einem Sachgebiet beschäftigt worden sei. Bei dieser Sachlage seien die Personalsachbearbeiter des Ministeriums berechtigt gewesen, die ohne tatsächliche Anhaltspunkte zuerkannte Eignung für zwei Oberinspektor-Dienstposten anzuzweifeln. Damit hätten sie keine ungewöhnlichen Maßstäbe an die Leistungen des Klägers angelegt und nicht schuldhaft und rechtswidrig seine berechtigten Belange verletzt. Der Kläger habe sich selbst zuzuschreiben, daß er die Mindestvoraussetzungen für seine Beförderung nicht erreicht habe, weil er den Vorschlag seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten, des Regierungsrats B. sich auch auf einem anderen Dienstposten verwenden zu lassen, zunächst abgelehnt habe. Hieran ändere nichts, daß er später zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt anderen Sinnes geworden sei. -

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten zugelassenen Revision wird beantragt,

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Rechtlich einwandfrei ist die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, daß die Gründe, die der Nichteintragung des Klägers in die Vorschlagsliste für die Beförderung von Zollinspektoren zu Zolloberinspektoren zugrunde lagen, noch durch den Erlaß des Bundesministers der Finanzen vom 15. Juni 1961 bekanntgegeben werden durften. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Nach dieser Rechtsprechung (vgl. BVerwGE 22, 215 [218]) Dürfen Gründe für eine Ermessensentscheidung "nachgeschoben" werden, und zwar sogar noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, wenn es sich - wie hier - um Gründe handelt, die schon im Zeitpunkt der Ermessensentscheidung bestanden und wenn durch sie nicht der Verwaltungsakt in seinem Wesen geändert und nicht der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Das Revisionsvorbringen, die Rechtmäßigkeit der ablehnenden Entscheidung des Ministeriums bestimme sich allein nach den durch den Erlaß vom 19. Januar 1961 bekanntgegebenen Gründen, ist deshalb unrichtig. Das hiermit zusammenhängende weitere Revisionsvorbringen, den Personalsachbearbeitern im Ministerium hätten die den Kläger betreffenden Befähigungsberichte vom 14. Oktober 1954 und vorn 17. August 1957 nicht schon am 19. Januar 1961, sondern erst später vorgelegen, scheitert schon daran, daß die im angefochtenen Urteil getroffene gegenteilige Feststellung gemäß § 137 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - für das Revisionsgericht verbindlich ist; tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts können im Revisionsverfahren nicht durch bloße Gegenbehauptungen zu Fall gebracht werden.

Zu Unrecht macht die Revision ferner - und zwar in erster Linie - geltend, die Beklagte und das Berufungsgericht hätten irrigerweise als Erfordernis für die Eintragung des Klägers in die Vorschlagsliste die Bewährung in zwei (Inspektoren-)Dienstposten angesehen. Damit verkennt die Revision die in den Gründen des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Erwägungen der Beklagten und des Berufungsgerichts. Danach wurde der Kläger in die Vorschlagsliste deshalb nicht eingetragen, weil die Personalsachbearbeiter im Ministerium seine Eignung für einen der beiden im Befähigungsbericht vom 21. Juni 1960 angeführten Beförderungs-Dienstposten verneinten, nämlich seine Eignung zum Vorsteher eines Zollamts, unter anderem mit der Begründung, daß er als Inspektor nicht im Zollabfertigungsdienst eines Zollamts tätig gewesen sei. Deswegen geht das gesamte Vorbringen, mit dem die Revision unter Hinweis auf die vor dem 7. Dezember 1961 geltenden einschlägigen Erlasse geltend macht, die Bewährung auf zwei (Inspektoren-)Dienstposten sei vor dem 7. Dezember 1961 niemals als Voraussetzung für die Beförderung zum Zolloberinspektor gefordert worden, an den das angefochtene Urteil tragenden Gründen vorbei. Aus demselben Grunde können die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobener. Aufklärungsrügen keinen Erfolg haben. Nach den Darlegungen in der Begründung des angefochtenen Urteils haben weder die Beklagte noch das Berufungsgericht als Voraussetzung für die Beförderung des Klägers zum Zolloberinspektor seine Bewährung auf zwei Inspektoren-Dienstposten angesehen. Deshalb ist die von der Revision vermißte Beweiserhebung über die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, daß vor dem 7. Dezember 1961 in den damals geltenden Erlassen und in der Verwaltungspraxis die Bewährung auf zwei Inspektoren-Dienstposten nicht gefordert wurde, entbehrlich gewesen; das angefochtene Urteil kann mithin nicht darauf beruhen, daß der Ministerialrat Steininger nicht als Zeuge über diese Behauptung des Klägers vernommen worden ist. Aus demselben Grunde hat das Berufungsgericht keinen Anlaß gehabt, den - übrigens in einer Ablichtung bei den Gerichtsakten (Bl. 91 bis 93) befindlichen und ausdrücklich seiner Entscheidung zugrunde gelegten - Erlaß des Reichsministers der Finanzen vom 28. September 1941 - P 1400 - 51/41 VI - (RFBl. S. 257) von der Beklagten anzufordern. Da es in seinen Darlegungen von der Fortgeltung dieses Erlasses bis zum 7. Dezember 1961 und deshalb von seiner Maßgeblichkeit für den Fall des Klägers ausgegangen ist, hat es auch keinen Anlaß gehabt, die von der Revision weiter angeführten Erlasse vom 30. März 1960 und vom 10. September 1953 beizuziehen, aus denen sich die Fortgeltung des Erlasses vom 28. September 1941 ergeben soll.

Das weitere Revisionsvorbringen des Inhalts, daß die Beurteilung eines Zollinspektors allein Sache des Oberfinanzpräsidenten gewesen sei, ist nicht geeignet, die Befugnis des Bundesministers der Finanzen in Frage zu stellen, bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit einer solchen Beurteilung von der Eintragung des Betroffenen in die Vorschlagsliste für die Beförderung von Zollinspektoren zu Zolloberinspektoren abzusehen. Aus einer - durch Erlaß des Bundesministers der Finanzen vom 10. September 1953 getroffenen - Regelung der Zuständigkeit für die Erstattung von Befähigungsberichten (Beurteilungen) über Zollbeamte des gehobenen Dienstes kann eine Bindung der für die Vornahme von Beförderungen dieser Beamten zuständigen Dienstbehörde nicht hergeleitet werden, zumal die Nichteintragung in die Vorschlagsliste - entgegen dem Revisionsvorbringen - nicht einer "Kassierung" des Befähigungsberichts gleichgestellt werden kann. Eine Bindung des Ministeriums als der für die Beförderungen zuständigen obersten Dienstbehörde an die im Befähigungsbericht der Oberfinanzdirektion ausgesprochene Beurteilung wäre nur dann anzunehmen, wenn sie in einer Rechtsnorm vorgeschrieben wäre oder - mit Rücksicht auf den Gleichheitssatz - wenn das Ministerium in ständiger Verwaltungspraxis eine solche Bindung angenommen hätte, und zwar auch in solchen Fällen angenommen hätte, in denen Anlaß zum Zweifel an der Richtigkeit des Befähigungsberichts bestand. An einer derartigen Rechtsnorm fehlt es jedoch. Und selbst der Kläger hat nicht das Bestehen einer Verwaltungspraxis behauptet, nach der der Bundesminister der Finanzen eine Bindung derart anerkannt habe, daß er die Eintragung in die Vorschlagsliste regelmäßig auch in solchen Fällen vornahm, in denen er Zweifel an der im Befähigungsbericht anerkannten Eignung des betroffenen für zwei Beförderungs-Dienstposten hatte.

Soweit die Revision die von ihr geltend gerechte Bindung des Ministeriums an den Befähigungsbericht vom 21. Juni 1960 damit begründet, daß an der diesem Bericht zugrunde liegenden Besprechung eines "Gremiums" ein Vertreter des Ministeriums teilgenommen und der Beurteilung nicht widersprochen habe, handelt es sich um "neues" tatsächliches Vorbringen (vgl. hierzu § 173 VwGO in Verbindung mit § 561 Abs. 1 ZPO), das im Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO unbeachtlich ist. Dies gilt auch für den von der Revision daraus gezogenen tatsächlichen Schluß, daß der Vertreter des Ministeriums, der dem "Gremium" angehörte, am 21. Juni 1960 die Beförderung des Klägers für Rechtens gehalten haben müsse. Da dieses tatsächliche Vorbringen der Revision nach § 137 Abs. 2 VwGO keine Beachtung finden darf, fehlt den von der Revision daran geknüpften rechtlichen Folgerungen die erforderliche tatsächliche Grundlage, so daß diese rechtlichen Folgerungen in der Revisionsentscheidung nicht zu erörtern sind.

Fehl geht ferner das Revisionsvorbringen, die von der Oberfinanzdirektion am 21. Juni 1960 vorgenommene dienstliche Beurteilung sei ein durch Widerspruch anfechtbarer Verwaltungsakt, so daß nicht nach Monaten oder Jahren das Ministerium - als eine für die Beurteilung nicht zuständige Verwaltungsinstanz - erklären könne, die Beurteilung nicht anerkannt zu haben. Es ist schon zweifelhaft, ob das Ministerium an die Beurteilung der Oberfinanzdirektion gebunden wäre, wenn diese Beurteilung ein Verwaltungsakt wäre. In Wirklichkeit ist sie - im Rahmen des hier anzuwendenden Bundesbeamtenrechts (§§ 37, 38 der Bundeslaufbahnverordnung vom 31. Juli 1956 [BGBl. I S. 712]) - kein Verwaltungsakt:

Die Frage, ob die dienstliche Beurteilung eines Beamten durch seine Dienstbehörde ein anfechtbarer Verwaltungsakt ist, ist in Rechtsprechung und Schrifttum - bisher hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt des gerichtlichen Rechtsschutzes - umstritten und anfänglich verneint worden (vgl. Herold RiA 1959 S. 257 mit Hinweisen). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dann in Anwendung bayerischen Beamtenrechts bezüglich einer dienstlichen Beurteilung den gerichtlichen Rechtsschutz mit der Begründung anerkannt, diese Beurteilung sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt (Urteil vom 29. September 1958 - Nr. 108 III 57 - [ZBR 1959 S. 77, 78]). Das Bundesverwaltungsgericht hat bisher nur die Auffassung bestätigt, daß gegen dienstliche Beurteilungen gerichtlicher Rechtsschutz bestehe, nicht dagegen auch die Auffassung, daß dies deshalb der Fall sei, weil dienstliche Beurteilungen anfechtbare Verwaltungsakte seien (vgl. Urteile vom 7. November 1962 - BVerwG VI C 144.61 - [Buchholz BVerwG 232, § 32 BBG Nr. 6], vom 13. Mai 1965 - BVerwG II C 146.62 - [BVerwGE 21, 127, 129 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62]] und vom 23. November 1966 - BVerwG VI C 94.63 - [Buchholz BVerwG 232, § 8 BBG Nr. 3; ZBR 1967 S. 147]). Die Begründung des Urteils vom 13. Mai 1965 ist zwar verschiedentlich so verstanden worden, als sehe das Bundesverwaltungsgericht die dienstliche Beurteilung des Beamten als einen Verwaltungsakt an (vgl. Wilhelm ZBR 1966 S. 22 f.; von Münch ZBR 1966, S. 367, 371; vorsichtiger Schick ZBR 1967 S. 297 [302]). Diese Annahme trifft jedoch nicht zu. Weder in dem Urteil vom 13. Mai 1965 noch in den Urteilen vom 7. November 1962 und vom 23. November 1966 ist entschieden worden, daß die dienstliche Beurteilung ein Verwaltungsakt sei. Eine solche Entscheidung war auch nicht geboten, weil in dem Urteil vom 7. November 1962 über die inzidente Prüfung der dienstlichen Beurteilung im Rahmen der gegen eine Entlassungsverfügung gerichteten Anfechtungsklage und in den beiden weiteren Urteilen nur über die Zulässigkeit gerichtlichen Rechtsschutzes zu entscheiden und weil dieser Rechtsschutz schon gemäß Art. 19 Abs. 4 GG anzuerkennen war. Dabei kam es nicht darauf an, ob die dienstliche Beurteilung die Rechtsnatur gerade eines Verwaltungsakts hat; denn Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet gerichtlichen Rechtsschutz such dann, wenn die öffentliche Gewalt jemanden in anderer Weise als durch einen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt (vgl. hierzu BVerwGE 19, 19 [20 f.]).

Die besonderen Kennzeichen des Rechtsinstituts "Verwaltungsakt" passen nicht zum Wesen der dienstlichen Beurteilung von Beamten. Mit dieser Beurteilung trifft die Dienstbehörde nicht eine "Regelung" mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen, wie sie z.B. mit der Entscheidung über eine Hochschulprüfung, die bestimmte Rechte verleiht, verknüpft sind (vgl. BVerwGE 2, 22 [BVerwG 21.01.1955 - II C 177/54] [26]) oder mit der Entscheidung über eine Staatsprüfung, welche rechtlich den Zugang zu einer Beamtenlaufbahn eröffnet (vgl. BVerwGE 8, 192 [194]). Die dienstliche Beurteilung beansprucht auch nicht Rechts Verbindlichkeit; und für sie besteht, nicht die Notwendigkeit baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit. Ihrem Wesen und ihrem Zweck entspricht es mehr, daß sie sich nicht alsbald - auch bei Fehlerhaftigkeit - rechtlich verfestigt, sondern daß sie noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden kann und daß deshalb der Beamte nicht, um Nachteile zu vermeiden, zu ihrer befristeten Anfechtung mit förmlichen Rechtsbehelfen genötigt ist. Diese Erwägungen schließen nicht aus, daß es sachdienlich und unter Umständen geboten sein kann, die dienstliche Beurteilung - auch wenn sie kein Verwaltungsakt ist - dem Beamten bekanntzugeben. Sie stehen auch nicht im Widerspruch zu der Erkenntnis, daß die Entscheidung der Dienstbehörde über einen Antrag des Beamten auf Beseitigung, Änderung oder Vornahme einer dienstlichen Beurteilung ein anfechtbarer Verwaltungsakt sein kann, weil die Dienstbehörde damit über den von dem Beamten erhobenen Anspruch potentiell rechtsverbindlich entscheidet, und daß deshalb Rechtsstreitigkeiten, welche eine dienstliche Beurteilung unmittelbar zum Gegenstand haben, regelmäßig auf Grund einer Anfechtungs- oder der Verpflichtungsklage auszutragen sind (vgl. BVerwGE 21, 127 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62] [129]). Daß aber stattdessen die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung - weil diese nicht in die mit der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts verbundene Bestandskraft erwächst - auch inzidenter als Vortrage gerichtlich geprüft werden kann, kommt im Ergebnis bereits in den Gründen des erwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 1962 - BVerwG VI C 144.61 - zum Ausdruck. -

Hiernach war das Bundesministerium der Finanzen nicht gehalten, den Befähigungsbericht der Oberfinanzdirektion Köln vom 21. Juni 1960 kritiklos hinzunehmen, sondern berechtigt und sogar verpflichtet, selbständig die Eignung des Klägers für zwei Beforderungs-Dienstposten zu prüfen und, soweit sich diese Eignung nicht feststellen ließ, von der Eintragung des Klägers in die Vorschlagsliste abzusehen. Die im Ministerium hierzu angestellten Erwägungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum als sachgemäß und rechtsfehlerfrei anerkannt:

Das Ministerium hat die Beurteilung der Oberfinanzdirektion vom 21. Juni 1960, soweit sie dem Kläger die Eignung zum Vorsteher eines Zollamts zuerkannte, für unsachgemäß und unzutreffend gehalten. Es hat diese Überzeugung nach den Darlegungen des Berufungsgerichts auf die Erwägungen gestützt, es widerspreche der Lebenserfahrung, daß ein Beamter die Eignung für das erste Beförderungsamt seiner Laufbahn, die er bis zu seinem 57. Lebensjahr nicht besessen habe, noch etwa im 60. Lebensjahr erwerbe, wenn er in der Zwischenzeit keine andere als die bisherige dienstliche Tätigkeit ausgeübt und wenn er sogar die ihm angebotene Verwendung auf einem anderen Dienstposten abgelehnt habe; ein solcher Sachverhalt sei im Falle des Klägers gegeben, der nur Strafsachen bei einem Hauptzollamt bearbeitet, aber nicht Abfertigungsdienst bei einem Zollamt geleistet habe, so daß kein Anhaltspunkt dafür bestehe, daß er für den Beförderungsposten des Vorstandes eines Zollamts geeignet sei. Diese Erwägungen des Ministeriums beruhen nach den nicht mit durchgreifenden Revisionsrügen angegriffenen und deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer einwandfreien tatsächlichen Grundlage. Die Feststellung, daß der Kläger im Jahre 1957 die ihm angebotene Verwendung auf einem anderen Dienstposten abgelehnt habe, ist durch die Zeugenaussage des Regierungsrats B. erhärtet worden.

Die Folgerung des Ministeriums, daß die Eignung des Klägers zum Vorsteher eines Zollamts mangels Beschäftigung im Zollabfertigungsdienst und mangels eines anderen Nachweises nicht festgestellt werden könne, hat das Berufungsgericht im Kähnen der geltenden Verwaltungsvorschriften als rechtmäßig mit der Begründung anerkannt, nach dem Erlaß des Reichsministers der Finanzen vom 28. September 1941 - von dessen Geltung es also ausgegangen ist - sei zwar nicht die Erprobung des Beamten auf zwei Inspektoren-Dienstposten, seien aber doch tatsächliche Anhaltspunkte dafür erforderlich, daß dem Beamten die volle Eignung für zwei Beförderungsdienstposten zugesprochen werden könne. Das gegen das Erfordernis solcher "tatsächlicher Anhaltspunkte" gerichtete Vorbringen der Revision bleibt erfolglos. Nr. 9 Abs. 9 Satz 1 des Erlasses vom 28. September 1941 lautete: "Zollinspektoren kann die Eignung zur Beförderung grundsätzlich nur zuerkannt werden, wenn sie mindestens für zwei Dienstposten der höherer. Besoldungsgruppe voll geeignet sind." Ob es sich bei dieser Verwaltungsvorschrift um - revisibles - Recht im Sinne der revisionsrechtlichen Verfahrensvorschriften handelt, kann zweifelhaft sein. Dies kann aber zugunsten der Revision Unterstellt werden. Die dann zulässige Prüfung der Anwendung Dieser Vorschrift führt zu der Erkenntnis, daß das Berufungsgericht sie zutreffend ausgelegt hat. Denn das Erfordernis, daß die Zollinspektoren "mindestens für zwei Dienstposten der höheren Besoldungsgruppe voll geeignet sind", kann nur dann erfüllt sein, wenn für diese Eignung irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen. Gegen die tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, daß es an tatsächlichen Anhaltspunkten für die Eignung des Klägers zum Vorsteher eines Zollamts fehle, erhebt die Revision keine gemäß § 137 Abs. 2 VwGO beachtlichen Rügen.

Das Bestehen der vom Ministerium angenommenen "Lebenserfahrung", daß ein Beamter nicht in seinem 60. Lebensjahr die Eignung für das erste Beförderungsart seiner Laufbahn erwerbe, wenn er diese Eignung mit 57 Jahren noch nicht besessen habe und seitdem auf keinem anderen Dienstposten als vorher verwendet worden sei, hat das Berufungsgericht weder in Abrede gestellt noch bestätigt, weil es die Entscheidung des Ministeriums wegen des Fehlens von Anhaltspunkten für die Eignung ohnedies als rechtmäßig anerkannt hat und anerkennen durfte. Das Vorbringen der Revision zu der Frage, ob es eine solche "Lebenserfahrung" gibt und ob nicht die Annahme einer solchen "Lebenserfahrung" im Widerspruch zu Vorschriften des Laufbahnrechts steht, bedarf deshalb nicht der Erörterung. Bemerkt sei aber, daß die Regelung des § 9 Abs. 3 Nr. 3 der Bundeslaufbahnverordnung in den Fassungen vom 31. Juli 1956 (BGBl. I S. 712) und vom 2. August 1961 (BGBl. I S. 1174), welche die Beförderung eines Beamten innerhalb der letzten drei Jahre vor der Altersgrenze für unzulässig erklärt, nicht auf der Erwägung beruht, dem Beamten fehle nunmehr wegen seines Alters die Eignung für eine Beförderung, und insbesondere nicht zum Ausdruck bringt, daß ein Beamter früher als drei Jahre vor der Altersgrenze für eine Beförderung geeignet sei. Daß Beamte - wie die Revision geltend macht - noch im 62. Lebensjahr und zuweilen noch später befördert worden sind, ist hier ohne rechtliche Bedeutung. Laß diese Beamten - welche die Beförderungseignung besessen haben mögen - mit dem Kläger vergleichbar seien, macht die Revision nicht geltend; sie trägt vielmehr vor, daß es sich um die Beförderung von Oberinspektoren zum Amtmann - also nicht in das erste Beförderungsamt der Laufbahn - oder um die Beförderung von Beamten im Höheren Dienst gehandelt habe. Die weitere Behauptung der Revision, durch den Erlaß vom 19. Januar 1961 betroffene vergleichbare Beamte seien inzwischen zur Beförderung freigegeben worden, stellt neues tatsächliches Vorbringen dar, das im Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO keine Beachtung finden kann.

Da das Ministerium hiernach die Anerkennung der Eignung des Klägers zum Vorsteher eines Zollamts und deshalb - nach dem maßgebenden Erlaß vom 28. September 1941 - seine Beförderungseignung überhaupt in sachgerechter und auch sonst rechtmäßiger Weise ablehnte, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler entschieden, daß die Beklagte weder ihre beamtenrechtliche Fürsorgepflicht noch den Gleichheitssatz dadurch verletzt haben könne, daß sie den Kläger nicht in die Vorschlagsliste für die Beförderung zum Zolloberinspektor eintrug.

Unschlüssig ist das Revisionsvorbringen, eine zum Schadensersatz verpflichtende Fürsorgepflichtverletzung sei jedenfalls darin zu erblicken, daß der Kläger - wie schon in der Vorinstanz geltend gemacht worden sei - von seinen unmittelbaren Vorgesetzten nicht über die nachteiligen Folgen seiner Ablehnung eines anderen Dienstpostens belehrt worden sei. Die Revision knüpft nämlich auch mit diesem Vorbringen an ihre unzutreffende Überzeugung an, das Ministerium habe die seit dem 7. Dezember 1961 geltende Beförderungspraxis, nach der die Beförderungseignung durch die "Bewährung" in mehreren Aufgabengebieten eines Zollinspektors nachzuweisen ist, unzulässigerweise mit Rückwirkung schon auf den Fall des Klägers angewendet. Sie meint, wenn die Beklagte - unzulässigerweise - schon seit 1957 ihre Beförderungspraxis geändert habe, so müsse sie sich doch entgegenhalten lassen, daß sie den Kläger nicht hierüber belehrt habe. Nach den von Rechtsfehlern freien Darlegungen im angefochtenen Urteil wurde jedoch auf den Fall des Klägers nicht die durch den Erlaß vom 7. Dezember 1961 geänderte Verwaltungspraxis, sondern noch die in Nr. 9 Abs. 9 des Erlasses vom 28. September 1941 bestimmte Regelung angewendet. Diese Beförderungsregelung war aber dem Kläger bekannt; uns er mußte auch ohne besondere Belehrung wissen, daß die in Nr. 9 Abs. 9 a.a.O. geforderte Eignung für mindestens zwei Dienstposten der höheren Besoldungsgruppe in irgendeiner Weise nachzuweisen war und daß die Tätigkeit auf dem ihm angebotenen anderer. Dienstposten diesen Nachweis zumindest wesentlich erleichtern werde. Schon aus diesem Grunde hatte auch das Ministerium bei der Entscheidung, den Kläger nicht in die Vorschlagsliste einzutragen, keinen Anlaß, die Gründe zu erforschen, aus denen er die anderweitige Verwendung abgelehnt hatte; und die bezeichneten Entscheidung ist daher nicht deshalb rechtswidrig, weil das Ministerium Nachforschungen in dieser Richtung unterließ.

Hiernach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.