Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.04.1989, Az.: BVerwG 8 C 79.88

I.

Der am ... Oktober 1963 geborene, wehrdienstfähig gemusterte Kläger beantragte im Oktober 1986 seine erneute Zurückstellung vom Wehrdienst. Das Kreiswehrersatzamt ... lehnte den Antrag mit Bescheid vom 1. Oktober 1987 ab. Mit Einberufungsbescheid vom 29. Februar 1988 berief es den Kläger zum 5. April 1988 zur Ableistung des Grundwehrdienstes ein. Die gegen beide Bescheide erhobenen Widersprüche des Klägers wies die Wehrbereichsverwaltung V mit Bescheid vom 21. März 1988 zurück. Der Kläger hat Anfechtungsklage erhoben und zur Begründung - wie bereits im Verwaltungs- und Vorverfahren - geltend gemacht: Er sei als erster Soloposaunist bei den ... Staatstheatern ... angestellt und in den von ihm vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen als überragende Begabung bezeichnet. Er müsse jeden Tag mehrere Stunden üben, um sein künstlerisches Niveau zu halten; dies werde bei der Bundeswehr unmöglich sein. Außerdem müsse er ein zusätzliches Nebeninstrument lernen und üben, um konkurrenzfähig zu sein. Durch den Wehrdienst werde er den Anschluß an die Solistenklasse verlieren. Er werde danach nicht mehr über die gleichen musikalischen Fähigkeiten verfügen wie zuvor. Sein bisheriger für sein Instrument sensationeller beruflicher Werdegang werde dadurch einen nicht wiedergutzumachenden Schaden nehmen. Die von der Beklagten unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Chefs des Heeresmusikkorps ... behauptete Vergleichbarkeit der musikalischen Tätigkeit bei dieser Einheit mit seiner Tätigkeit in einem Sinfonieorchester bestreite er. Die Beklagte sei auch jede Substantiierung bezüglich der angeblichen Einzelfälle, in denen Musiker nach ihrem Wehrdienst in namhafte deutsche Sinfonieorchester aufgenommen worden seien, schuldig geblieben.

Die Beklagte ist dem Vorbringen des Kläger entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, nur die ernsthafte Gefährdung einer zu erwartenden weiteren außergewöhnlichen Musikerkarriere des Klägers könne dessen begehrte Zurückstellung vom Wehrdienst über die Vollendung seines 28. Lebensjahres hinaus wegen einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG rechtfertigen. Eine solche ernsthafte Gefährdung einer einmaligen beruflichen Chance des Klägers hat das Verwaltungsgericht verneint. Unter Würdigung der tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falles hat es ausgeführt, der Kläger könne seinen sicherlich herausragenden und seiner besonderen Befähigung entsprechenden Beruf als Soloposaunist auch nach der Wehrdienstzeit fortführen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulassungsfreie Verfahrensrevision des Klägers, der die Verletzung formellen Bundesrechts rügt.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die zulassungsfreie Verfahrensrevisions, mit der der Kläger die Verletzung der §§ 86 Abs. 1, 95, 96 und (sinngemäß) § 108 Abs. 2 VwGO rügt, ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Die in erster Linie erhobene Aufklärungsrüge greift nicht durch. Ein Tatsachengericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. Beschluß vom 2. März 1978 - BVerwG 6 B 24.78 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164 S. 42 <44> m.weit.Nachw.; st.Rspr.). Die mit der Revision erhobene Rüge ungenügender Sachaufklärung kann nicht dazu dienen, Beweisanträge zu ersetzen, welche die Partei vor dem Tatsachengericht zumutbarerweise stellen konnte, aber zu stellen unterlassen hat (vgl. Beschluß vom 2. November 1978 - BVerwG 3 B 6.78 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 116 S. 14 <15>). Der bereits im ersten Rechtszug, namentlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, anwaltlich vertretene Kläger hat - entgegen der Revisionsbegründung - in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung einen förmlichen Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO nicht gestellt. Ein Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO gehört zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die gemäß § 160 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen sind (vgl. Urteil vom 6. Oktober 1982 - BVerwG 7 C 17.80 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 26 S. 1 <2>; Beschluß vom 2. November 1987 - BVerwG 4 B 204.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32 S. 2 <3>). Die Sitzungsniederschrift des Verwaltungsgerichts enthält keinen Hinweis auf einen förmlichen Beweisantrag des Klägers. Sie begründet damit den vollen Beweis dafür, daß ein solcher Antrag nicht gestellt worden ist (vgl. Beschluß vom 2. November 1987, a.a.O. S. 3). Den nach § 415 Abs. 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis, daß die Niederschrift insoweit unvollständig sei (vgl. Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O. S. 3; Beschluß vom 2. November 1987, a.a.O. S. 3), hat der Kläger nicht angetreten.

Die Aufklärungsrüge scheiterte allerdings dann nicht am Fehlen eines förmlichen Beweisantrags, wenn das Verwaltungsgericht auch ohne einen solchen Antrag Anlaß zur (weiteren) Sachaufklärung gehabt hätte (vgl. Urteile vom 21. Mai 1980 - BVerwG 8 C 33.79 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 126 S. 30 und vom 7. November 1986 - BVerwG 8 C 27.85 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 181 S. 47 <51>). Das war jedoch nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat aus seiner - für den Umfang der ihm obliegenden Sachaufklärung maßgeblichen (vgl. Urteil vom 25. Juni 1986 - BVerwG 6 C 98.83 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 177 S. 38 <40>; Beschluß vom 11. Februar 1988 - BVerwG 1 B 136.87 - Buchholz 402.24 § 13 AuslG Nr. 9 S. 1 <3>) - materiellrechtlichen Sicht entscheidungstragend angenommen, die wehrdienstbedingte Unterbrechung werde die musikalische Karriere des Klägers und seine berufliche Weiterentwicklung zu einem herausragenden Solisten nicht zerstören und auch nicht nachhaltig ernsthaft gefährden; der Kläger könne vielmehr nach seinem Grundwehrdienst bei dem Heeresmusikkorps ... "seinen sicherlich herausragenden und seiner besonderen Befähigung entsprechenden Beruf als Soloposaunist ... fortführen." Diese entscheidungstragende tatsächliche Annahme stützt sich vor allem auf die Darlegungen des in der mündlichen Verhandlung erster Instanz über den Dienst bei dem Heeresmusikkorps 9 angehörten Vertreters der Beklagten. Das Verwaltungsgericht hat dessen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wiedergegebenen umfangreichen und detaillierten Ausführungen als richtig erachtet und gemeint, seine substantiierten Angaben über die Umstände eines Grundwehrdienstes bei dem Heeresmusikkorps ... schlössen die vom Kläger befürchtete Gefährdung seiner Solistenkarriere mit hinreichender Sicherheit aus. Darin allein liegt noch kein Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO. Zwar ist der Vertreter der Beklagten nicht als (sachverständiger) Zeuge vernommen, sondern lediglich formlos zur Information gehört worden. Ein Tatsachengericht ist jedoch nicht generell daran gehindert, eine Parteibehauptung auch ohne eine Beweisaufnahme als wahr anzusehen (vgl. Beschluß vom 5. Mai 1987 - BVerwG 9 B 316.86 - Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 66 S. 20 <21> m.weit.Nachw.). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid vom 1. Oktober 1987 ausgeführt, "eine ganze Reihe hervorragender Musiker" habe den Wehrdienst bei Orchestern der Bundeswehr abgeleistet; der Wehrdienstleistung sei "in vielen Fällen der direkte Einstieg in namhafte deutsche Sinfonieorchester" gefolgt. Der Kläger hatte demgegenüber in der schriftsätzlichen Klagebegründung die Vergleichbarkeit der Heeresmusikkorps mit einem Sinfonieorchester bestritten und hervorgehoben, die Beklagte sei "auch jede Substantiierung bezüglich der angeblichen Einzelfälle, in denen Musiker nach ihrem Wehrdienst in namhafte deutsche Sinfonieorchester aufgenommen wurden, schuldig geblieben." Das Verwaltungsgericht hatte daraufhin in der mündlichen Verhandlung den über die Sachlage unterrichteten Bediensteten der Beklagten (vgl. § 95 Abs. 3 VwGO) zu den Verhältnissen bei dem Heeresmusikkorps ... - namentlich den dort gespielten Musikstücken, den Übungsmöglichkeiten für Wehrpflichtige, sowie den angeführten "Vergleichspersonen" - gehört. Nach den im angefochtenen Urteil wiedergegebenen detaillierten Ausführungen des Vertreters der Beklagten, insbesondere den aufgeführten namentlichen Beispielen von Personen, die "beim Heeresmusikkorps ... Wehrdienst geleistet und anschließend herausragende Solistenpositionen in einem Orchester eingenommen haben, die der Position des Klägers absolut vergleichbar sind", wäre ein Beweisantrag, zumindest aber ein die Darlegungen des Vertreters der Beklagten schlüssig in Zweifel ziehender Sachvortrag des Klägers erforderlich gewesen, um dem Verwaltungsgericht Anlaß zu weiterer Sachaufklärung zu geben. An beidem fehlt es. Die in der mündlichen Verhandlung anwesende Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat vielmehr - ausweislich der Sitzungsniederschrift - in Kenntnis der eingehenden Ausführungen des Vertreters der Beklagten davon abgesehen, die zunächst schriftsätzlich angekündigten Beweisanträge zu stellen. Der Revisionsbegründung ist auch nicht in einer dem Bezeichnungsgebot des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO genügenden Weise zu entnehmen, daß die Anwältin des Klägers der - offensichtlich zur Aufklärung des Sachverhalts durchgeführten - informatorischen Anhörung des Vertreters der Beklagten widersprochen hat oder dessen Ausführungen substantiiert entgegengetreten ist.

Die sonstigen Verfahrensrügen sind ebenfalls unbegründet. Das gilt sowohl für das von der Revision beanstandete Unterlassen der Anordnung des persönlichen Erscheinens des Klägers (§ 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO) als auch für die geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 VwGO) sowie die Rüge, das Verwaltungsgericht habe Tatsachen zum Nachteil des Klägers verwertet, ohne ihm Gelegenheit zu geben, sich zu äußern (§ 108 Abs. 2 VwGO). Auf diese vermeintlichen Verfahrensmängel kann der Kläger sich nicht berufen, weil er sein Rügerecht gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO verloren hat. Seine in der mündlichen Verhandlung erster Instanz anwesende Prozeßbevollmächtigte hat die jetzt beanstandeten Mängel nicht gerügt, obwohl sie ihr bekannt waren oder bekannt sein mußten. Das hat zum Verlust des Rügerechts geführt (vgl. Beschluß vom 29. Oktober 1987 - BVerwG 3 CB 13.84 - Buchholz 310 § 103 VwGO Nr. 9 S. 1 m.weit.Nachw.). Auf die Befolgung der Vorschriften über die Unmittelbarkeit und die Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme können die Parteien wirksam verzichten, so daß § 295 Abs. 2 ZPO den Rügeverlust nicht hindert (vgl. Urteil vom 14. August 1987 - BVerwG 8 C 59.86 - Buchholz 303 § 295 ZPO Nr. 4 S. 1 <2> m.weit.Nachw.). "Nächste mündliche Verhandlung", in der gemäß § 295 Abs. 1 VwGO ein Mangel gerügt werden muß, ist nicht notwendigerweise ein neuer Termin, sondern kann auch eine Verhandlung sein, die sich an eine Beweisaufnahme oder - wie hier - an eine informatorische Anhörung (anstelle einer förmlichen Beweisaufnahme) anschließt (vgl. Beschluß vom 20. August 1987 - BVerwG 6 B 2.87 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 41 S. 2 <3> m.weit.Nachw.). Die Prozeßbevollmächtigte des Klägers hatte die Möglichkeit, die Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu rügen, namentlich die lediglich informatorische Anhörung des Vertreters der Beklagten zu beanstanden und die Vertagung sowie eine (förmliche) Beweisaufnahme in Anwesenheit des Klägers zu beantragen (§ 86 Abs. 2 VwGO). Daß eine Rüge erhoben oder Vertagung beantragt worden ist, legt die Revisionsbegründung nicht dar (vgl. § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Ihr ist auch nicht zu entnehmen, daß die Prozeßbevollmächtigte des Klägers der vom Verwaltungsgericht offensichtlich beabsichtigten Verwertung der detaillierten mündlichen Angaben des Vertreters der Beklagten widersprochen oder die Richtigkeit dieser Angaben bezweifelt hat. In Ermangelung einer Rüge und eines Vertagungsantrages der Prozeßbevollmächtigten des Klägers konnte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, auch die Prozeßbevollmächtigte des Klägers halte die erforderliche Sachaufklärung für abgeschlossen und die Ausführungen des Vertreters der Beklagten als Grundlage der Sachentscheidung für geeignet.

Dem Kläger ist auch das rechtliche Gehör nicht versagt worden. Seine Prozeßbevollmächtigte hat es vielmehr in der mündlichen Verhandlung erster Instanz unterlassen, von den verfahrensrechtlich eröffneten Möglichkeiten Gebrauch zu machen, ihm rechtliches Gehör zu verschaffen. Nur nach einem erfolglosen Versuch, diese Möglichkeiten in der Tatsacheninstanz auszuschöpfen, kann mit der Revision eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgreifend gerügt werden (vgl. Urteil vom 22. August 1985 - BVerwG 3 C 17.85 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 175 S. 63 <64>; Beschluß vom 31. August 1988 - BVerwG 4 B 153.88 - Buchholz 303 § 295 ZPO Nr. 8 S. 3 <4>).

Die Revision hat schließlich auch nicht aus materiellrechtlichen Gründen Erfolg. Zwar ist nicht allein über die mit ihr geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Denn § 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO erweitert bei einer allein auf Verfahrensmängel gestützten Revision die revisionsgerichtliche Prüfung über die prozeßordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrügen hinaus, wenn der Streitfall eine grundsätzliche Frage des materiellen Rechts aufwirft (vgl. Urteil vom 31. Juli 1984 - BVerwG 9 C 46.84 - Buchholz 402.25 § 32 AsylVfG Nr. 4 S. 5 <6> m.weit.Nachw.). So verhält es sich hier. Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats zum Phänomen der einmaligen beruflichen Chance (vgl. insbesondere Urteile vom 11. März 1983 - BVerwG 8 C 6.82 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 149 S. 19 <22 f.> und vom 28. Oktober 1983 - BVerwG 8 C 113.82 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 10 S. 16 <20>) zutreffend angenommen, nur die ernsthafte Gefährdung der zu erwartenden (weiteren) außergewöhnlichen Musikerkarriere des Klägers könne dessen begehrte Zurückstellung vom Wehrdienst über die Vollendung seines 28. Lebensjahres hinaus wegen einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG rechtfertigen. Eine solche ernsthafte Gefährdung der einmaligen beruflichen Chance des Klägers hat das Verwaltungsgericht allein unter der Voraussetzung verneint, daß der Kläger den Grundwehrdienst bei dem Heeresmusikkorps 9 leiste. Dagegen bestehen im rechtlichen Ansatz keine Bedenken. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die Wehrersatzbehörden im Rahmen des ihnen durch § 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 6 Satz 2 WPflG eingeräumten Ermessens ausnahmsweise von einer Zurückstellung absehen und die gegebene Härte auf andere Weise beheben (vgl. Urteil vom 1. Oktober 1986 - BVerwG 8 C 31.84 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 166 S. 56 <58> m.weit.Nachw.). Die zur Abwendung einer die Zurückstellung rechtfertigenden besonderen oder unzumutbaren Härte erforderliche bestimmte militärische Verwendung des Wehrpflichtigen im Grundwehrdienst muß jedoch sichergestellt sein, um von einer Zurückstellung absehen zu dürfen. In welcher Weise diese Sicherstellung zu erfolgen hat, hat der erkennende Senat bisher noch nicht entschieden. In dem angefochtenen Urteil heißt es dazu, die Beklagte habe "in Aussicht gestellt, daß der Kläger durch den noch ausstehenden Dienstantrittsbescheid zum Wehrdienst beim Heeresmusikkorps 9 in Stuttgart einberufen werden könne." Das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten militärischen Verwendung des Wehrpflichtigen genügt indessen nicht, um den Eintritt einer bei einem anderen Einsatz im Grundwehrdienst zu erwartenden besonderen oder unzumutbaren Härte mit der gebotenen Zuverlässigkeit auszuschließen. Hierzu bedarf es vielmehr einer in ihrer bindenden Wirkung einer Zusicherung (vgl. § 38 VwVfG) gleichkommenden Erklärung der Beklagten. Eine solche verbindliche Erklärung enthält aber bereits der angefochtene Bescheid vom 1. Oktober 1987, der eine die Zurückstellung des Klägers rechtfertigende Härte ausdrücklich nur für den Fall seiner Einberufung zu einem Musikkorps verneint und den Kläger auffordert, sich wegen einer entsprechenden Einberufung mit dem Kreiswehrersatzamt in Verbindung zu setzen. An diese im Widerspruchsbescheid durch Bezugnahme wiederholte "Zusage" einer Verwendung des Klägers bei einem Musikkorps ist die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gebunden. Das angefochtene Urteil stellt sich damit insoweit im Ergebnis als richtig dar (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.