Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 06.10.1982, Az.: BVerwG 7 C 17.80

I.

Der Kläger erstrebt die Aufhebung der Note seiner Diplomarbeit und damit des Gesamturteils seiner Diplom-Chemiker-Hauptprüfung und die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung. Die Diplomarbeit war mit der Note 3 (befriedigend) bewertet worden, das Gesamturteil lautete "bestanden". Der Kläger hält die Bewertung der Diplomarbeit u.a. deshalb für fehlerhaft, weil der Erstkorrektor, Prof. Dr. H..., ihm gegenüber voreingenommen gewesen sei. Klage und Berufung waren ohne Erfolg.

In der Niederschrift vom 18. Juni 1979 über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht, in der der Erst- und der Zweitkorrektor über die Anfertigung und die Bewertung der Diplomarbeit des Klägers als sachverständige Zeugen vernommen worden sind, ist im Anschluß an die Zeugenaussagen vermerkt:

"Der Vertreter des Klägers stellt folgenden

Beweisantrag:

Herrn Dr. Hardmuth R..., ... 73, ... M... als Zeugen darüber zu vernehmen, daß Herr Prof. H... sich dem Kläger gegenüber von Anfang an voreingenommen verhalten hat und daß Herr Prof. H... bei Eintritt des Klägers in diesen Arbeitskreis gesagt habe, er müsse ihn nehmen."

Der Antrag wurde in der mündlichen Verhandlung nicht beschieden. Im Tatbestand des Urteils des Berufungsgerichts ist der Antrag als "vorsorglich" gestellter Beweisantrag aufgeführt. In den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht aus, der Einwand des Klägers, der Erstkorrektor sei ihm gegenüber voreingenommen gewesen, greife nicht durch. Bei objektiver Betrachtung bestünden keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit. Insbesondere sei nichts dafür ersichtlich, daß eine solche seitens des Erstkorrektors deshalb bestanden haben könnte, weil er den Kläger als Diplomanden nicht habe annehmen wollen und ihn deshalb als "aufgedrängt" angesehen habe. Zwar habe der Kläger nach der bereits am 18. Oktober 1973 abgelegten mündlichen Prüfung über sechs Monate warten müssen, bis er Anfang Mai 1974 von Prof. Dr. H... als Diplomand angenommen worden sei. Diese Verzögerung sei jedoch Prof. Dr. H... nicht anzulasten. Dieser habe den Lehrstuhl für Biochemie II an der Universität m... am 1. Oktober 1973 übernommen. Zu dieser Zeit sei das Laboratorium noch nicht vollständig ausgestattet gewesen. Da für die Fertigung der Diplomarbeit des Klägers eine apparative Ausstattung des Laboratoriums notwendig gewesen sei und diese nicht alsbald nach Übernahme des Lehrstuhls durch den Erstkorrektor habe erfolgen können, sei eine zeitliche Verzögerung bezüglich des Beginns der strittigen Arbeit nicht zu umgehen gewesen. Wenn der Erstkorrektor den Kläger hierauf hingewiesen habe, so sei dies nicht zu beanstanden. Ein solcher Hinweis rechtfertige nicht die Folgerung des Klägers, der Erstkorrektor habe sich nur widerwillig und auf das Drängen eines Kollegen hin bereit erklärt.

Dem vorsorglich gestellten Beweisantrag des Klägers über die Voreingenommenheit von Prof. Dr. H... habe nicht stattgegeben werden können. Er sei als Beweisermittlungsantrag, der dem Ausforschungsbeweis diene, unbeachtlich. Ihm fehle die Bestimmtheit bei der Angabe der Tatsachen, zu denen der Senat Dr. R... vernehmen könnte. Der Kläger habe zur Begründung des Beweisantrags und der mit diesem unter Beweis gestellten Voreingenommenheit des Erstkorrektors lediglich vorgetragen, dieser habe ihn im Januar 1975 zwei Tage nach der Beerdigung seines - des Klägers - Vaters darauf hingewiesen, er werde mit der Arbeit nicht bis Ende April fertig sein, wenn er nicht anfange zu arbeiten. Aus dieser Äußerung - unterstellt, sie sei zu jenem Zeitpunkt in dieser Form gefallen - könnten genügende Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit von Prof. Dr. H... nicht hergeleitet werden. Bei objektiver Würdigung sei diese Äußerung vielmehr als wohlmeinender Rat des Betreuers der Diplomarbeit an den Kläger zu werten, durch intensive Bemühungen um eine fristgerechte Fertigstellung der Arbeit besorgt zu sein.

Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision macht der Kläger in erster Linie geltend, das Urteil des Berufungsgerichts beruhe auf einer Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO.

Die Beklagte hält die Revision für unbegründet, da der behauptete Verfahrensmangel nicht vorliege.

II.

Die Revision des Klägers, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 125 Abs. 1, 141 VwGO), hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Die Rüge, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft, nämlich unter Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO, versäumt, den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag durch Gerichtsbeschluß zu bescheiden, ist begründet.

Daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen als "Beweisantrag" bezeichneten Antrag - und zwar unbedingt, nicht nur "vorsorglich" oder "hilfsweise" - gestellt hat, ist durch die Niederschrift vom 18. Juni 1979 (Akten des Verwaltungsgerichtshofs Bl. 81 ff.) bewiesen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Nach § 160 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO sind die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Dazu gehört auch ein Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO (Redeker/von Oertzen, VwGO, 7. Aufl. 1981, § 105 Rdnr. 6; Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl. 1980, § 105 Rdnr. 4). Das folgt schon daraus, daß der Anspruch auf Vorabentscheidung über den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO nur besteht, wenn dieser ausdrücklich zu Protokoll gegeben wird (BVerwGE 21, 184 [185]; Beschluß vom 16. April 1975 - BVerwG 6 B 83.74 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 19). Da ein nur hilfsweise oder vorsorglich gestellter Beweisantrag die Vorabentscheidungspflicht des Gerichts nicht auslöst (BVerwGE 30, 57 [58]; Urteil vom 13. Januar 1971 - BVerwG 5 C 93.70 - Buchholz a.a.O. Nr. 13), unterscheidet sich ein solcher Antrag wesentlich von einem unbedingt gestellten Beweisantrag, so daß er im Falle seiner - an sich nicht erforderlichen - Aufnahme in das Protokoll als solcher bezeichnet werden muß. Anderenfalls wäre das Protokoll falsch und müßte berichtigt werden (§ 164 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO). Unter einem protokollierten Beweisantrag, der nicht als hilfsweise oder vorsorglich gestellt gekennzeichnet ist, ist deshalb ein unbedingt und ohne Einschränkungen gestellter Beweisantrag zu verstehen.

Für die Beweiskraft des Protokolls über die mündliche Verhandlung als einer öffentlichen Urkunde ist § 415 ZPO in Verbindung mit § 98 VwGO maßgebend, soweit nicht die speziellere Vorschrift des § 165 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO eingreift. Letzteres ist hier nicht der Fall, denn ein Beweisantrag gehört als Prozeßantrag - anders als ein Sachantrag - nicht zu den Förmlichkeiten im Sinne jener Bestimmung (vgl. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 40. Aufl. 1982, § 165 Anm. 1 und § 160 Anm. 4 B). Demnach beweist die Niederschrift vom 18. Juni 1979, daß der Beweisantrag so, wie er protokolliert worden ist, gestellt wurde, wobei aber die Möglichkeit des Gegenbeweises offenbleibt (§ 415 Abs. 2 ZPO).

Der Gegenbeweis einer unrichtigen Protokollierung ist nicht geführt. Die Beklagte kann sich hierzu nicht auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils berufen, in dem der Beweisantrag als "vorsorglich" gestellt aufgeführt ist. Denn bei dem bestehenden Widerspruch zwischen Urteilstatbestand und Sitzungsprotokoll geht letzteres gemäß § 314 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO vor und nimmt dem Tatbestand insoweit die Beweiskraft (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O. § 314 Anm. 2).

Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden. Sinn dieser Bestimmung ist, dem Antragsteller die zur Ablehnung seines Antrags führenden Erwägungen des Gerichts zur Kenntnis zu bringen, um ihm zu ermöglichen, sich darauf einzurichten, etwa einen neuen oder veränderten Beweisantrag zu stellen oder im abschließenden Vortrag sich mit der im Beschluß zutage getretenen Auffassung des Gerichts auseinderzusetzen (BVerwGE 12, 268 [269]). Das ist hier nicht geschehen.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß eine Vorabentscheidung nicht erforderlich sei, wenn ein Beweisantrag zu unsubstantiiert sei, in Wahrheit einen Beweisermittlungsantrag darstelle oder einen Ausforschungsbeweis bezwecke (vgl. hierzu die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 1981 - BVerwG 6 CB 114.79 - Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 121 und vom 29. Juli 1980 - BVerwG 4 B 218.79 - Buchholz 445.4 § 8 WHG Nr. 9). Zwar mag die Behauptung, "daß Herr Prof. H... sich dem Kläger gegenüber von Anfang an voreingenommen verhalten hat", als Beweisthema für die Einvernahme eines Dritten als Zeugen zu unbestimmt sein, weil die Voreingenommenheit als eine innere Einstellung einem Drittzeugenbeweis nicht unmittelbar zugänglich ist, die Beweiserhebung sich vielmehr auf Indizien beschränken muß, die den Schluß auf eine Voreingenommenheit nahelegen. Eine solche von ihm als Indiz gewertete Tatsache hat der Kläger aber in dem Beweisantrag bezeichnet, nämlich "daß Herr Prof. H... bei Eintritt des Klägers in diesen Arbeitskreis gesagt habe, er müsse ihn nehmen". Jedenfalls insoweit hat dem Beweisantrag die erforderliche Bestimmtheit nicht gefehlt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob nicht auch der erste Teil des Antrags bei Anwendung des § 86 Abs. 3 VwGO in die richtige Form hätte gebracht werden können.

Das Berufungsurteil verletzt hiernach das Verfahrensrecht. Die Entscheidung beruht auf dieser Rechtsverletzung, denn es läßt sich nicht ausschließen, daß das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre; die Ablehnung seines Beweisantrages hätte dem Kläger möglicherweise Anlaß zu einem präziseren Beweisantrag gegeben, dem das Berufungsgericht möglicherweise stattgegeben hätte. Deshalb kann auch der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt werden, das angefochtene Urteil beruhe nicht auf dem Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO, weil sich aus den Urteilsgründen ergebe, daß das Berufungsgericht den Beweisantrag zurückgewiesen hätte. Nicht richtig ist ferner die Annahme der Beklagten, das Berufungsgericht habe die zu beweisende Tatsache als wahr unterstellt.

Das angefochtene Urteil stellt sich schließlich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Unzutreffend ist insbesondere die Auffassung der Beklagten, daß die Klage selbst im Falle der Voreingenommenheit des Prüfers hätte abgewiesen werden müssen, weil der Kläger dann nur die - nicht beantragte - Wiederholung der Prüfung hätte erreichen können. Denn wenn eine Prüfungsleistung verfahrensfehlerfrei erbracht worden ist und nur die Bewertung der Leistung unter Mängeln leidet, so ist es nicht ausgeschlossen, daß der Fehler durch Neubewertung derselben Prüfungsarbeit - gegebenenfalls durch einen anderen Prüfer - beseitigt werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 1. Oktober 1970 - BVerwG 1 B 53.70 - Buchholz 451.45 § 46 HwO Nr. 1; ferner Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, 1976, Rdnr. 483; Guhl, Prüfungen im Rechtsstaat, 1978, S. 364 ff.).

Da die Sache somit an die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden muß, kommt es auf die weiteren vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen nicht an.