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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 31.08.1988, Az.: BVerwG 4 B 153.88

Rechtliches Gehör; Versagung; Verletzung der Ladungsfrist; Rüge; Nichtzulassungsbeschwerde; Berufung; Mündliche Verhandlung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
31.08.1988
Aktenzeichen
BVerwG 4 B 153.88
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1988, 12843
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Schleswig - 21.02.1986 - AZ: 8 A 114/85
BVerfG - 07.01.1988 - AZ: 1 BvR 1420/88
OVG Niedersachsen - 28.03.1988 - AZ: 1 OVG A 127/86

Fundstellen

  • DVBl 1989, 63 (amtl. Leitsatz)
  • NJW 1989, 601 (Volltext mit amtl. LS)
  • NVwZ 1989, 352 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ-RR 1989, 336 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Das Recht auf rechtliches Gehör wird nicht "versagt", wenn der Betroffene oder sein Vertreter es unterläßt, von den ihm verfahrensrechtlich gebotenen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, Gebrauch zu machen (wie BVerwGE 19, 231, 237 [BVerwG 31.08.1964 - VIII C 350/63] = RzW 1965, 239 L).

  2. 2.

    Eine Verletzung der Ladungsfrist des § 102 kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr gerügt werden, wenn der in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht anwesende Prozeßbevollmächtigte auf die Rüge verzichtet oder sie in der mündlichen Verhandlung nicht erhoben hat; eine Rüge setzt voraus, daß eindeutig zum Ausdruck gebracht worden ist, der betreffende Beteiligte werde sich mit ihm nicht abfinden.

Der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
am 31. August 1988
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Schlichter und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht B. Sommer und Dr. Lemmel
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 28. März 1988 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 16.000 DM festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde bleibt erfolglos. Aus dem Beschwerdevorbringen lassen sich weder Gründe für eine Zulassung der Revision nach§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch für eine Zulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entnehmen.

2

Die Beschwerde bezeichnet als revisionsrechtlich klärungsbedürftig die Frage, welche Kriterien vorliegen müssen, um einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB anzunehmen, insbesondere, mit welchem Sinngehalt der in der Rechtsprechung verwendete Begriff der "Nachhaltigkeit" auszufüllen ist. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie ist nämlich durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits hinreichend geklärt. Ein landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne des§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB liegt nur vor, wenn die Landwirtschaft nachhaltig, das heißt auf eine dem Wesen der Landwirtschaft entsprechende lange Dauer, betrieben wird (BVerwGE 41, 138). Bei Nebenerwerbsstellen ist die "Nachhaltigkeit" in der Regel nur dann gesichert, wenn nicht der Wunsch, im Außenbereich zu wohnen, im Vordergrund steht, sondern das Vorhaben von Ernsthaftigkeit und einer "ehrlichen, auf Dauer berechneten Planung" gekennzeichnet ist und wenn die Sicherung seiner Beständigkeit sowie ein angemessenes Verhältnis der Betriebsgröße zum geplanten Bauvorhaben gewährleistet sind. Für die "Nachhaltigkeit" ist die Gewinnerzielungsabsicht ein wichtiges Indiz. Gerade Nebenerwerbsstellen setzen begrifflich voraus, daß sie dem Inhaber einen nachhaltigen Beitrag zur Sicherung seiner Existenz bieten und ihm entsprechende zusätzliche Einnahmen (oder Ersparnisse) vermitteln (BVerwG, Beschluß vom 20. Januar 1981 - BVerwG 4 B 167.80 -, Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 175). Das bedeutet jedoch nicht, daß stets und in allen Fällen die Betriebseigenschaft und damit die Privilegierung im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG zu verneinen ist, wenn ein Gewinn nicht erzielt werden kann. Auch andere Umstände können die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Betriebsführung indizieren: Besonders der Größe der landwirtschaftlichen Nutzflächen, der Betriebsform und der Betriebsorganisation, dem aufgewendeten Kapital und von daher auch dem Bestand an Tieren und Maschinen, ferner der Anzahl der Arbeitnehmer kommt insoweit indizielle Bedeutung zu. Ferner kann für, die Ernsthaftigkeit der landwirtschaftlichen Betriebsführung von Bedeutung sein, daß im konkreten Fall allein die landwirtschaftliche Nutzung im Vordergrund steht, nicht aber der Wunsch, im Außenbereich zu wohnen (BVerwG, Urteil vom 11. April 1986 - BVerwG 4 C 67.82 -, Buchholz 406.11§ 35 BBauG Nr. 234 = BRS Nr. 46, Nr. 75). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Weiterführende Fragen grundsätzlicher Art, die zu einer Fortentwicklung der Rechtsprechung des Senats führen könnten, wirft die Beschwerde nicht auf.

3

Als Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO macht die Beschwerde geltend, das Berufungsgericht habe seine Pflicht zur Sachaufklärung gemäß § 86 VwGO verletzt. In dieser Hinsicht wird der geltend gemachte Verfahrensfehler aber schon nicht in einer den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dargetan. Hierzu ist erforderlich, daß substantiiert dargelegt wird, entweder welche Beweise angetreten worden sind oder welche Ermittlungen sich dem Tatsachengericht hätten aufdrängen müssen, welche Beweismittel in Betracht gekommen wären und welches für die Entscheidung erhebliche Ergebnis von einer entsprechenden Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre. Derartige Darlegungen enthält die Beschwerde nicht. Statt dessen setzt sie sich lediglich kritisch mit der Bewertung der vom Kläger vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung auseinander. Sie verkennt dabei ferner, daß es für die Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung allein auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ankam. Das Berufungsgericht hat die vom Kläger vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung als mit schweren Mängeln behaftet angesehen; es hat daraus Schlußfolgerungen auf das Fehlen einer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB gezogen. Die Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung ergibt sich daraus nicht.

4

Erfolglos muß schließlich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen Nichteinhaltung der Ladungsfrist des § 102 VwGO bleiben. Zwar kann eine von § 102 Abs. 1 VwGO nicht gedeckte Verkürzung der Ladungsfrist unter besonderen Umständen zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führen und sich dann als ein die Revision rechtfertigender Verfahrensfehler darstellen (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 1.83 - NJW 1985, 340 = Buchholz 310 § 102 VwGO Nr. 8). Im vorliegenden Fall führte die telefonische Mitteilung des Berufungsgerichts vom 23. März 1988, der Verhandlungstermin finde schon am 28. März 1988 und nicht, wie wegen eines Schreibfehlers in der Ladung angegeben, am 29. März 1988 statt, im Ergebnis zu einer Verletzung der Ladungsfrist des § 102 Abs. 1 VwGO. Es kann auch zugunsten des Klägers unterstellt werden, daß die auf diesem Verfahrensfehler beruhende Abwesenheit des Klägers im Termin geeignet war, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen, obwohl er durch seinen Anwalt vertreten und ferner auch seine Lebensgefährtin anwesend war. Gleichwohl ist die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat nämlich sein Rügerecht gemäß § 295 ZPO i.V.m. § 173 VwGO verloren:

5

Die Verletzung einer Verfahrensvorschrift im Berufungsverfahren kann im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr gerügt werden, wenn der betroffene Beteiligte sein Rügerecht gemäß § 295 ZPO verloren hat. Nach § 295 Abs. 1 ZPO verliert ein Beteiligter das Rügerecht, wenn er auf die Befolgung der verletzten Verfahrensvorschrift verzichtet oder wenn er in der mündlichen Verhandlung den Verfahrensmangel nicht gerügt hat, obgleich er zu dieser Verhandlung erschienen war und ihm der Verfahrensmangel bekannt war oder bekannt sein mußte. Auch im Hinblick auf§ 295 ZPO muß der Beteiligte das Verhalten seines Prozeßbevollmächtigten gegen sich gelten lassen.

6

Nach dem Inhalt der Beschwerde ist zwar davon auszugehen, daß der Bevollmächtigte des Klägers weder ausdrücklich noch stillschweigend auf die Beachtung von § 102 VwGO verzichtet hat. Der Kläger hat sein Rügerecht aber deshalb verloren, weil sein Prozeßbevollmächtigter den von ihm erkannten Verstoß gegen§ 102 VwGO in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO gerügt hat. § 295 Abs. 1 ZPO läßt die Heilung von Verfahrensmängeln nicht nur im Falle eines ausdrücklichen Verzichts, sondern auch im Falle des Unterbleibens einer Rüge seitens der betroffenen Partei zu (BVerwG, Urteil vom 31. August 1960 - BVerwG 8 C 391.59 -, NJW 1961, 379 <380>; Beschluß vom 4. November 1977 - BVerwG 4 C 71.77 - Buchholz 303§ 295 ZPO Nr. 1). Von einer "Rüge" im Sinne von§ 295 Abs. 1 ZPO ist nur dann zu sprechen, wenn eindeutig zum Ausdruck gebracht worden ist, der vom Verfahrensverstoß betroffene Beteiligte werde sich mit diesem Verfahrensverstoß nicht abfinden. Die Schriftform ist nicht vorgeschrieben. Das Fehlen eines die Rüge betreffenden Vermerks in der Verhandlungsniederschrift mag dann unschädlich sein, wenn nachweisbar eine Rüge erhoben worden ist (BVerwG, Urteil vom 31. August 1964 - BVerwG 8 C 350.63 -, BVerwGE 19, 231 <235 f.>). Daß hier eine solche Rüge erhoben worden ist, ergibt sich jedoch aus dem eigenen Vortrag des Klägers in der Beschwerde nicht:

7

Der Kläger trägt mit der Beschwerde vor, sein Prozeßbevollmächtigter sei zwar im Termin erschienen und habe auch zur Sache verhandelt. Er habe jedoch geltend gemacht, daß es dem Kläger persönlich aufgrund der kurzfristigen Umladung nicht möglich gewesen sei, zu dem Termin zu erscheinen. Er habe weiter erklärt, daß nur der Kläger in der Lage sei, zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beizutragen, was ohne seine persönliche Anwesenheit nunmehr nicht möglich sei. Mit diesem Vortrag mag zwar dargelegt worden sein, daß der Prozeßbevollmächtigte auf die Beachtung des § 102 VwGO im Hinblick auf den Kläger nicht verzichtet hat; eine Rüge im Sinne von § 295 Abs. 1 ZPO liegt hierin jedoch nicht. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hatte die Möglichkeit, einen Antrag auf Vertagung oder auf eine nochmalige Ortsbesichtigung in Anwesenheit des Klägers zu stellen. Dazu hätte es eines ausdrücklichen Antrags bedurft (vgl. § 86 Abs. 2 VwGO). Die Beschwerde trägt selbst nicht vor, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers einen solchen Antrag gestellt hat. Dadurch, daß er nach Durchführung der Beweisaufnahme Ausführungen zur Sache gemacht und den Berufungsantrag gestellt hat, ohne einen neuen Augenscheins- oder Verhandlungstermin zu beantragen, brachte er zum Ausdruck, daß auch er die Verhandlung für abgeschlossen hielt. Das Gericht konnte davon ausgehen, daß die Beweisaufnahme geeignet sei als Grundlage für eine abschließende Entscheidung.

8

Bei dieser Sachlage hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht, er werde sich mit der Verletzung von § 102 VwGO nicht abfinden. Der Kläger hat daher sein Rügerecht gemäß § 295 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 VwGO verloren (vgl. BVerwGE 19, 231 ff.).

9

Dem steht § 295 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Denn Beteiligte können auf die Einhaltung der Ladungsfrist verzichten (vgl. Hartmann, in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 46. Auflage 1988, § 295 Anm. 2 D).

10

Dem Kläger ist damit auch nicht das rechtliche Gehör versagt worden. Eine Versagung des Rechts auf Gehör liegt nicht vor, weil der Prozeßbevollmächtigte des Klägers nicht von den ihm verfahrensrechtlich eröffneten Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, sich Gehör zu verschaffen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör hat zum Inhalt, daß den Beteiligten die Möglichkeit zur Äußerung gegeben sein muß. Es gibt zahlreiche Verfahrensvorschriften, deren Haupt- oder Nebenzweck es ist, den Beteiligten rechtliches Gehör zu verschaffen und damit auch dem verfassungsrechtlichen Grundsatz von Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung zu tragen. Werden solche Verfahrensvorschriften verletzt, so müssen sich die betroffenen Beteiligten zunächst im Rahmen des Prozeßrechts das rechtliche Gehör verschaffen. Nur dann, wenn ihnen oder ihren Prozeßbevollmächtigten dies nicht möglich ist, kann der Verfahrensverstoß zugleich zu einer Versagung rechtlichen Gehörs führen (BVerwGE 19, 231 <237>; Beschluß vom 3. Dezember 1979 - BVerwG 2 B 16.78 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 Nr. 30; BFH, Urteil vom 5. Oktober 1967 - V B 29.67 -, NJW 1968, 1111 <1112>).

11

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, [...].

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 16.000 DM festgesetzt.
[D]ie Streitwertfestsetzung [stützt sich] auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG

Prof. Dr. Schlichter
Sommer
Dr. Lemmel