I.

Der am: 29. August 1961 geborene Kläger erlitt im Jahre 1971 als Folge eines Sturzes vom Pferd eine Knochenverletzung im linken Ellenbogen. Gemäß Bescheid vom 5. November 1981 wurde er als wehrdienstfähig gemustert. Auf seine Anhörung zur vorgesehenen Einberufung machte er eine Verschlimmerung seines Unfalleidens geltend und verwies auf eine ärztliche Bescheinigung des Orthopäden ... vom 5. Juni 1984, in der "belastungsabhängige Beschwerden mit Bewegungseinschränkung im linken Ellenbogengelenk" und "geringgradige restbestehende Sensibilitätsstörungen" attestiert werden. Der ärztliche Dienst der Beklagten vertrat die Auffassung, die attestierten Befunde seien mit den Fehlernummern 6/IV und 79/IV der ZDv 46/1 zu bewerten.

Mit Überprüfungsbescheid vom 12. Juli 1984 bezeichnete die Beklagte den Kläger als wehrdienstfähig und nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten. Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Beklagte mit Bescheid vom 23. August 1984 zurückwies.

Zur Begründung seiner Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Überprüfungsbescheides hat der Kläger vorgetragen, die erlittene Verletzung habe im Laufe der Jahre zunehmend zu Beschwerden im linken Arm geführt. Er hat eine nervenärztliche Bescheinigung des Arztes für Neurologie und Psychiatrie ... vom 18. Februar 1986 vorgelegt, in der ausgeführt ist, an der linken oberen Extremität des Klägers bestehe neurologisch eine Radialisteilparese; ferner sei eine partielle Ulnarisschädigung links eingetreten.

Auf eine entsprechende Antrage der Berichterstatterin der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts teilte der Orthopäde ... in seiner Stellungnahme vom 30. Januar 1986 mit, die angegebenen ärztlichen Befunde seien den Gradationen IV/6 und III/79 der ZDv 46/1 zuzuordnen. Auf eine weitere Antrage der Berichterstatterin erklärte der Neurologe ... am 24. März 1986 fernmündlich, der von ihm mitgeteilte Befund entspreche der Gradation IV. Unter dem 25. März 1986 wandte sich die Berichterstatterin abermals an ... übersandte ihm den die Grundausbildung im Rahmen des Grundwehrdienstes betreffenden sog. Tätigkeitskatalog des Bundesministers der Verteidigung vom 25. Januar 1982 und bat um Angabe, ob der Kläger die darin genannten Tätigkeiten verrichten könne. ... teilte einem von der Berichterstatterin gefertigten Aktenvermerk zufolge am nächsten Tag, dem Terminstag, fernmündlich mit, daß der Kläger an den im Tätigkeitskatalog vorgesehenen Übungen "Hinlegen, Aufstehen und Bewegungen im Gelände" sowie "Feuerkampf mit Handwaffen im Gelände" nicht teilnehmen könne, weil es ihm ohne die Gefahr bleibender gesundheitlicher Schäden nicht möglich sei, sich mit dem linken Ellenbogen aufzustützen.

Durch Urteil vom 26. März 1986 hat das Verwaltungsgericht der Klage mit folgender Begründung stattgegeben: Der Kläger sei nicht wehrdienstfähig (vgl. § 8 a WPflG). Als Folge einer komplizierten Fraktur leide er an belastungsabhängigen Beschwerden mit Bewegungseinschränkungen im linken Ellenbogengelenk sowie geringgradigen Sensibilitätsstörungen. Das Zusammenwirken beider Körperfehler führe zur Wehrdienstunfähigkeit. Nach dem Urteil des Neurologen ... seien dem Kläger das im sog. Tätigkeitskatalog als für die Grundausbildung unverzichtbar bezeichnete Hinlegen und Aufstehen sowie Bewegungen und Feuerkampf mit Handwaffen im Gelände ohne bleibende gesundheitliche Schäden nicht möglich. Das Gericht folge der Einschätzung von ..., weil dieser die Leistungsfähigkeit des Klägers als dessen behandelnder Arzt zutreffend beurteilen könne. Einer besonderen Kenntnis des Ablaufs der militärischen Ausbildung bedürfe es dazu nicht. Im übrigen verfüge die erkennende Kammer, der ein Oberstleutnant der Reserve und ein Fähnrich der Reserve angehörten, über ausreichenden Sachverstand, um beurteilen zu können, daß ein Wehrpflichtiger, der sich aufgrund seiner Ellenbogenbeschwerden nicht ohne erhebliche Schmerzen aufstützen könne und bei wiederholter Tätigkeit mit bleibenden Schäden rechnen müsse, weder im Gelände robben noch die verschiedenen Anschlagsarten beim Feuerkampf mit Handwaffen ausüben könne.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zulassungsfreie Verfahrensrevision eingelegt, mit der sie die Verletzung formellen Bundesrechts rügt.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß das auf die Stellungnahme des Neurologen ... gestützte angefochtene Urteil auf einer verfahrensfehlerhaft durchgeführten Beweisaufnahme beruht. Die von der Berichterstatterin der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts hinsichtlich dieser ärztlichen Stellungnahme getroffene Beweisanordnung ist unzulässig; sie wird von den dem Vorsitzenden oder einem von ihm bestimmten Richter in § 87 Satz 3 VwGO in Verbindung mit § 273 Abs. 2 ZPO eingeräumten prozessualen Befugnissen nicht gedeckt. Vielmehr hätte es gemäß § 98 VwGO in Verbindung mit § 358 ZPO eines von der erkennenden Kammer zu erlassenden Beweisbeschlusses bedurft. Die fernmündliche Einholung der ärztlichen Stellungnahme durch die Berichterstatterin verletzt ferner die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme (§§ 96 Abs. 1 und 97 VwGO). Auf diese Verfahrensmängel kann sich die Beklagte jedoch nicht berufen. Sie war in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht rechtskundig vertreten, ohne die ihr bekannten Mängel zu rügen, und hat daher gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO ihr Rügerecht verloren. In allen bezeichneten Richtungen (zur Notwendigkeit eines Beweisbeschlusses vgl. BGH LM, § 516 BGB Nr. 3 und FamRZ 65, 212 <213>; zur Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vgl. Beschluß vom 12. Juli 1979 - BVerwG 6 B 81.78 - VwRspr. 31, 506; zur Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme vgl. Urteil vom 8. Juni 1979 - BVerwG 4 C 1.79 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 120 S. 18 <21>) handelt es sich um Verfahrensvorschriften, auf deren Befolgung die Parteien verzichten können (vgl. § 295 Abs. 2 ZPO).

Dagegen greift: die Rüge mangelnder Sachaufklärung (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) durch. Auch ohne einen entsprechenden Beweisantrag mußte sich dem Verwaltungsgericht die Notwendigkeit einer weiteren Beweisaufnahme durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens aufdrängen. Das angefochtene Urteil nimmt an, daß der Kläger die im sog. Tätigkeitskatalog des Bundesministers der Verteidigung (vgl. dazu Urteile vom 25. Januar 1985 - BVerwG 8 C 10 und 11.83 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 38 S. 7 <8> und vom 28. November 1986 - BVerwG 8 C 68.84 - UA S. 6) als unverzichtbar bezeichneten Tätigkeiten "Hinlegen und Aufstehen, Bewegungen im Gelände" und "Feuerkampf mit Handwaffen im Gelände" nicht ohne erhebliche Schmerzen und bleibende gesundheitliche Schäden ausüben könne. Es stützt diese Annahme auf die (fernmündliche) Stellungnahme von ... Das ist zu beanstanden. Die genannte ärztliche Stellungnahme vermochte dem Verwaltungsgericht die erforderliche Sachkunde nicht zu vermitteln. Zur Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers lagen divergierende ärztliche Stellungnahmen vor. Der ärztliche Dienst der Beklagten hatte die beiden Körperfehler des Klägers der Gradation IV gemäß den Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 zugeordnet, die die Anforderungen an die Eignung für den Wehrdienst berücksichtigende Erfahrungssätze enthalten (vgl. Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35 S. i <2>, st. Rspr.). Der vom Kläger konsultierte Orthopäde ... nimmt für den "Zustand nach Trümmerfraktur des linken Ellenbogens" gleichfalls die Voraussetzungen der Gradation IV, für "periphere Sensibilitätsstörungen" dagegen Gradation III an. Einer (ersten) dem Verwaltungsgericht von Dr. Lampe fernmündlich erteilten Auskunft zufolge ist die Zuordnung zu Gradation IV angemessen. Das bedeutet nach den Nummern 267 und 268 der ZDv 46/1 und der Anlage 1/2 b. dazu: "Wehrdienstfähig" und "für den Wehrdienst nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten." Nach Anlage 1/3 Anm. 3. ist erst beim Zusammentreffen von mehr als drei Körperfehlern der Gradation IV zu prüfen, ob der Wehrpflichtige noch Wehrdienst- und verwendungsfähig ist. Schon im Hinblick auf die genannten ärztlichen Stellungnahmen unter Berücksichtigung der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 bestehen daher Zweifel daran, ob die Beurteilung des Neurologen ... hinsichtlich einzelner Merkmale des sog. Tätigkeitskatalogs zutrifft. Überdies hat Medizinaldirektor Dr. Kayser vom ärztlichen Dienst der Beklagten diese Beurteilung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht dadurch substantiiert in Frage gestellt (vgl. Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 - BVerwGE 74, 222 <224>[BVerwG 23.05.1986 - 8 C 10/84] m.weit.Nachw.), daß er eine Behebung der befürchteten gesundheitlichen Schädigung durch eine "Schutzvorrichtung für den linken Ellenbogen" für möglich hält. Die ferner von ihm befürworteten "Einschränkungen der Tätigkeiten" kommen allerdings nur insoweit in Betracht, als der Kläger den unverzichtbaren Anforderungen gleichwohl noch zu entsprechen vermag; denn anderenfalls ist er wehrdienstunfähig (vgl. Urteil vom 28. November 1986, a.a.O., m.weit.Nachw.). Angesichts der aufgezeigten Zweifel war eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens geboten.

Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen zur Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).