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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.05.1986, Az.: BVerwG 8 C 10.84

Wehrpflicht; Mitwirkungspflicht; Musterungsstreit; Ärztliche Untersuchung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
23.05.1986
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 10.84
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1986, 12684
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Aachen - 24.11.1983 - AZ: 4 K 1511/82

Fundstellen

  • BVerwGE 74, 222 - 226
  • DöV 1986, 1063-1064
  • NVwZ 1987, 323-324 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Ein Kläger verletzt die ihm im Musterungsstreit obliegende Mitwirkungspflicht nicht, wenn er eine im Rahmen einer Beweisaufnahme angeordnete ärztliche Untersuchung ablehnt, die nach § 17 Abs. 6 und 7 WPflG i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 6 SG seiner Zustimmung bedarf.

Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 1986
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. David, Dr. Kleinvogel, Prof. Dr. Driehaus und Dr. Silberkuhl
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird das urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. November 1983 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der am ... geborene Kläger wurde im Alter von ... Jahren wegen einer subpelvinen Harnleiterstenose rechts mit daraus resultierender Erweiterung des Nierenbeckenkelchsystems rechts operiert. Bei einer Nierenkontrolluntersuchung am 31. Januar 1978 wurde ein erweitertes rechtsseitiges Kelchsystem mit kolbenförmiger Auftreibung der Nierenkelche und einer bleibenden Schädigung festgestellt. Der Kläger wurde am 11. Dezember 1981 gemustert. Mit Bescheid vom 22. Dezember 1981 erkannte ihm die Beklagte den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" und "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" zu. Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Beklagte mit Bescheid vom 26. August 1982 zurückwies.

2

Zur Begründung seiner Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Musterungsbescheides hat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Reihe ärztlicher Mitteilungen bzw. Bescheinigungen geltend gemacht, er sei nicht wehrdienstfähig.

3

Gemäß Beschluß vom 17. März 1983 hat das Verwältungsgericht durch Einholung eines Gutachtens des Hals-Nasen-Ohrenarztes Prof. Dr. S. darüber Beweis erhoben, ob der dem Kläger hinsichtlich seines Hörvermögens zuerkannte Tauglichkeitsgrad zutreffend sei. Mit Beschluß vom 28. Juni 1983 hat das Verwaltungsgericht eine weitere Beweiserhebung durch Einholung eines urologischen Gutachtens des Chefarztes der Abteilung Urologie des ... Prof. Dr. L., zur Frage angeordnet, ob es die bestehende Schädigung des rechten Nierenbeckenkelchsystems dem Kläger erlaube, sich den Belastungen des Grundwehrdienstes - ggf. bei Einschränkung der Verwendungsfähigkeit während der Grundausbildung - zu unterziehen. Zu dieser Begutachtung kam es nicht, weil der Kläger am angesetzten Tag außer einer körperlichen Untersuchung und einer Nierenleeraufnahme in der radiologischen Abteilung des Knappschaftskrankenhauses eine weitere urologische Durchuntersuchung, namentlich die Durchführung eines Ausscheidungsurogramms, ablehnte.

4

Mit Urteil vom 24. November 1983 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen zur Begründung ausgeführt: Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lasse sich nicht feststellen, daß der angefochtene Musterungsbescheid rechtswidrig sei. Dieser Bescheid sei formell nicht zu beanstanden. Insbesondere habe es der Festsetzung einzelner Verwendungsausschlüsse nicht bedurft. Materiellrechtlich beurteile sich die Frage der Wehrdienstfähigkeit nach § 8 a Abs. 1 WPflG. Unter Berücksichtigung der in der ZDv 46/1 enthaltenen Grundsätze werde die Wehrdienstfähigkeit des Klägers hinsichtlich der festgestellten Hörminderung nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. nicht über das von der Beklagten angenommene Maß hinaus eingeschränkt. Auch sei nicht feststellbar, daß die beim Kläger bestehende Nierenbeckenschädigung eine vom Musterungsergebnis abweichende, ihn weniger belastende Tauglichkeitsbeurteilung rechtfertige. Zwar habe im Hinblick auf die im Musterungsverfahren angesprochenen möglichen Folgen der Nierenoperation, die von der Kinderärztin Dr. K. attestierte bleibende Schädigung des Nierenbeckenkelchsystems und die vom Sachverständigen Prof. Dr. S. insoweit erhobenen Bedenken Anlaß zu einer Beweiserhebung in dieser Richtung bestanden. Der Kläger habe sich aber der angeordneten Begutachtung - aus welchen Gründen auch immer - nicht gestellt. Das gehe zu seinen Lasten. Ferner sei der beim Kläger bestehende Bluthochdruck von der Beklagten zutreffend berücksichtigt worden.

5

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulassungsfreie Verfahrensrevision des Klägers, mit der dieser die Verletzung formellen Bundesrechts rügt.

6

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

7

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

8

Die Rüge mangelnder Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) greift durch. Im Rahmen der Beurteilung der Wehrdienst- und Verwendungsfähigkeit (vgl. § 8 a WPflG) ist das angefochtene Urteil hinsichtlich der beim Kläger vorliegenden Nierenschädigung auf die Begutachtung des Klägers durch den ärztlichen Dienst der Beklagten im Musterungsverfahren gestützt. Das ist zu beanstanden. Zwar bedeutet es für sich allein keinen Verfahrensmangel, wenn sich die verwaltungsgerichtliche Tatsacheninstanz auf im Verwaltungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten stützt. Unterbleibt die Einholung weiterer Gutachten, so liegt ein Aufklärungsmangel aber dann vor, wenn sich dem Gericht die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung durch Sachverständige aufdrängen mußte (vgl. etwa Urteil vom 8. Juni 1979 - BVerwG 4 C 1.79 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 120 S. 18 <21 f.>), insbesondere wenn die von der Behörde eingeholten Gutachten durch substantiiertes Vorbringen des Klägers "schlüssig in Frage gestellt" worden sind (vgl. Urteil vom 9. März 1984 - BVerwG 8 C 97.83 - BVerwGE 69, 70 <73 f.>[BVerwG 09.03.1984 - 8 C 97/83]). Hier war eine weitere Begutachtung geboten, wovon auch das angefochtene Urteil ausgeht. Der Kläger hat das Vorliegen einer im Musterungsverfahren nicht berücksichtigten bleibenden Schädigung des rechten Nierenbeckenkelchsystems unter Vorlage entsprechender ärztlicher Bescheinigungen erstmals im Verwaltungsstreitverfahren geltend gemacht. Auch der vom Gericht bestellte Sachverständige Prof. Dr. S. hat ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Nierenerkrankung des Klägers hingewiesen. Ferner empfiehlt die vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) zu berücksichtigende ZDv 46/1 (vgl. etwa Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35 S. 1 <2>) unter Fehlerziffer 51/III "in Zweifelsfällen urologische Untersuchung und prognostische Einschätzung ab Gradation III". Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht zutreffend Beweisaufnahme durch urologische Begutachtung des Klägers angeordnet, die allerdings unterblieben ist, weil der Kläger die Durchführung einer vom Sachverständigen vorgesehenen Ausscheidungsurographie abgelehnt hat.

9

Die Auffassung des angefochtenen Urteils, es gehe zu Lasten des Klägers, daß er sich der vorgesehenen Untersuchung nicht unterzogen habe, ist in dieser Form unzutreffend. Sie verkennt Art und Umfang der einem Beteiligten bei der Aufklärung des Sachverhalts obliegenden Mitwirkungspflicht. Geltend gemachte Tauglichkeitsgründe können allerdings ausnahmsweise außer Betracht bleiben, wenn der Kläger seine Pflicht zur Mitwirkung bei der Wahrheitsfindung verletzt hat (vgl. Urteile vom 21. Mai 1980 - BVerwG 8 C 13.79 - BVerwGE 60, 140 <143>[BVerwG 21.05.1980 - 8 C 13/79] und vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 CB 121.82 - Buchholz 448.0 § 17 WPflG Nr. 5 S. 1 <3>). Namentlich ist unter dem Blickwinkel einer schuldhaften Beweisvereitelung eine Klageabweisung dann gerechtfertigt, wenn alle anderen Möglichkeiten der Sachaufklärung erschöpft sind (vgl. Urteile vom 30. September 1971 - BVerwG VIII C 114.70 - BVerwGE 38, 310 <314 f.>[BVerwG 30.09.1971 - VIII C 114/70] und vom 26. August 1983 - BVerwG 8 C 76.80 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 147 S. 9 <11>). Ob der Kläger seine Mitwirkungspflicht verletzt und den gebotenen Beweis vereitelt hat, ist aber offen. § 17 Abs. 4 WPflG ordnet in zulässiger Einschränkung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG; § 51 WPflG) die Notwendigkeit einer ärztlichen Untersuchung im Musterungsverfahren an. Ärztliche Untersuchungsmaßnahmen, die einer ärztlichen Behandlung im Sinne des § 17 Abs. 4 SG gleichkommen, dürfen jedoch nicht ohne Zustimmung des Wehrpflichtigen vorgenommen werden (§ 17 Abs. 6 WPflG). Nicht zumutbar ist nach § 17 Abs. 4 Satz 6 SG eine ärztliche Behandlung, die mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit des Soldaten verbunden ist, eine Operation auch dann, wenn sie einen erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit bedeutet. Nicht als ärztliche Behandlung und als Operation im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 6 SG und nicht als Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit gelten nach § 17 Abs. 7 WPflG einfache ärztliche Maßnahmen wie Blutentnahme aus dem Ohrläppchen, dem Finger oder einer Blutader oder eine röntgenologische Untersuchung Diese für das Musterungsverfahren geltende gesetzliche Regelung hat auch prozessuale Bedeutung. Sie bestimmt Inhalt und Grenzen der dem Wehrpflichtigen im Musterungsstreit obliegenden prozessualen Mitwirkungspflicht. Denn unter dem Blickwinkel grundrechtlich gebotenen Schutzes der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) greift die prozessuale Mitwirkungspflicht nicht über die materiellrechtliche Mitwirkungspflicht des Wehrpflichtigen im Musterungsverfahren hinaus. Sie entspricht ihr vielmehr inhaltlich. Ein Kläger verletzt daher seine Mitwirkungspflicht nicht, wenn er eine im Rahmen einer Beweisaufnahme angeordnete ärztliche Untersuchung ablehnt, die nach § 17 Abs. 6 und 7 WPflG in Verbindung mit § 17 Abs. 4 Satz 6 SG seiner Zustimmung bedarf. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 30. September 1971 (a.a.O.) eine abweichende Auffassung vertreten hat, wird diese nach erneuter Überprüfung aufgegeben. Das Verwaltungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die beim Kläger vorgesehene Untersuchung unter Beachtung dieser Grundsätze zumutbar war oder ob sie der Kläger zu Recht abgelehnt hat. Sollte eine rechtmäßige Ablehnung vorliegen, kommt es darauf an, ob die Wehrdienstfähigkeit des Klägers durch andere, rechtlich zulässige Untersuchungsmethoden geklärt werden kann.

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Die Frage der materiellen Beweislast im Streit um eine Wehrdienstausnahme gemäß § 9 Nr. 1 WPflG oder § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG stellt sich erst dann, wenn die für die Entscheidung erforderlichen Feststellungen nicht getroffen werden können, weil alle Möglichkeiten der Sachaufklärung erschöpft sind. In diesem Fall liegt die Beweislast bei der Beklagten, wenn der Kläger die in Betracht kommenden ärztlichen Untersuchungen nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze zu Recht abgelehnt hat; denn aus einer solchen berechtigten Ablehnung können ihm unter dem Gesichtspunkt der Beweislast keine nachteiligen rechtlichen Konsequenzen erwachsen, weil anderenfalls der ihm materiellrechtlich durch Art. 2 Abs. 2 GG gewährleistete Schutz bei Anhängigwerden eines Verwaltungsstreitverfahrens unterlaufen würde.

11

Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen in den gekennzeichneten Richtungen zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Weyreuther
Dr. David
Dr. Kleinvogel
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl