Umgangsrecht: Umgangsverfahren müssen zukünftig von den Gerichten beschleunigt erledigt werden ! (Kindschaftsrecht u. Jugendhilfe 2006, 200 f.)

06.09.20065178 Mal gelesen
Das geplante Beschleunigungsgebot im Entwurf eines Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)[1] - aus Sicht des Anwalts 
- Von Fachanwalt für Familienrecht Alexander Heumann, Düsseldorf -
 
I. In Kindschaftssachen soll zukünftig spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens ein früher Erörterungstermin mit den Beteiligten „stattfinden“[2].
Es dürfte also nicht ausreichen, wenn der Termin zwar binnen eines Monats anberaumt ist, dann aber wegen Terminverlegungsanträgen verschoben werden muss, so dass es sich für das Gericht zukünftig empfiehlt, Termine frühzeitig bereits telefonisch abzustimmen, wenigstens mit dem Jugendamt.
Dem Gebot des rechtlichen Gehörs soll (lediglich) insoweit Rechnung getragen werden, als die das Verfahren einleitende Antragsschrift den übrigen Beteiligten und dem Jugendamt mindestens eine Woche vor dem Termin bekannt zu geben ist. Diese brauchen sich allerdings in der kurzen verbleibenden Zeit nicht schriftlich zu äußern, sondern lediglich im Termin ihrer Stellungnahme mündlich abgeben und die Sache erörtern. 
Auch die Antragsschrift selbst kann sich infolgedessen auf das Wesentliche beschränken, etwa darauf, dass es ´Probleme mit dem Umgangsrecht´ gibt. In epischer Breite vorgetragene Vorwürfe an die Gegenseite, ´Waschen von schmutziger Wäsche´ etc. – all´ das kann und soll zukünftig unterbleiben. Die neue Regelung erspart daher in Kindschaftssachen nicht nur dem Jugendamt, sondern gerade auch den Rechtsbeiständen erhebliche schriftsätzliche Arbeit - eine Arbeit, die aufgrund geringen Gebührenstreitwerts nicht nur unzureichend honoriert, sondern deren Sinnhaftigkeit mit Blick auf das Kindeswohl auch häufig fragwürdig erschien und ihnen in der Öffentlichkeit außerdem noch das unliebsame Etikett des ´Konfliktstreibers´ eingebracht hatte.
 
II. (Gesetzgeberische Intention:) "Mit einer schnellen Terminierung soll eine Eskalierung des elterlichen Konflikts vermieden werden. Insbesonderein der ersten Zeit nach der Trennung ist die Kompetenz beider Eltern zu verantwortlichem Handeln oft reduziert, was tendenziell zu einer Zuspitzung der Konflikte führt. Gerade in dieser Situation ist es wichtig, die Eltern nicht längere Zeit allein zu lassen. Der Anspruch des Kindes auf Schutz vor überflüssigen Schädigungen gebietet es vielmehr, dass das Familiengericht so schnell wie möglich versucht, die Eltern im persönlichen Gespräch wieder auf den Weg zur Übernahme gemeinsamer Verantwortung zu bringen." So die - m. E. überzeugende - amtliche Begründung, der nichts hinzuzufügen ist.
 
III. (Anwendungsbereich:) Nicht alle Kindschaftssachen unterliegen dem Beschleunigungsgebot, sondern nur solche, „die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe eines Kindes betreffen“ (§ 165 I FamFG).
Diese Unterscheidung erscheint wichtig und sinnvoll. Zum einen angesichts knapper Ressourcen von Justiz und Jugendamt. Zum anderen, weil etwa in sorgerechtlichen Streitigkeiten, bei denen Obhut bzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht unstreitig ist, ´Eile´ i. d. R. unnötig, ja sogar kontraproduktiv erscheint. In den zuvor genannten Bereichen aber sieht der Gesetzgeber zurecht – und im Einklang mit dem Beschleunigungsgebot des Art 6 I 1 EMRK im Spiegel der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg [3] und der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur verfahrensrechtlichen Dimension des Grundrechtsschutzes in umgangsrechtlichen Streitigkeiten [4] - den Zwang zur Beschleunigung des Verfahrens „unter Kindeswohlaspekten dringend erforderlich“ an (amtliche Begründung zu § 165 V FamFG).
 
IV. Nach dem Plan des Gesetzgebers sollen die Familiengerichte die rasche Terminierung trotz Personalknappheit dadurch bewerkstelligen, indem sie die genannten Kindschaftssachen „vorrangig durchführen“ (§ 165 I FamFG) [5] - womit einer Forderung von Ossenbühl entsprochen wurde, es sei an der Zeit, die Reihenfolge der Bearbeitung und Terminierung richterlichem Belieben zu entwinden[6]. Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [7] und – ihm nachfolgend - des BVerfG. [8] beinhaltet das Beschleunigungsgebot des Art 6 I 1 EMRK allerdings auch ein Auftrag an die Mitgliedstaaten, für ausreichende Personalausstattung ihrer Gerichte zu sorgen.[9]
 
V. (Unterschied zur bisherigen Rechtslage:) Zwar soll schon nach der mit der Kindschaftsrechtsreform 1998 eingeführten Vorschrift des § 52 I FGG[10] das Gericht „die Beteiligten so früh wie möglich anhören“ und „auf ein Einvernehmen hinwirken“. Aber was heißt schon „so früh wie möglich“ ? Und obwohl selbstverständlich ein Einvernehmen nur durch persönlicheAnhörung und nicht etwa eine nur schriftlicheAnhörung hergestellt werden kann, werden auch gebetsmühlenartig wiederholte schriftsätzliche Hinweise auf die Vorschrift häufig als unbeachtlich angesehen. Eine Untätigkeitsbeschwerde [11] erscheint als ´stumpfes Schwert´ hiergegen, da sie nur in Fällen extremer Verzögerung erfolgreich sein kann und verlorene Zeit – insb. mit dem eigenen Kind - nun einmal unwiederbringlich ist.
Man denke andererseits immer auch an das Einsparpotential: Zeit aller Beteiligten, die durch frühzeitige ´Investition´ von Zeit - möglicherweise – eingespart werden kann, indem in Kindschaftssachen die üblichen, bald entstehenden ´aufgeblähten´ Akten mit ihren zahl- und endlosen Schriftsätzen von vorne herein (wie auch das Verfassen gerichtlicher Entscheidungen) vermieden oder jedenfalls reduziert werden. 
Jedenfalls: § 52 I Satz 1 und Satz 2, 1. HS FGG führt bis heute ein Schattendasein. Da weist die zukünftig vorgesehene Vorschrift („innerhalb eines Monats“) schon mehr Konturen auf: Der zu späte Termin ist Verfahrensfehler. Das OLG muß dann -
künftig auf sofortige Beschwerde[13] - aufheben und zurückverweisen.[14] 
 
VI.(Nähe zum Cochemer Praxis:) Insgesamt ist festzustellen, dass wesentliche Elemente der so genannten ´Cochemer Praxis´[15] nun in Gesetzesform gegossen werden sollen[16], insbesondere:
a)     sehr früher Erörterungstermin (in Cochem: sogar binnen 2 Wochen);
b)     keine schriftsätzliche Vorbereitung dieses Termins;
c)     Mitwirkung des Jugendamtes in nur mündlicher Form im Verhandlungstermin, ohne Zwang zum schriftlichen Bericht;
d)     Gewisser „Druck auf die Eltern“[17], sich gemeinsam einer Beratung zu unterziehen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Lösung (§ 165 IV 4 FamFG);
 
Anlaß genug, auf die gegen die ´Cochemer Praxis´ vorgebrachte Kritik einzugehen:
1. Die Cochemer Praxis fußt – wie schon unsere Aufzählung zeigt - keineswegs nur auf dem Gedanken örtlich vernetzter Kooperation beteiligter Berufsgruppen, sondern auf weiteren Pfeilern. Die Behauptung, es würde dort in „unseriöser“ Weise die „Vorstellung erzeugt werden, dass ausschließlich mithilfe eines guten Kooperationsmodells vollständige und dauerhafte Konfliktlösung und in allen Familien ermöglicht werden könnte“[19] überzeugt deshalb nicht.
 
2. Kann nicht auch das Cochemer Modell nur die moderat streitigen ´Standardfälle´ befrieden, nicht aber die sog. höchststreitigen Fälle, für die es aber vorgibt, ebenfalls einen – nachhaltigen - Lösungsweg aufzuzeigen ? Auch für diese Fälle gilt sicherlich, dass eine gütliche, konsensuale Lösung nachhaltiger dem Kindeswohl dienen wird, als eine noch vordergründigere Ruhe qua gerichtlicher Entscheidung. Natürlich kann man beklagen, daß die „faktische Nachhaltigkeit der Lösungen“ (a´ la Cochem) „bisher nicht systematisch untersucht“ wurde. Aber systematische Untersuchungen langfristiger Folgen gerichtlichen Handelns (wie geht es den Kindern 1,2,5 Jahre später ?) vermisst man im deutschsprachigen Raum seit jeher, dies kann also kein Argument allein ´contra Cochem´ sein.
 
3. Gefahr der Ressourcenverschleuderung durch „nutzlose frühe Termine“ ?
Jedenfalls der schnelle erste mündliche Termin erscheint auch den Anwälten im ´Kölner Fachkreis Familie´ „begrüßenswert an dem Cochemer Modell“. I. ü. hat der Referentenentwurf zum FamFG hat – m. E. ´noch´ begrüßenswerter – ausdrücklich Vorsorge für den Fall getroffen, dass im frühen Erörterungstermin keine Einigung der Eltern erzielt werden kann. Dann nämlich "hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern“ (§ 165 Abs. 5 FamFG). Ausweislich der amtlichen Begründung sollen hierdurch Verfahrensverzögerungen verhindert werden, „die durch eine Beratungsanordnung oder sachverständige Begutachtung unvermeidlich entstehen, und für das Kindeswohl abträgliche Situationen herbeiführen oder sogar vollendete Tatsachen schaffen. In umgangsrechtlichen Verfahren wird es dabei insbesondere darum gehen, einer Entfremdung zwischen dem Kind und der den Umgang begehrenden Person während des Laufs des Verfahrens entgegenzuwirken.“
 
VI. Muß auch das Kind (früh) angehören werden ?
Seit jeher ist umstritten, ob das Kind im Spannungsfeld seiner zerstrittenen Eltern überhaupt einen ´eigenen´ Willen hat. Ich persönlich halte es in Anbetracht dessen für unabdingbar, betroffene Kinder jedenfalls so früh wie möglich anzuhören[20]. M. a. W.: Möglichst noch bevor die häufig anzutreffende „Instrumentalisierung“[21]durch einen oder beide Elternteile so weit fortgeschritten ist, dass vorangestellte Frage zu verneinen ist. In einen (zu) späten Stadium[22] kann eine sinnvolle Kindesanhörung jedenfalls nicht mehr binnen der üblichen 5 bis 10 Minuten im Verhandlungstermin, sondern allenfalls noch durch kinderpsychologisch ausgebildete Personen erfolgen, die sich ausreichend Zeit hierfür nehmen: Entsprechend qualifizierte/r Verfahrenspfleger/innen oder psychologische Sachverständige.     
§ 167 FamFG bringt gegenüber dem bisherigen § 50 b FGG leider nur geringfügige redaktionelle, nicht aber inhaltliche/ substanzielle Änderungen: Nach wie vor sind Kinder unter 14 Jahren grundsätzlich[23] (dann) persönlich angehört werden, „wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind“. Da diese in umgangsrechtlichen oder sorgerechtlichen Streitigkeiten bei streitiger Obhutsfrage praktisch immer „von Bedeutung sind“, sollte der Gesetzgeber diese Fälle aus Gründen gesetzgeberischer Klarheit auch beispielhaft aufzählen („insbesondere .....“). Oder die logisch unglücklich verdrehte Vorschrift ´anders herum´ formulieren, weil dann eher ´ein Schuh daraus wird´: Pflicht zur persönlichen Kindesanhörung – es sei denn, seine Neigungen, seine Bindungen und sein Wille sind für die Entscheidung nicht von Bedeutung - eine Feststellung, die sich wohl nur ganz selten ausdrücklich treffen ließe.
 
VII. Und wenn der/die Mandant/in mit der Verfahrensweise (oben I.) nicht einverstanden ist, insb. den anderen Elternteil unbedingt in Schriftsätzen attackiert und /oder herabgesetzt sehen möchte ?
Der Cochemer Richter Rudolph berichtet im Interview[24], dass sich in Cochem von allen beteiligten Berufsgruppen die Anwaltschaft „als die Aufgeschlossensten erwiesen“ haben.
Zurecht weist allerdings der „Kölner Fachkreis Familie“[25] darauf hin, dass sich vernetzte Kooperation, wie überhaupt die Einführung der ´Cochemer Praxis´ auf lokaler Ebene umso schwieriger gestaltet, je größer die betreffende Stadt[26] ist. Es wird dort auch betont, dass es das „gute Recht jeden Elternteils“ bleiben müsse, „sich gegen“ eine konsensuale Lösung „zu entscheiden“. Die Frage ist, was der Konsens anstrebende Anwalt dann mit diesem Elternteil ´macht´. Ein Standeskanon auf europäischer Ebene verlangt von im Familienrecht tätigen Anwälten, sich im Zweifel für das „Kindeswohl“, und erforderlichenfalls - als ultima ratio - gegen die Klientin /den Klient zu entscheiden, was auf die Aufkündigung des Mandats hinausliefe. Ähnlich empfiehlt der von den Rechtsanwältinnen und Mediatorinnen Schmidt und Raupach entworfene „Verhaltenskodex für im Familienrecht tätige Rechtsanwälte“[27], „das Wohl der Kinder als ersten und wichtigsten Gesichtspunkt anzusehen“. Allerdings lässt sich über den zentralen und schillernden Begriff des „Kindeswohls“ nicht nur konkret (in casu), sondern auch ganz allgemein - auch innerhalb der einschlägigen wissenschaftlichen Disziplinen – trefflich streiten. „Weder in der Psychologie, noch in anderen Disziplinen gibt es Konzepte zum Wohl (des Kindes)... die unmittelbar nutzbar sind“[28]. Auch kein Anwaltsgerichtshof wird hier schlauer sein, so daß jedenfalls die Einführung absolut verbindlicher Vorgaben nicht möglich erscheint. Für den Fall, dass die diesbezüglichen quasi erwachsenen-pädagogischen Bemühungen um die Mandantschaft scheitern, und „Kindes- und Elterninteressen auseinanderfallen“, wird dem Anwalt im „Verhaltenskodex“ sodann geraten, „frühzeitig die Bestellung eines Verfahrenspflegers anzuregen“. Das Problem lässt sich nicht wegdiskutieren – aber durch Erlernen von Kommunikations- und /oder Mediationstechniken (z.B. systemisches, „zirkuläres Fragen“[29]) reduzieren.
 
VIII. Prozesskostenhilfe: Versagung wegen „Mutwilligkeit“ bei Verfahrenseinleitung ohne vorherige erfolglose Einschaltung des Jugendamts ? Läßt sich diese Rechtsprechung nach dem Inkrafttretens des FamFG weiter aufrechterhalten ? M. E. nicht:
  1. Es lässt sich mit dem Gedanken der Chancengleichheit schlechterdings nicht vereinbaren, wenn z.B. eine árme´ Partei, die ihr Kind nicht sehen kann/darf, gezwungen ist, vor Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe das (ohne gerichtliche Rückendeckung zuweilen recht hilflos und langatmig agierende) Jugendamt einzuschalten, während das bei einer ´reichen´ Partei deren Gutdünken überlassen bleibt.
  2. Die gegenläufige Ansicht[30] kann nicht hinreichend klären, welchen Umfang erfolglose vorgerichtliche Bemühungen (denn) haben müssen, bis ein Prozesskostenhilfeantrag nicht mehr „mutwillig“ erscheint: Wenigstens ein persönliches Gespräch mit dem Sachbearbeiter ? Alleine ? Zusammen mit dem anderen Elternteil ? Mehrere erfolglose dortige Gespräche ?
  3. Zeitaufwändige Hürden nur für Árme´ vor einer ihrerseits einem Beschleunigungs-gebot unterliegenden Familienjustiz erscheint per se als nicht auflösbarer Widerspruch in sich. 
  4. Ausweislich der amtlichen Begründung zu § 79 I FamFG ist bei solchen FamFG-Verfahren, „zu deren Einleitung lediglich ein Verfahrensantrag erforderlich ist“ – und hierzu gehören Umgangsverfahren – „bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen“ (´Armut´) „stets Verfahrenskostenhilfe zu gewähren“ – und zwar für beide Parteien, ohne dass Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit geprüft werden dürfen.[31]
 
IX. Fazit: Im Verein mit
-          den neuen Zwangsvollstreckungsvorschriften (zukünftig: „Ordnungsmittel“; förmliche „Androhung“ einer ZV zukünftig nicht mehr erforderlich),
-          der gesetzlichen Verankerung einer ´Umgangspflegschaft´
-          der zukünftig immerhin als Möglichkeit vorgesehenen interventionsorientierten (vermittelnden) Rolle des Sachverständigen und der
-          gesetzgeberischen Klarstellung des bislang sehr umstrittenen Aufgabenbereichs des Verfahrenspflegers (darf zukünftig ausdrücklich auch vermitteln und ist nicht nur ´Sprachrohr´für den Kindeswillen, sondern auch dem Kindeswohl verpflichtet) 
bilden die nun vorgesehenen gesetzlichen Beschleunigungsvorschriften einen begrüßenswerten weiteren Schritt in Richtung desjenigen Ziels, das bereits 1998 der Kindschaftsrechtsreform zugrunde lag: Dem Kind soll auch nach Trennung /Scheidung die Bindung an beide Elternteile soweit wie möglich erhalten bleiben !
(Daneben wird aus Anwaltssicht auch das nun endlich Wirklichkeit werdende „große Familiengericht“ weitere Verbesserungen bringen).

[1] hierzu allgemein: Heiter, KindPrax 2005, 219 f.; Meier-Seitz, <?doclink target_id="4096524" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 2005, 1430 f.
[2]§ 165 II 2 FamFG
[3] hierzu Lansnicker/Schwirtzek, NJW 2001, 1969 f.
[4] BVerfG <?doclink target_id="4106953" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 2001, 753 = NJW 2001, 961 (unter Hinweis auf das „besondere kindliche Zeitempfinden“ und der „Gefahr der faktischen Präjudizierung“ bzw. des „faktischen Umgangsausschlusses“ qua „Verfahrensverzögerung“); <?doclink target_id="4075547" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 2000, 413 (414); <?doclink target_id="4116708" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 1997, 871
[5]§ 165 I FamFG ist dem Kündigungsschutzsachen betr. § 61 a ArbGG nachgebildet  
[6] Ossenbühl, JZ 1998, 679; ähnlich Redeker NJW 2000, 2796 (2797)
[7]EGMR NJW 2001, 211 (Gast u. Popp ./. Deutschland); EGMR NJW 2001, 213 (Klein ./. Deutschland). Der EGMR gewährt auf Individualbeschwerde eine „angemessene Entschädigung“ gem. Art 41 EMRK (hierzu Lansnicker / Schwirtzek a.a.O., 1973) 
[8]BVerfG NJW 2000, 797
[9] Lasnicker /Schwirtzek (a.a.O., 1974) diskutieren die Frage von Staatshaftung /Schadensersatz wegen ´legislativem Unrecht´ aus dem europ. Gemeinschaftsrecht (vom EuGH in Luxemburg grds. bejagt: EuGH NJW 1996, 1267)
[10] s. h. Fröhlich, BRAK-Mitteilungen 1998, 72;  Keidel /Kuntze /Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 52
[11] erfolgreiche Untätigkeitsbeschwerde zum BVerfG: <?doclink target_id="4106953" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 2001, 753 = NJW 2001, 961
[12] (näheres hierzu unten VI.)
[13] vorgesehen ist die „sofortige Beschwerde“ als einheitliches und einziges Rechtsmittel in allen FamFG-Verfahren (vorbehaltlich der Rechtsbeschwerde zum BGH im Falle der Zulassung), s. Meier-Seitz a.a.O., S. 1434.
[14] So wie schon jetzt, wenn etwa „nur aufgrund der Aktenlage“ ohne (jegliche) Anhörung entschieden wurde: Keidel /Kuntze /Winkler a.a.O., Rn 6; OLG Köln <?doclink target_id="4111565" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 1999, 734 u. <?doclink target_id="4111566" target_evcounter="" target_url=""?>735
[15] s. im Internet: www.ak-cochem.de
[16] Aus guten Gründen unterblieb jedoch einen gesetzgeberisches Gebot zu vernetzter Kooperation zwischen den örtlichen Vertretern beteiligter Berufsgruppen, weil sich derartiges kaum von oben „verordnen“ lässt (Heiter a.a.O., S. 222).
[17] so der Cochemer Richter Jürgen Rudolph im Interview (FF 2005, 167 f., 169)
[18] Bergmann/Jopt/Rexilius (Hrsg.), Lösungsorientierte Arbeit im Familienrecht. Intervention bei Trennung und Scheidung, 2002, S. 93/94 und 177 ff.
[19] so der „Kölner Fachkreis Familie“, KindPrax 2005, 202 f. (206)
[20] so auch Bode, in: Bergmann /Jopt /Rexilius a.a.O., 211 f. (213 oben) – mit nützlichen Gedankenanstößen für die Bewerkstelligung des gesetzlichen Auftrags zur gerichtlichen „Moderation“ im frühen Erörterungstermin. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD v. 11.11.05 (<?doclink target_id="4097469" target_evcounter="" target_url=""?>FamRZ 2005, 2043) enthält unter 4. das Bekenntnis zur „frühzeitigen Anhörung aller Beteiligten, insbesondere des Kindes“ als zukünftige „Verbesserung zum Wohl des Kindes“. 
[21] Zu „Verhaltensmuster und Persönlichkeitsstruktur entfremdender Eltern. Psychosoziale Diagnostik und Orientierungskriterien für Interventionen“ Andritzky, W., Psychotherapie in Psychiatrie, Psychosomatischer Medizin und Klinischer Psychologie 2002, S.166 f.
[22] s. zu Zeitablauf und ´P.A.S´: Heumann, Das Jugendamt 2004, 14 f. (17/18 und 19/20)
[23] Ausnahmsweise darf das Gericht – trotz Bejahung obiger Voraussetzung - von einer persönlichen Anhörung „aus schwerwiegenden Gründen“ (Schutz des Kindes) „absehen“
[24] FF 2005, 167 f.
[25] KindPrax 2005, 202 f.
[26] in Düsseldorf z. B. wird derzeit in den einschlägigen Arbeitskreisen des Landtags darüber diskutiert, ob Fördermittel hierfür bereitgestellt werden sollen /können
[27] KindPrax 2005, 16
[28] Dettenborn /Walter, Familienrechtspsychologie, Reinhardt UTB, 2002, 60 /61  
[29] F. B. Simon / C. Rech-Simon: Zirkuläres Fragen. Systemische Therapie in Fallbeispielen. Ein Lehrbuch, Carl-Auer-Systeme Verlag, 1998
[30] Eine Zusammenstellung findet sich bei: Miesen, KindPrax 2005, 206 f.
[31] Miesen a.a.O., S. 207
 

Rechtsanwalt Alexander M. Heumann - Fachanwalt für Familienrecht -

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