Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.01.1995, Az.: BVerwG 1 WB 55.94

I

Der Antragsteller ist Berufsoldat. Seit 1. Juli 1982 wurde er am Standort N. verwendet, zuletzt als S 1-Offizier im Stab Luftfahrzeugtechnische Abteilung .... Mit Wirkung vom 1. April 1994 wurde dieser Verband aufgelöst und der Standort N. aufgegeben.

Bereits mit Schreiben vom 27. November 1991 hatte der Antragsteller beantragt, ihn nach der Auflösung des Verbands nach L. zu versetzen, und zur Begründung den Besitz eines eigenen Hauses in der Nähe des bisherigen Standorts, die schulischen Verhältnisse seiner beiden Kinder und die berufliche Stellung seiner Ehefrau - selbständige Tätigkeit - angeführt. Die Entscheidung über diesen Antrag wurde bis zum Abschluß der Planungen zur Heeresstruktur 5 zurückgestellt.

Bei einem Personalgespräch mit dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 5 - am 11. Mai 1993 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß beabsichtigt sei, ihn mit Wirkung vom 1. April 1994 nach Ni. zu versetzen. Die von ihm statt dessen gewünschte Versetzung nach L. wurde mit ihm erörtert. Er erhielt die Auskunft, daß diese Versetzung zunächst nicht möglich sei; ob sie sich 1996/97 realisieren lasse, werde geprüft. Einen Abdruck des Vermerks über dieses Personalgespräch erhielt er am selben Tage mit Rechtsmittelbelehrung ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 25. Mai 1993 legte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten gegen diesen Vermerk Beschwerde ein mit dem Antrag festzustellen, daß die in dem Vermerk verfügte Versetzungsmaßnahme rechtswidrig sei. Dieses Schreiben ging beim Heeresfliegerregiment ... am selben Tage und beim BMVg am 2. Juni 1993 ein.

Mit Verfügung vom 8. Oktober 1993 versetzte der BMVg den Antragsteller ohne Zusage der Umzugskostenvergütung mit Wirkung vom 1. April 1994 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer von drei Jahren zur 1./Fliegende Abteilung ... nach Ni. Am 3. Dezember 1993 erhielt er diese Verfügung ausgehändigt. Er legte dagegen keinen Rechtsbehelf ein.

Auf Anfrage des BMVg baten die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 3. Juni 1994, "dem Verfahren Fortgang zu geben". Mit Schreiben vom 11. Juli 1994 hat der BMVg daraufhin die "Beschwerde" als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Antrags folgendes vor:

Die Versetzung sei rechtswidrg, weil der BMVg von dem ihm eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht habe und die Versetzungsverfügung an Abwägungsmängeln leide sowie gegen die Fürsorgepflicht verstoße. Für den Antragsteller hätte in der Nähe des aufgelösten Standorts am Heeresfliegerstandort L. eine geeignete Anschlußverwendung bestanden. Im Zuge der Verhandlungen zwischen dem aufzulösenden Heeresfliegerregiment ... und dem Sachgebiet P III 5 des BMVg habe der Personalsachbearbeiter bei P III 5, Hauptmann U., dem Heeresfliegerregiment ... verbindlich zugesagt, daß alle Luftfahrzeugführer des aufzulösenden Regiments, die dies wünschten, im Anschluß an die Aufgabe des Standorts N. nach L. versetzt würden. Lediglich fünf von ihnen müßten eine bis 1997 befristete Zwischenverwendung am Standort N. hinnehmen. Im März 1992 habe der Personalsachbearbeiter dies sogar auf zwei Luftfahrzeugführer beschränkt. Diese Zusagen habe das Regiment allen Betroffenen, auch dem Antragsteller, weitergegeben. Da dieser vom Regiment für L. vorgeschlagen worden sei, habe ihn die Versetzung nach Ni. völlig überrascht. Bei der Versetzung der Offiziere aus dem aufzulösenden Standort N. sei im übrigen schematisch, ohne Berücksichtigung dienstlicher Bedürfnisse oder persönlicher Belange, verfahren worden. Alle Truppendienstoffiziere seien nach L., alle Hauptleute des militärfachlichen Dienstes seien nach N. und alle anderen Offiziere und Offizieranwärter seien nach M. versetzt worden. Das sei rechtsfehlerhaft. Beim Antragsteller stünden der Versetzung nach N. zudem persönliche Belange entgegen. Sein 1975 geborener Sohn M. werde im nächsten Schuljahr am Gymnasium T. die Abschlußklasse besuchen und könne in diesem Stadium die Schule nicht mehr wechseln. Seine 1978 geborene Tochter B. besuche ebenfalls dieses Gymnasium. Ein Schulwechsel hätte auch für sie schwerwiegende Folgen. Im Oktober 1990 habe er im Vertrauen auf die damalige Information, daß der Standort N. bestehen bleiben werde, in dessen Nähe, in Mü. ein Eigenheim errichtet, das er nur mit erheblichen finanziellen Einbußen veräußern, im Falle einer Versetzung nach L. aber beibehalten könne. Schließlich sei die Versetzung deshalb rechtswidrig, weil anläßlich der Aufgabe des Standorts N. der unabdingbar erforderliche Sozialplan nicht aufgestellt worden sei.

Der Antragsteller beantragt die Feststellung, daß die in dem Vermerk über das Personalgespräch vom 11. Mai 1993 verfügte Versetzungsmaßnahme rechtswidrig sei.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Rechtsbehelf für zulässig, aber nicht begründet. Der Soldat habe keinen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten. Das dienstliche Bedürfnis nach einer Versetzung des Antragstellers ergebe sich einerseits aus der Auflösung des Verbandes in N. andererseits aus der Tatsache, daß der neue Dienstposten in Ni. zum 1. April 1994 frei und zu besetzen gewesen sei. Gegenteilige Zusagen seien dem Antragsteller nie erteilt worden. Die Soldaten aus dem aufzulösenden Standort seien zu anderen Einheiten nicht pauschal, sondern unter Berücksichtigung des dienstlichen Bedürfnisses und der persönlichen Belange verteilt worden. Anläßlich der Aufgabe des Standorts N. seien von 29 betroffenen Offizieren des Truppendienstes nur neun nach L., von elf betroffenen Hauptleuten des militärfachlichen Dienstes nur vier nach Ni. und von 24 betroffenen Offizieranwärtern, Leutnanten und Oberleutnanten nur sechs nach M. versetzt worden. Schließlich wirke sich auch die Tatsache, daß anläßlich der Aufgabe des Standorts N. kein Sozialplan erstellt worden sei, auf die Rechtmäßigkeit der Versetzung nicht aus. Die persönlichen Belange des Antragstellers, die nach seiner Ansicht der Versetzung nach Ni. entgegenstünden, seien bei dem Personalgespräch vom 11. Mai 1993 mit ihm erörtert worden. Diese Gesichtspunkte habe er überdies bereits in seinem Versetzungsantrag vom 27. November 1991 dargetan. Die Abwägung aller dieser Punkte habe ergeben, daß sie kein Versetzungshindernis darstellten.

Mit Schreiben vom 21. Juli 1994 hat der Berichterstatter die Bevollmächtigten des Antragstellers zur Stellung eines förmlichen Antrags unter Berücksichtigung von § 43 Abs. 2 VwGO aufgefordert; mit Schreiben vom 2. September 1994 hat er sie unter Fristsetzung daran erinnert. Eine Äußerung ist nicht erfolgt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 392/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers (Teile A und B) lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Beschwerde ist unzulässig.

Der Antrag lautet auf Feststellung, daß die in dem Vermerk über das Personalgespräch vom 11. Mai 1993 "verfügte" Versetzungsmaßnahme rechtswidrig sei. Daran ist richtig, daß Maßnahmen, die in Personalgesprächen getroffen werden, in der Gestalt der schriftlichen Bestätigung des Gesprächs zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht werden können (Beschluß vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 14.89 - <BVerwGE 86, 227 [BVerwG 28.11.1989 - 1 WB 14/89]>). Es kann offenbleiben, ob hier ein solcher Fall gegeben ist oder ob dem Antragsteller, was die Versetzung angeht, nur eine Planung mitgeteilt worden ist. Der Feststellungsantrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren spätestens seit dem Erlaß der Versetzungsverfügung vom 8. Oktober 1993 durch einen dagegen gerichteten Aufhebungsantrag hätte verfolgen können. In dieser Verfügung ist die im Personalgespräch vom 11. Mai 1993 unter Umständen lediglich angekündigte Versetzung des Antragstellers nach Ni. definitiv ausgesprochen worden. Der Antragsteller hätte in zulässiger Weise statt der Feststellung die Aufhebung der Versetzungsverfügung beantragen können (vgl. Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242>). Der Zulässigkeit eines solchen, auf die Veränderung der Ausgangslage durch den BMVg reagierenden Umstellung des Antrags wäre nicht entgegengestanden, daß der Antrag schon vor Erlaß der Versetzungsverfügung gegen die damalige Ankündigung der Maßnahme gestellt worden ist. In einem solchen Falle kann er nach Ergehen der Versetzungsverfügung ohne weiteres auf diese bezogen werden. Es bedarf keiner erneuten, fristwahrenden Antragstellung, sondern lediglich der Umstellung des Antrags in einen Aufhebungsantrag (Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 228.77 - <BVerwGE 63, 187>, vom 23. August 1983 - BVerwG 1 WB 14.83 - <NZWehrr 1984, 36> und vom 30. August 1984 - BVerwG 1 WB 116.83, 37.84 - <NZWehrr 1985, 122>). Diesem gegenüber ist der Feststellungsantrag subsidiär, d.h. er darf nicht anstelle des Aufhebungsantrags gestellt werden (§ 43 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschluß vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 33.91 - <NZWehrr 1992, 118>). Der anwaltschaftlich vertretene Antragsteller hat aber trotz zweimaliger Hinweise durch das Gericht den Antrag nicht umgestellt, sondern an dem ursprünglichen Feststellungsantrag festgehalten.

Nach allem ist dieser Feststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

Das Begehren hätte aber auch unabhängig davon in der Form eines Aufhebungsantrags in der Sache keinen Erfolg gehabt.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten läßt sich kein dahingehender Anspruch herleiten. Vielmehr entscheidet darüber, ob der Soldat versetzt werden soll, der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Ob ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung besteht, ist gerichtlich voll nachprüfbar.

Die Ermessensentscheidung kann dagegen vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob der militärische Vorgesetzte den Antragsteller dabei durch Überschreitung oder Mißbrauch der dienstlichen Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums überschritten bzw. von der Ermächtigung in einer ihrem Zweck nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [212]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51> und vom 29. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 101, 102.91 -).

Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seiner früheren Einheit und vom Standort Neuhausen ob Eck lag vor und war zwingend; denn mit Wirkung vom 1. April 1994 ist diese Einheit aufgelöst und der Standort aufgegeben worden. Es besteht auch ein dienstliches Bedürfnis dafür, einen geeigneten Soldaten auf den Dienstposten bei der 1./Fliegende Abteilung ... in Ni. zu versetzen, weil dieser Dienstposten zu diesem Zeitpunkt frei war und besetzt werden mußte (ständige Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse vom 29. August 1984 - BVerwG 1 WB 79.82 - <BVerwGE 76, 255>, vom 19. Juni 1985 - BVerwG 1 WB 149.84-, vom 4. November 1987 - BVerwG 1 WB 191.86 - und vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 93.91 -). Der Antragsteller ist für den Dienstposten geeignet; er bestreitet dies selbst nicht.

Die Entscheidung, ob für den freien Dienstposten in Ni. der Antragsteller ausgewählt werden sollte, stand unter diesen Umständen im pflichtgemäßen Ermessen des BMVg. Sie kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie im Rechtssinne ermessensfehlerhaft ist.

Das ist nicht der Fall.

Der BMVg hat von seiner Ermächtigung Gebrauch gemacht und nicht, wie ihm der Antragsteller vorwirft, ohne Ermessensentscheidung über die in Betracht kommenden Zielorte für die Wegversetzungen aus dem aufgegebenen Standort N. pauschal alle Truppenoffiziere nach L., alle Hauptleute des militärfachlichen Dienstes nach Ni. und alle anderen Offiziere und Offizieranwärter nach M. versetzt. Das ergeben die vom BMVg mit Schreiben vom 29. August 1994 mitgeteilten Zahlen in deutlicher Weise.

Der Versetzung des Antragstellers nach Ni. stand keine verbindliche Zusage des BMVg über eine Versetzung nach L. entgegen. Der Antragstellers leitet eine solche Zusage aus Erklärungen her, die der Personalsachbearbeiter bei P III 5 des BMVg - Hauptmann U. - im Frühjahr (spätestens April) 1992 gegenüber "dem Heeresfliegerregiment ..." abgegeben haben soll. Dabei soll zugesagt worden sein, alle Luftfahrzeugführer, die im Anschluß an die Auflösung des Standorts N. nach L. versetzt werden wollten, auch dorthin zu versetzen, mit Ausnahme von zunächst fünf, später nurmehr zwei dieser Soldaten, die eine bis 1997 befristete Zwischenverwendung am Standort Ni. hinnehmen müßten. Der Antragsteller behauptet, er sei davon verständigt und vom Regiment zur Versetzung nach L. vorgeschlagen worden. Es kann dahinstehen, ob und mit welchem Ergebnis die seinerzeitigen Verhandlungen zwischen der Führung des inzwischen aufgelösten Regiments und dem Referat beim BMVg geführt worden sind und inwieweit ein Personalsachbearbeiter zur Abgabe einer verbindlichen Zusage über die Versetzungen an einen bestimmten Ort überhaupt zuständig gewesen wäre. Zusagen gegenüber dem einzelnen Soldaten sind dabei schon deshalb nicht abgegeben worden, weil diese Soldaten an solchen Verhandlungen nicht beteiligt waren.

Die angefochtene Versetzungsverfügung läßt schließlich auch im Hinblick auf die persönlichen und familiären Verhältnisse des Antragstellers bei der auf Rechtsfehler beschränkten gerichtlichen Überprüfung keinen solchen Fehler erkennen.

Der Einwand des Antragstellers, die angefochtene Verfügung sei schon deshalb rechtswidrig, weil anläßlich der Auflösung seiner Einheit und der Aufgabe des Standorts N. kein Sozialplan (mit der dafür vorgesehenen Beteiligung der Personalvertretung, der Vertrauensperson und des Sozialberaters bzw. von Sozialarbeitern) aufgestellt worden ist, greift nicht durch. Die Richtlinien für die Aufstellung eines Sozialplans bei Verlegungen oder Neuaufstellungen von Dienststellen der Bundeswehr oder bei entsprechenden organisatorischen Maßnahmen (Inland) in der Fassung vom 1. Januar 1980 (VMBl 1980, 253) und vom 29. Januar 1993 - BMVg - S I 1 - Az 23-01-00 - (vgl. auch § 2 der Rahmenrichtlinie zur sozialverträglichen Flankierung von Personalmaßnahmen vom 23. Dezember 1992, VMBl 1993, 38) sehen zwar für die darin aufgezählten organisatorischen Maßnahmen, zu denen die Auflösung militärischer Einheiten gehört, unter bestimmten Umständen die Aufstellung eines Sozialplans vor. Es kann dahinstehen, ob danach im vorliegenden Fall ein Sozialplan hätte aufgestellt werden müssen. Selbst dann hätte dies nämlich für sich allein nicht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung zur Folge. Allerdings hat der Sozialplan den Zweck, die Berücksichtigung der sozialen Belange der betroffenen Soldaten sicherzustellen. Dennoch können nicht alle einschlägigen Personalmaßnahmen, die ohne vorherige Aufstellung eines sie betreffenden Sozialplans zustandegekommen sind, allein deswegen als sozial untragbar behandelt werden. Der Sozialplan ist lediglich eine Entscheidungshilfe für die militärische Führung und die personalbearbeitenden Stellen, wobei die militärischen Einsatznotwendigkeiten stets den Vorrang haben (vgl. Nr. 5 der Richtlinien). Daher ist das Fehlen eines Sozialplans für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer im Zusammenhang mit organisatorischen Umgliederungen vorgenommenen Versetzung, wenn überhaupt, nur dann von Bedeutung, wenn feststeht oder jedenfalls nicht auszuschließen ist, daß bei Aufstellung eines Sozialplans eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 25. November 1976 - BVerwG 1 WB 36.76 - <NZWehrr 1978, 151> und vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 32.89 -). Dafür fehlt hier - auch im Vortrag des Antragstellers - jeder Anhaltspunkt. Es ist nicht erkennbar, daß aufgrund eines Sozialplans andere Gesichtspunkte als Entscheidungsgrundlage hätten herangezogen werden können und müssen als diejenigen, die der BMVg bei seiner Entscheidung tatsächlich berücksichtigt hat, denn das waren alle vom Antragstellers selbst angeführten Punkte.

Diese Gesichtspunkte selbst lassen die Versetzungsverfügung rechtlich nicht fehlerhaft erscheinen. Der Antragsteller ist Berufsoldat. Zu den von ihm bei der Begründung dieses Dienstverhältnisses freiwillig übernommenen Pflichten und zum Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses gehört die Bereitschaft, zu Versetzungen aus dienstlichen Gründen jederzeit bereit zu sein. Der Grundsatz der jederzeitigen Versetzbarkeit ist im Soldatenrecht im Interesse der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte unabdingbar und hat für eine hieran anknüpfende Personalführung, wie sie dem BMVg von Verfassungs wegen aufgetragen ist, ganz besondere Bedeutung (BVerwGE 43, 215 [219]). Der Antragsteller muß es deshalb hinnehmen, wenn durch eine Versetzung seine persönlichen Belange berührt werden und dabei für ihn und seine Familie Härten entstehen. Soweit die damit im Einzelfall möglicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Nachteile das übliche Maß nicht wesentlich überschreiten, hat das Interesse der Bundeswehr, den Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, den Vorrang. Dieses Interesse muß nur im Rahmen des dienstlich Möglichen und nur dann zurücktreten, wenn die mit der Versetzung verbundenen Nachteile für den Soldaten so einschneidend sind, daß sie ihm unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zugemutet werden können (vgl. Beschluß vom 6. September 1988 - BVerwG 1 WB 86.88 - m.w.N.). Die Würdigung des dienstlichen Bedürfnisses einerseits und der persönlichen und familiären Belange des Antragstellers andererseits ergibt hier, daß der BMVg bei der Versetzungsverfügung nicht rechtsfehlerhaft gehandelt hat, wobei die Fragen der militärischen Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, wie dargelegt, der gerichtlichen Kontrolle entzogen sind.

Daß Haus- oder Wohnungseigentum am bisherigen Standort oder in dessen Nähe kein Versetzungshindernis ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 63, 210 [215]; Beschluß vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 32.89 -).

Auch der Schulbesuch der beiden Kinder des Antragstellers hinderte den BMVg rechtlich nicht, den Antragsteller nach Ni. zu versetzen (vgl. dazu Beschluß vom 16. April 1992 - BVerwG 1 WB 28.92 - m.w.N.). Während des laufenden und des folgenden Schuljahrs, in dem der Sohn des Antragstellers die Abschlußklasse eines Gymnasiums nahe dem bisherigen Wohnort besucht, kann der Antragsteller ohne Rechtsnachteil seinen Wohnsitz in Mü. belassen; denn die Schulausbildung eines Kindes ist bis zum Ende des laufenden und, wenn sich das Kind zum Zeitpunkt der Versetzung in der Jahrgangsstufe 12 einer Schule befindet, darüber hinaus bis zum Ende des folgenden Schuljahrs ein anerkannter Umzugshinderungsgrund (§ 12 Abs. 3 Nr. 3 BUKG, § 2 Abs. 2 Nr. 3 TGV). Zumindest solange stehen dem Antragsteller die Leistungen nach der Trennungsgeldverordnung zu, die im gesetzlichen Umfange die finanziellen Nachteile der Versetzung ausgleichen. Ein Versetzungshindernis ist damit aber nicht verbunden.

Auf die freiberufliche Tätigkeit seiner Ehefrau am bisherigen Wohnort hat sich der Antragsteller in der Antragsbegründung nicht mehr berufen. Im übrigen hält der Senat an seiner ständigen Rechtsprechung fest, wonach ein Soldat seinen Wunsch, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe bleiben zu können, nicht aufgrund der beruflichen Situation seiner Ehefrau durchsetzen kann (vgl. NZWehrr 1978, 151; BVerwGE 73, 51 [53]).

Demnach ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.