Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.04.1992, Az.: BVerwG 1 WB 28.92

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat (Dienstzeitende voraussichtlich 30. September 1998). Seit April 1984 wird er bei der 1./Flugabwehrregiment (FlaRgt) ... in S. als Technischer Stabsoffizier eingesetzt.

Mit Fernschreiben vom 24. September 1991 wurde dem Antragsteller erstmals die Versetzungsabsicht zum Materialamt des Heeres in B. auf den Dienstposten eines Typenbegleitoffiziers (TBO) Flugabwehrpanzer (FlaPz) 2 Gepard angekündigt. Seinen hiergegen gerichteten Antrag wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 8 - mit Bescheid vom 8. Januar 1992, dem die Versetzungsverfügung Nr. 0756 vom 23. Dezember 1991 beigefügt war, zurück. In dieser Versetzungsverfügung ist das Dienstantrittsdatum auf den 21. April 1992 festgesetzt.

Mit Schreiben vom 17. Januar 1992 erhob der Antragsteller gegen diese Versetzungsverfügung "Beschwerde", die der BMVg als Antrag auf gerichtliche Entscheidung wertete und dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 9. März 1992 vorgelegt hat.

Mit Schreiben vom 6. April 1992 hat der Antragsteller beantragt,

Zur Begründung trägt er vor: Er sei seit 1984 bei der 1./Flugabwehrregiment ... in S. als Technischer Stabsoffizier verwendet worden. Seine Familie habe in den letzten zwei Jahrzehnten fünfmal dienstlich bedingte Umzüge erdulden müssen. Sein Sohn werde voraussichtlich im Sommer 1993 seine Schulausbildung mit dem Abitur abschließen.

Da er bereits einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt habe, sei der vorliegende Antrag auch ohne vorherigen Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO zulässig. Im übrigen sei der BMVg zu einer Aussetzung aus freien Stücken ohnehin nicht bereit, wie sich aus seinem Schreiben vom 8. Januar 1992 ergebe. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Hauptsacheantrags sei gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO geboten, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung bestünden und ein überwiegendes Vollziehungsinteresse nicht bestehe.

Die angefochtene Versetzungsverfügung sei rechtswidrig, da ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung nicht gegeben sei und im übrigen die Entscheidung des zuständigen Vorgesetzten ermessensfehlerhaft sei. Der BMVg habe in seinem Schreiben vom 8. Januar 1992 dargetan, die Besetzung des Dienstpostens in B. habe "vorrangig" zu erfolgen. Personelle Alternativen stünden nicht zur Verfügung. Der bisherige Ablauf lasse Zweifel daran zu, daß ein dienstliches Bedürfnis insoweit bestehe. Sei im Fernschreiben vom 24. September 1991 noch der 6. Januar 1992 als Datum des Dienstantritts vorgesehen gewesen, solle der Dienstantritt nun am 21. April 1992 erfolgen, mithin knapp vier Monate später. Dies widerspreche der vom BMVg behaupteten Eilbedürftigkeit. Vor diesem Hintergrund werde auch der pauschale Hinweis darauf, daß personelle Alternativen nicht bestünden, zweifelhaft. Die Fürsorgeverpflichtung des Vorgesetzten gebiete es, daß intensiv nach Alternativen gesucht werde, insbesondere wenn - wie hier - für den betroffenen Soldaten persönliche Härten im Raum stünden.

Im übrigen erweise sich die angefochtene Versetzungsverfügung als ermessensfehlerhaft. Das Prinzip der jederzeitigen Versetzbarkeit des Soldaten dürfe nicht zu dem Ergebnis führen, daß letztlich dienstliche Interessen in jedem Fall Vorrang vor den persönlichen familiären Interessen des Soldaten hätten. Denn dann läge faktisch keine Ermessensausübung mehr vor. Die Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten (VMBl 1988 S. 76) gingen von dieser Prämisse aus. Unter B 4.7. dieses Erlasses werde zwar der Eindruck erweckt, persönliche Gründe könnten in Erwägung gezogen werden und in die Ermessensausübung einfließen; jedoch regele A.3. im Klartext, daß "letztlich zwingende dienstliche Gründe allen anderen vorgehen müßten". Mit dieser Regelung werde jede vernünftige Ermessensausübung im Keim erstickt. Dem zur Entscheidung berufenen Vorgesetzten werde ein Freibrief ausgestellt, dies insbesondere auch deshalb, weil der Soldat regelmäßig das Vorliegen des dienstlichen Bedürfnisses nur schwer überprüfen könne. Die Richtlinien seien daher rechtswidrig.

Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung werde zu dem Ergebnis gelangen, daß seine persönlichen Belange den angeblichen dienstlichen Bedürfnissen voranzustellen seien. Die Versetzung nach B. würde für seine Familie eine erhebliche Belastung bedeuten. Sein Sohn werde im Sommer nächsten Jahres die Abiturprüfung ablegen. Ein Umzug, verbunden mit einem Schulwechsel, sei unmöglich. Auch die Trennung der Familie vom Vater sei in dieser Situation weder der Familie noch dem vor der Prüfung stehenden Sohn zuzumuten. Das Wochenendfamilienleben werde unweigerlich Probleme in die Ehe und Familie hineintragen. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang auch, daß er bisher durchaus Mobilität bewiesen habe. Nachdem er mehrere Umzüge durch die Bundesrepublik absolviert habe, sei der Wunsch seiner Ehefrau, in Heimatnähe zu bleiben, durchaus legitim. Dies ganz besonders auch deshalb, wenn man bedenke, daß die über achtzigjährige Mutter und die Geschwister der Ehefrau in München lebten.

Eine Rückkehr in den süddeutschen Raum rücke zudem in weite Ferne: Der BMVg habe im Schreiben vom 8. Januar 1992 dargelegt, daß nach vier Jahren eine Anschlußverwendung beim Materialamt des Heeres wahrscheinlich sei. Mit seiner Versetzung sei keinerlei Förderung verbunden. Im Gegenteil: Die Versetzung auf einen Dienstposten A 13/14 in Materialamt des Heeres ohne Aussicht auf Beförderung bringe ihm lediglich persönliche und familiäre Probleme und ziehe finanzielle Mehrbelastungen nach sich.

Hinzu komme, daß die geplante Verwendung als Typenbegleitoffizier FlaPz 2 nicht mit den Verwendungshinweisen in der letzten Beurteilung übereinstimmten, nach denen eine Verwendung in nächster Zeit als Technischer Stabsoffizier einer Schule des Heeres oder der Sanitätsakademie Bundeswehr im Raum München vorgeschlagen werde. Es sei dies auch vom Divisionskommandeur befürwortet worden.

In die Ermessenserwägung einzufließen habe auch der Umstand, daß er einen Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung gestellt habe, über den bislang noch nicht entschieden worden sei. Seine persönlichen und familiären Gründe überwögen die VOM BMVg behaupteten - und hier bestrittenen - dienstlichen Belange. Der Vorgesetzte habe die Verpflichtung, im Rahmen der Fürsorge den Schutz von Ehe und Familie zu gewährleisten (Art. 6 GG). Durch ihre zahlreichen Umzüge habe seine Familie bereits ihren Teil dazu beigetragen, um - wie es jeglicher Nachprüfbarkeit entzogen heiße - die "Einsatzbereitschaft und Kampfkraft der Truppe" zu erhalten. Seine Familie - er werde in diesem Jahr sein 49. Lebensjahr vollenden - habe einen legitimen Anspruch darauf, daß die in Art. 6 GG garantierten Interessen gewahrt werden. Es gehe hier um das Wohl der Familie eines gestandenen Familienvaters, der als Soldat in zahlreichen Dienstjahren tadelfrei seinen Dienst geleistet habe.

Nach alldem sei die Versetzungsverfügung rechtswidrig.

Ein überwiegendes Vollziehungsinteresse bestehe zudem nicht. Die Nachteile, die ihm durch die Vollziehung drohten - Probleme im familiären Bereich, wöchentliche Fahrten von 1.050 km, finanzielle Einbußen, Schaffung vollendeter Tatsachen seitens des Dienstherrn - seien so erheblich, daß demgegenüber das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung (nicht das öffentliche Interesse an der Maßnahme als solcher) zurückzutreten habe. Die Fürsorge, die ihm - dem Antragsteller - zustehe, habe im vorliegenden Fall Vorrang.

Der BMVg beantragt,

Der im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung könne keinen Erfolg haben, weil die Versetzungsverfügung rechtmäßig sei. Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung liege vor. Der Dienstposten eines TBO FlaPz 2 beim Materialamt des Heeres in Bad Neuenahr-Ahrweiler sei zu besetzen. Der Antragsteller sei auf Grund seiner Ausbildung und seiner Vorverwendung für diese Stelle besonders geeignet. Er verfüge über eine abgeschlossene Fachhochschulausbildung in der Fachrichtung Elektrotechnik und verfüge auf Grund seines Werdegangs über umfangreiche Erfahrungen hinsichtlich des Geräts und der Einsatzgrundsätze der Flugabwehrtruppe. Darüber hinaus habe er in einer vierjährigen Ämterverwendung sowohl Erfahrungen in der Arbeitsweise von Ämtern sammeln als auch einen umfangreichen übergeordneten Einblick in die Flugabwehrtruppe gewinnen können. Seine letzte Verwendung als Technischer Stabsoffizier in einem FlaRgt habe zu einem hohen Grad an Systemkenntnissen beim derzeit eingeführten FlaPz Gepard geführt. Darüber hinaus habe der Antragsteller als der für die Materialerhaltung der Systeme zuständige Stabsoffizier im Regiment Wissen über die technischen Anforderungen an das Gerät und den notwendigen Ausbildungsstand des technischen Personals gewinnen können. Der Aufgabenbeschreibung der Durchführungsbestimmungen für den Einsatz von TBO im Heer entspreche der Antragsteller im bestmöglichen Maße, da er über Kenntnisse der Einsatzgrundsätze der Flugabwehrtruppe, der Anforderungen an das Gerät, der Forderungen an das Instandsetzungs- und Wartungspersonal und der Forderungen an den Werkzeugumfang verfüge. Diese Eignungen fänden ihren Niederschlag auch in der Aufgabenbeschreibung der planmäßigen Beurteilung vom 30. September 1991, wenn dort ausgeführt werde,

"er beherrscht die Einsatzgrundsätze des Regiments und kann so die technische Einsatzbereitschaft des Regiments in der Kaserne und bei Übungen jederzeit sicherstellen."

Mit der Auflösung des FlaRgt 10 entfalle der Dienstposten des Antragstellers mit Ablauf des 30. September 1992. In der neuen Verwendung des TBO für den neuen FlaPz würden seine bisher erworbenen Kenntnisse in Führung und Technik bestmöglich genutzt. Andere Offiziere mit vergleichbaren Kenntnissen der Flugabwehrtruppe, gepaart mit technischem Wissen über das System Gepard und erworbenen Amtererfahrungen stünden nicht zur Verfügung.

Die persönlichen Belange des Antragstellers wögen bei allem Verständnis nicht so schwer, daß von einer Versetzung abgesehen werden müßte.

Nachdem der Antragsteller acht Jahre in Sigmaringen verwendet worden sei, könne nicht behauptet werden, er habe im Vergleich zu Kameraden unverhältnismäßig oft umziehen müssen. Der Wunsch seiner Ehefrau, in ihrer Heimat zu verbleiben, hindere die Versetzung nicht. Ansonsten würde dies zu dem unerträglichen Zustand führen, daß unverheiratete Soldaten häufiger versetzt werden müßten.

Wie bereits in dem Vorlageschreiben vom 9. März 1992 ausgeführt sei, sei nicht ersichtlich, daß der Sohn des Antragstellers seine Schulausbildung in B. nicht beenden könnte. Besondere Härten, die eine Trennung von der Familie mit sich brächten, würden bestmöglichst dadurch ausgeglichen, daß im Falle des Antragstellers die vorgebrachten Umzugsverzögerungsgründe anerkannt würden. Ihm stünden daher Leistungen nach dem Bundesumzugskostengesetz zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Akte im Hauptsacheverfahren 1 WB 21.92, die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - sowie die Personalstammakte, Hauptteile A und B, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag vom 6. April 1992, mit dem der Antragsteller hinsichtlich seiner Versetzung vom Dienstposten des Technischen Stabsoffiziers bei der 1./FlaRgt ... in S. auf den Dienstposten eines TBO FlaPz 2 Gepard beim Materialamt des Heeres in Bad Neuenahr die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrt (§§ 21, 17 Abs. 6 Satz 2 WBO), ist zulässig aber unbegründet.

Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben, oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 25. März 1991 - BVerwGE 1 WB 47.91 - m.w.N.).

Beide Voraussetzungen sieht der Senat hier nicht als gegeben an. Die angefochtene Versetzung ist nicht offensichtlich rechtswidrig; dem Antragsteller entstehen mit dem Vollzug der Versetzung auch keine nicht wiedergutzumachenden Nachteile.

Über die Versetzung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben ist, nach seinem Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215, 217>[BVerwG 06.05.1971 - I WB 8/70]). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens durch den zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreiten oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 30. Juli 1979 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.] m.w.N.>).

Das dienstliche Bedürfnis für die Versetzung ist gegeben, weil der Dienstposten beim Materialamt des Heeres in B. zu besetzen ist. Das ist ausreichend, um bei summarischer Prüfung ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers bejahen zu können (vgl. Beschluß vom 26. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 3.90 - m.w.N.). Der Antragsteller bestreitet auch nicht, für diese Tätigkeit geeignet zu sein, er wendet lediglich ein, daß die geplante Verwendung nicht mit den Verwendungshinweisen in der letzten Beurteilung übereinstimmten. Dieses vom Antragsteller gegen seine Auswahl vorgetragene Argument läßt die angefochtene Versetzungsverfügung nicht als offensichtlich ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig erscheinen. Dem BMVg ist bei seiner Entscheidung, welche Offiziere er für einen bestimmten Dienstposten auswählt, ein sehr weites Ermessen eingeräumt. Im vorliegenden Fall hat der BMVg unter eingehender Darlegung der Ausbildung und des beruflichen Werdeganges des Antragstellers darauf hingewiesen, daß dieser der für den Dienstposten des TBO FlaPz 2 Gepard beim Materialamt des Heeres geeignetste Offizier sei und ein anderer Offizier mit gleichen oder vergleichbaren Qualitäten nicht zur Verfügung stehe. Der Senat sieht keinen Anlaß, im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung an der Richtigkeit dieses Sachvortrags zu zweifeln. Auf die Verwendungshinweise in seiner Beurteilung kann sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang nicht berufen.

Daß der BMVg im Rahmen der angefochtenen Personalentscheidung auch berücksichtigen durfte, daß der Antragsteller ohnehin auf seinen Dienstposten in S. über den 30. September 1992 hinaus nicht hätte verbleiben können, liegt auf der Hand.

Auch die weiteren vom Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung vorgetragenen Gründe greifen nicht durch.

Offensichtlich unbegründet sind die Einwendungen, die der Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vorträgt. Diese Richtlinien gehen davon aus, daß die Entscheidung über eine Versetzung im Ermessen des jeweiligen Vorgesetzten liegt. Daß bei einer derartigen Ermessensentscheidung "zwingende dienstliche Belange" bei der Abwägung gegenüber persönlichen Belangen eines Soldaten und dessen Familie der Vorrang eingeräumt wird, ergibt sich notwendig aus dem Berufsbild des Soldaten und den Verpflichtungen, die der Soldat mit seinem Eintritt in die Bundeswehr übernommen hat (§§ 7, 11 SG), zu denen auch die Bereitschaft zur jederzeitigen Versetzbarkeit gehört. Der Senat ist daher in seiner bisherigen Rechtsprechung ständig davon ausgegangen, daß diese Richtlinien nicht zu beanstanden sind. Er sieht auch im vorliegenden Fall keinen Anlaß, hiervon abzuweichen.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihm geltend gemachten persönlichen Belange, insbesondere familiärer Art, berufen (vgl. BVerwGE 43, 215, 219 [BVerwG 06.05.1971 - I WB 8/70]; Beschluß vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>). Der Antragsteller muß es hinnehmen, wenn bei einer Versetzung seine persönlichen Belange berührt werden. Soweit die damit verbundenen Schwierigkeiten und die eventuellen Nachteile das übliche Maß nicht wesentlich überschreiten, verdient das Interesse der Bundeswehr, den Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, grundsätzlich den Vorrang. Dieses Interesse muß im Rahmen des dienstlich Möglichen gegebenenfalls nur dann zurücktreten, wenn die mit seiner Versetzung verbundenen Nachteile für den Soldaten so einschneidend sind, daß sie ihm unter Fürsorgegesichtspunkten nicht mehr zugemutet werden können (vgl. Beschluß vom 6. September 1988 - BVerwG 1 WB 86.88 - m.w.N.). Bei der hiernach gebotenen Abwägung der dienstlichen mit den persönlichen und insbesondere familiären Belangen hat der BMVg nicht ermessensfehlerhaft gehandelt.

Der Antragsteller muß nach einer nunmehr achtjährigen Stehzeit auf seinem Dienstposten in S. ohnehin mit einer Versetzung rechnen. Einen Anspruch darauf, im süddeutschen Raum oder - wie dies der Wunsch seiner Ehefrau wäre - im Raum München verwendet zu werden, hat der Antragsteller nicht. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht daraus, daß die Schwiegermutter des Antragstellers nach seinen Angaben 80 Jahre alt ist. Wie der Antragsteller selbst vorträgt, leben noch Geschwister seiner Ehefrau in München, so daß die Versorgung der Schwiegermutter gesichert erscheint. Im übrigen wäre auch die Tatsache, daß die Schwiegermutter eines Soldaten einer besonderen Betreuung bedarf, kein Versetzungshinderungsgrund.

Daß es ein Wunsch der Ehefrau des Antragstellers ist, in der Nähe ihrer Mutter und ihrer Geschwister zu leben, erscheint verständlich, ist aber kein Grund, der der Versetzung des Antragstellers in den Raum K. entgegensteht. Es wäre auch kein Versetzungshinderungsgrund, wenn die Ehefrau des Antragstellers sich letztlich weigern würde, mit ihrem Ehemann nach B. umzuziehen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wäre allenfalls dann denkbar, wenn die mit dem Wechsel des Familienwohnsitzes für die Ehefrau verbundenen beruflichen oder vergleichbaren Nachteile objektiv unzumutbar wären und durch eine echte Konfliktsituation auch bei vernünftiger Betrachtungsweise eine ernsthafte Gefährdung der grundgesetzlich geschützten Ehe eintreten könnte. Hierzu hat der Antragsteller Konkretes nicht vorgetragen, abgesehen von seinen allgemeinen gegen eine Wochenendehe gerichteten Einwendungen.

Auch die schulische Situation des Sohnes mußte den BMVg nicht hindern, den Antragsteller zu versetzen (vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75-, vom 15. September 1983 - BVerwG 1 WB 101.83 - und vom 8. Mai 1990 - BVerwG 1 WB 51.90 -). Die Tatsache, daß der Sohn des Antragstellers im nächsten Jahr sein Abitur ablegen wird, wird als Umzugsverzögerungsgrund anerkannt. Der Antragsteller kann daher ohne Rechtsnachteile seinen Wohnsitz in Sigmaringen belassen. Damit stehen ihm Leistungen nach dem Bundesumzugskostengesetz zu, die im gesetzlichen Umfang auch die sonstigen finanziellen Nachteile seiner Versetzung jedenfalls bis zum Ablegen des Abiturs durch den Sohn vermeiden.

Die Tatsache, daß der Antragsteller nach dem Gesetz über die Verminderung der Personalstärke der Streitkräfte (Personalstärkegesetz - PersStärkeG) vom 20. Dezember 1991 (BGBl 1991 I S. 2376) einen Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung gestellt hat, ist kein Grund, der in die Ermessenserwägungen des BMVg einfließen müßte, da gegenwärtig weder erkennbar ist, ob diesem Antrag stattgegeben wird, noch - gegebenenfalls - ein eventueller Zeitpunkt des Ausscheidens des Antragstellers ersichtlich ist.

Der Antrag war daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.