Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 01.06.1995, Az.: BVerwG 2 C 16/94

Das Berufungsgericht durfte die Klage einschließlich des mit der Anschlußberufung - soweit es sie für zulässig erachtete - erhobenen Verpflichtungsbegehrens auf Zulassung zur mündlichen Prüfung (jetziger Hauptantrag) schon im Hinblick darauf nicht abweisen, daß es bisher an einer verwaltungsinternen Überprüfung des Prüfungsergebnisses unter maßgeblicher Beteiligung der ursprünglichen Prüfer fehlt.

1. Rechtlich zutreffend hat allerdings das Berufungsgericht der rechtlichen Beurteilung der angegriffenen Entscheidung über das Nichtbestehen der Laufbahnprüfung die von der Beklagten auf der Grundlage der als Verwaltungsvorschrift erlassenen Laufbahn-, Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundeswehrverwaltung - LAPO - vom 9. Juni 1980 (VMBl. S. 290) i. d. F. der Änderung vom 1. August 1985 (VMBl. S. 169) geübte Verwaltungspraxis zugrunde gelegt.

Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Regelung der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern, wie sie hier in der LAPO getroffen ist, in ihren wesentlichen Teilen einer normativen Festlegung bedarf. Das gilt vor allem für das Bestehen und Nichtbestehen der Laufbahnprüfung, insbesondere auch für eine Regelung, wie sie in § 43 LAPO enthalten ist. Die Regelung des Zugangs zu der streitigen Laufbahn berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), das hier durch das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Eignung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet ist (vgl. BVerfGE 7, 377 (397 f.) [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvR 596/56];  11, 30 (39) [BVerfG 15.03.1960 - 2 BvR 251/60];  16, 6 (21) [BVerfG 02.04.1963 - 2 BvC 2/62];  39, 334 (369) [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73]). In diesem Bereich hat der Gesetzgeber aufgrund des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips (Art. 20 GG) die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf sie nicht der Verwaltung überlassen (vgl. für Prüfungen im allgemeinen BVerfGE 84, 34 (45) m. w. N.; BVerwGE 92, 132 (140) [BVerwG 24.02.1993 - 6 C 35/92]). Dabei kann die erforderliche normative Regelung durch förmliches Gesetz oder durch eine Verordnung getroffen werden, die den Anforderungen des Art. 80 GG entspricht. Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwGE 52, 193 (197) [BVerwG 24.03.1977 - II C 14/75]; Beschlüsse des erkennenden Senats vom 13. März 1992 - BVerwG 2 B 96.91 - (Buchholz 232 § 15 a Nr. 1) und vom 8. Februar 1995 - BVerwG 2 B 142.94 - n. v.). Dabei reichen aus heutiger verfassungsrechtlicher Sicht das Leistungsprinzip und die sonstigen hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2, 5 GG) und die Regelung des Laufbahnwesens im Bundesbeamtengesetz (u. a. § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 18 BBG) sowie die aufgrund der Ermächtigung des § 15 BBG erlassene Bundeslaufbahnverordnung (vgl. insbesondere § 5 Abs. 1 Nr. 1, §§ 15, 26 BLV) unter Berücksichtigung der verfassungs- und gesetzmäßigen Aufgaben der Bundeswehrverwaltung zur gebotenen normativen Konkretisierung noch nicht aus. Sie können lediglich dazu führen, daß die Anforderungen an die Regelungsdichte in Teilbereichen geringer sind als bei der Anordnung und Regelung einer Prüfung als Zugangsschranke zu einem selbständigen oder in einem unselbständigen Beschäftigungsverhältnis außerhalb des öffentlichen Dienstes auszuübenden Beruf.

Zutreffend ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, daß gleichwohl aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Prüfungswesens im Bereich der Laufbahnprüfungen und der Chancengleichheit der Prüfungsteilnehmer für eine Übergangszeit weiterhin von der bestehenden Praxis auszugehen ist. Die Teilnehmer des 17. Termins der Laufbahnprüfung sind nach den gleichen rechtlichen Kriterien wie die Teilnehmer an anderen Terminen dieser Prüfung zu beurteilen, soweit dies mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts in insoweit vergleichbaren Fällen (vgl. BVerfGE 48, 29 (37 f.) [BVerfG 01.03.1978 - 1 BvL 24/76] sowie BVerwGE 56, 155 (161 f.) [BVerwG 14.07.1978 - 7 C 11/76], jeweils m. w. N.; Beschlüsse vom 2. August 1988 - BVerwG 7 B 90.88 - und vom 8. Mai 1989 - BVerwG 7 B 58.89 - (Buchholz 421.0 Nrn. 254, 262)).

Hiernach war die Beklagte nicht gehindert, die LAPO in der 1985 geänderten Form anzuwenden, auch soweit die Änderung eine Verschärfung der Bestehensvoraussetzungen für die Prüfung enthielt. Von den Änderungen, die die Revision als unnötige und unverhältnismäßige Verschärfung beanstandet, betrifft den Kläger nur die Neufassung des § 43 Abs. 1 LAPO, wonach nunmehr für die Zulassung zur mündlichen Prüfung vier oder mehr schriftliche Aufsichtsarbeiten mindestens mit der Note "ausreichend" bewertet sein müssen, während ursprünglich drei, bei bestimmten Vornoten sogar nur zwei derart bewertete Aufsichtsarbeiten ausreichten. Indessen hält sich diese Verschärfung im Rahmen des durch Art. 33 Abs. 2, 5 GG, das Bundesbeamtengesetz und die Bundeslaufbahnverordnung im Grundsatz vorgegebenen Prüfungszwecks, die Befähigung der Anwärter zur verantwortlichen Tätigkeit in der angestrebten Laufbahn nach den vom Dienstherrn gestellten Anforderungen festzustellen. Die Beklagte war insbesondere nicht verpflichtet, sich mit ihren Anforderungen an die Befähigung der von ihr zu beschäftigenden Beamten auf ein unerläßliches Minimum zu beschränken. Auch kann von einer Unverhältnismäßigkeit der nunmehr aufgestellten Bestehensvoraussetzung, daß von sechs Aufsichtsarbeiten vier mindestens mit "ausreichend" bewertet sein müssen, keine Rede sein. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf einschlägige Zeitschriftenaufsätze Überlegungen anspricht und kritisiert, die bei der Vorbereitung der Änderung der LAPO angestellt worden seien, handelt es sich im wesentlichen um Fragen der verwaltungs- und personalpolitischen Zweckmäßigkeit, die gerichtlich nicht nachzuprüfen sind. Mit Recht hat demgemäß auch das Berufungsgericht, das insoweit von der gleichen materiellen Rechtsauffassung ausgegangen ist, von tatsächlichen Ermittlungen in dieser Richtung abgesehen. Auf Vertrauensschutz kann der Kläger sich schon deshalb nicht berufen, weil die Bestehensvoraussetzungen bereits im Jahre 1985 geändert worden sind, während er erst im Jahre 1987 als Anwärter eingestellt und im Jahre 1990 geprüft wurde.

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Regelung des § 42 LAPO, wonach die Prüfer die Aufsichtsarbeiten "unabhängig voneinander" zu bewerten haben, nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern unter Berücksichtigung der von ihrem Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Praxis auszulegen ist; dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa BVerwGE 52, 193 (199) [BVerwG 24.03.1977 - II C 14/75];  86, 55 [BVerwG 23.08.1988 - 1 D 16/88]; Urteile vom 30. April 1981 - BVerwG 2 C 26.78 - (Buchholz 232 § 8 Nr. 20 = ZBR 1982, 174), vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 5.79 - (Buchholz 232 § 25 Nr. 1 = DVBl. 1982, 195), vom 2. Februar 1995 - BVerwG 2 C 19.94 - DVBl. 1995, 627 und vom 2. März 1995 - BVerwG 2 C 17.94 - DÖD 1995, 137). Urheber der Verwaltungsvorschrift war das Bundesministerium der Verteidigung, das hierbei nach § 2 Abs. 4 Satz 1 BLV verwaltungsintern an das Einvernehmen des Bundesministeriums des Innern und die Mitwirkung des Bundespersonalausschusses gebunden war. Entgegen der Beanstandung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehindert, sich durch die Darstellung seitens der Beklagten überzeugen zu lassen, daß das Bundesministerium der Verteidigung die Praxis im vorliegenden Fall, wonach die Prüfer ihre Bewertungen der Aufsichtsarbeiten miteinander abstimmten und insbesondere der Zweitkorrektor in Kenntnis der Korrekturbemerkungen und der Bewertung des Erstkorrektors seine Bewertung abgab, allgemein geübt hat. Anhaltspunkte, die dem Berufungsgericht Zweifel an dieser Darstellung und deshalb eine weitere Beweiserhebung aufdrängen mußten, sind weder aus dem Vortrag der Revision noch sonst ersichtlich.

Ohne Erfolg schließlich beanstandet die Revision die Mitwirkung von zwei Prüfern aus dem gehobenen Dienst, die nicht die heutige Art der Laufbahnausbildung absolviert und nicht das heute als Hochschulgrad verliehene Diplom erworben hätten. Vorschriften, die dem entgegenstünden, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine staatliche Laufbahnprüfung, auch wenn die Fachhochschule den Absolventen zugleich das genannte Diplom verleiht. Es besteht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein allgemeiner Prüfungsgrundsatz, wonach nur derjenige als Prüfer in einer Prüfung tätig werden dürfte, der gerade diese Prüfung selbst abgelegt hat (vgl. Beschluß vom 18. Juni 1981 - BVerwG 7 CB 22.81 - (Buchholz 421.0 Nr. 149)). Ein Anhalt für Bedenken gegen die fachliche Kompetenz der Prüfer, die in der angestrebten Laufbahn bereits tätig waren, ist nicht ersichtlich.

2. Gleichwohl hätte das Berufungsgericht die Klage schon deshalb nicht abweisen dürfen, weil der Kläger gegenüber der Beklagten substantiierte Einwendungen gegen die Bewertung dreier Aufsichtsarbeiten erhoben hatte, die die Prüfungsbehörde durch Überdenken der Prüfungsentscheidung unter maßgeblicher Beteiligung der ursprünglichen Prüfer hätte berücksichtigen müssen, was bisher nicht in erforderlicher Weise geschehen ist.

Das Überdenken der Bewertungen in einem Prüfungsverfahren unter maßgeblicher Beteiligung der ursprünglichen Prüfer stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts einen unerläßlichen Ausgleich für den bei prüfungsspezifischen Bewertungen den Prüfern verbleibenden Entscheidungsspielraum und die deshalb nur eingeschränkt mögliche Kontrolle von Prüfungsentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte dar (vgl. BVerfGE 84, 34 (45 ff.); BVerwGE 92, 132 (136 ff.) [BVerwG 24.02.1993 - 6 C 35/92] sowie Urteil vom 30. Juni 1994 - BVerwG 6 C 4.93 - (Buchholz 421.0 Nr. 334 = DVBl. 1994, 1362)). Diese Rechtsprechung ist auch auf beamtenrechtliche Laufbahnprüfungen zu übertragen, die - wie hier die Laufbahnprüfung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundeswehrverwaltung - allein der Feststellung der Befähigung zur Übernahme als Beamter auf Probe in der betreffenden Laufbahn dienen. Das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) besteht bei einer solchen Laufbahnprüfung auch im Hinblick auf den hier maßgeblichen Grundsatz gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe des Leistungsprinzips und der sonstigen hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2, 5 GG; vgl. auch die vorgenannten Beschlüsse des Senats vom 13. März 1992 (a.a.O.) und vom 8. Februar 1995). Allerdings hat der 1. Wehrdienstsenat im Beschluß vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 68/94 - (zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen) eine Übertragung der Rechtsprechung zum Anspruch auf Überdenken der Prüfungsbewertung auf Laufbahnlehrgänge und Prüfungen innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses - im entschiedenen Fall auf die Stabsoffizierprüfung von Offizieren - abgelehnt. Diese Auffassung bezieht sich indessen auf die Besonderheiten der Rechtsverhältnisse und des Rechtsschutzes innerhalb eines bestehenden Soldatenverhältnisses, wobei der 1. Wehrdienstsenat auch auf eine von der Bundeswehr bereits vorgesehene und durchgeführte interne Kontrolle des Prüfungsergebnisses hingewiesen hat.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger gegenüber der Prüfungsbehörde - ausweislich der Behördenakten, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat - unter Bezugnahme auf die von den Prüfern verwendete Musterlösung, ihre in die Bewertungsbögen eingetragenen Punktbewertungen und teilweise auf ihre Korrekturbemerkungen substantiierte Einwendungen gegen die Bewertung der Klausuren in den Fächern Verwaltungsrecht, Beamtenrecht und Besoldungsrecht/Versorgungsrecht erhoben. Diesen Einwendungen ist die Prüfungsbehörde nicht unter Beteiligung der jeweiligen ursprünglichen Prüfer, sondern jeweils durch Beauftragung eines an der 17. Laufbahnprüfung, aber nicht an der Bewertung der Klausuren des Klägers beteiligten Prüfers ("Drittgutachter") mit einer eigenen Bewertung unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers nachgegangen, die im Fach Beamtenrecht zur Note ausreichend, in den beiden anderen Fächern wiederum zur Note mangelhaft gelangten. Dieses Vorgehen genügt nicht den Anforderungen, die gemäß der angeführten Rechtsprechung zur unerläßlichen Ergänzung des nur eingeschränkt möglichen gerichtlichen Rechtsschutzes gestellt werden müssen. Erforderlich ist vielmehr, daß das Überdenken der Prüfungsentscheidung unter maßgeblicher Beteiligung der ursprünglichen Prüfer erfolgt. Nur diese sind imstande, ihre eigenen Erwägungen durch Überdenken der dagegen gerichteten Einwendungen in Frage zu stellen. Der Einsatz neuer Prüfer setzt voraus, daß die alten Prüfer nicht eingesetzt werden können, etwa weil deren Befangenheit, z. B. wegen endgültiger Festlegung auf ihr Bewertungsergebnis, zu besorgen ist (vgl. Urteil vom 24. Februar 1993 - BVerwG 6 C 38.92 - (Buchholz 421.0 Nr. 314 = DVBl. 1993, 848); Urteil vom 30. Juni 1994 - BVerwG 6 C 4.93 - (Buchholz 421.0 Nr. 334 = DVBl. 1994, 1362, 1364)). Übrigens hat die Prüfungsbehörde auch nicht etwa die Bewertungen der ursprünglichen Prüfer durch die Bewertung des Drittgutachters ersetzt, sondern im Gegenteil im vorliegenden Verfahren hervorgehoben, daß die Bewertung der Klausur im Beamtenrecht nicht geändert worden sei.

Schon deshalb ist die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz erforderlich. Das bisher fehlende Überdenken der Prüfungsentscheidung führt nicht dazu, daß allein deshalb der angegriffene Prüfungsbescheid aufzuheben ist. Es kann vielmehr noch in der rechtlich gebotenen Weise nachgeholt werden, insbesondere indem auf Antrag des Klägers das verwaltungsgerichtliche Streitverfahren zugunsten des verwaltungsinternen Kontrollverfahrens ausgesetzt wird; dies hat in der Tatsacheninstanz stattzufinden, weil nur dort das Ergebnis der verwaltungsinternen Kontrolle als neue Tatsache berücksichtigt werden kann (BVerwGE 92, 132 (139) [BVerwG 24.02.1993 - 6 C 35/92]; Beschluß vom 15. September 1994 - BVerwG 6 B 42.94 - (Buchholz 421.0 Nr. 337)).

Im übrigen hätte das Berufungsgericht die Berechtigung der vom Kläger gegen die Bewertung der Klausur im Verwaltungsrecht vorgebrachten Einwände nicht offenlassen dürfen, nachdem die Prüfungsbehörde ihrerseits im Widerspruchsbescheid bereits offengelassen hatte, ob sie der abweichenden Bewertung der Klausur im Fach Beamtenrecht durch den Drittgutachter zu folgen bereit war. Hätten sich die Einwände des Klägers hinsichtlich des Faches Verwaltungsrecht als durchgreifend erwiesen, so wäre es für den Bestand des Prüfungsergebnisses auf die Bewertung der Klausur im Fach Beamtenrecht angekommen, zu der die Prüfungsbehörde noch keine abschließende Entscheidung getroffen hat.

3. Für das sonach erforderliche weitere Verfahren ist auch auf Bedenken hinzuweisen, ob die Bewertung der vom Kläger im Verwaltungsverfahren beanstandeten drei Klausuren in erforderlicher Weise schriftlich begründet ist. Eine solche Begründung ist durch das Gebot effektiven Rechtsschutzes und die Notwendigkeit eines verwaltungsinternen Kontrollverfahrens gefordert; sie muß ihrem Inhalt nach so beschaffen sein, daß das Recht des Prüflings, Einwände gegen die Abschlußnote wirksam vorzubringen, ebenso gewährleistet ist wie das Recht auf gerichtliche Kontrolle des Prüfungsverfahrens unter Beachtung des Beurteilungsspielraums der Prüfer (vgl. BVerwGE 91, 262 (265 ff.) [BVerwG 09.12.1992 - 6 C 3/92];  92, 132 (137) [BVerwG 23.02.1993 - 1 C 45/90]). Im vorliegenden Fall haben ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Behördenakten die Prüfer ihrer Bewertung jeweils eine Musterlösung zugrunde gelegt. Auf dieser Grundlage hat jeweils der Erstprüfer teils Ausführungen in den Klausuren abgehakt, teils kurze Korrekturbemerkungen angebracht und sodann im Bewertungsbogen, wo jeweils für die einzelnen Abschnitte der Aufgabenstellung die höchstmögliche Punktzahl angegeben war, die von ihm zuerkannte Punktzahl vermerkt, aus der sich sodann die Gesamtpunktzahlen und die Benotung der Arbeit ergaben. Der Zweitprüfer ist dem jeweils mit dem Vermerk "Einverstanden" beigetreten. Es erscheint fraglich, ob dies ausreichte, um die wesentlichen Bewertungsschritte der Prüfer nachvollziehbar zu machen und insbesondere erkennen zu lassen, inwieweit eine ungünstige Bewertung auf bestimmte inhaltliche Fehler oder auf die Art und Weise der Gedankenführung und Darstellung gestützt war. Eingehendere Begründungen enthalten erst die Stellungnahmen der Drittgutachter, die aber nicht die Erwägungen der ursprünglichen Prüfer wiedergeben können. Auch hat, wie oben dargelegt, die Prüfungsbehörde nicht etwa die Bewertungen der Drittgutachter an die Stelle der Bewertungen der ursprünglichen Prüfer gesetzt. Über die hieraus sich ergebenden Bedenken hat der Senat nicht abschließend zu entscheiden, weil sie im Falle ihres Durchgreifens nicht dem Hauptantrag des Klägers auf Aufhebung der Prüfungsentscheidung und Verpflichtung der Beklagten, ihn zur mündlichen Prüfung zuzulassen, zum Erfolg verhelfen könnten, sondern allenfalls seinem hilfsweise gestellten Antrag auf Aufhebung der Prüfungsentscheidung und Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung, während im Rahmen der Zurückverweisung auch der Hauptantrag noch zur Entscheidung steht.

Sollte man die Bewertungen der ursprünglichen Prüfer als nicht ausreichend schriftlich begründet erachten, so hätte die erforderliche Begründung ohne weiteres im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nachgeholt werden können. Dazu bestand indessen nur Anlaß hinsichtlich der drei Klausuren, gegen deren Bewertung der Kläger Beanstandungen vorgebracht hatte; soweit er weder unmittelbar Beanstandungen vorgebracht noch das Fehlen einer ausreichenden Begründung gerügt hatte, bestand schon im Widerspruchsverfahren kein Anlaß zu deren Nachholung, so daß insoweit im Ergebnis der Prüfungsbescheid in der Form des Widerspruchsbescheides nicht zu beanstanden ist. Im übrigen kann auch noch während des Verwaltungsstreitverfahrens eine Bewertung der Prüfungsleistung mit entsprechender (neuer) Begründung durch die ursprünglichen Prüfer nachgeholt und auf diese Weise ein etwaiger früherer Begründungsmangel korrigiert werden, vorausgesetzt, daß dadurch das Recht und die Chance der wirksamen nachträglichen Kontrolle der Bewertung der Prüfungsarbeit nicht verkürzt werden; § 45 Abs. 2 VwVfG, wonach u. a. die erforderliche Begründung eines Verwaltungsaktes nur bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt werden darf, ist auf diesen Fall weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden (vgl. BVerwGE 91, 262 (270 f.) [BVerwG 09.12.1992 - 6 C 3/92]).