Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.06.1981, Az.: BVerwG 7 CB 22.81

Der Kläger wendet sich gegen eine Prüfungsentscheidung, nach der er die auf der Grundlage der Bestallungsordnung für Ärzte abgelegte ärztliche Vorprüfung in der Wiederholung nicht bestanden hat. Klage und Berufung blieben erfolglos.

1.

Die Beschwerde, mit der der Kläger die Zulassung der Revision erstrebt, ist nicht begründet.

a)

Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) kommt der Rechtssache nicht zu.

Die von der Beschwerde als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage,

ob der allgemeine Prüfungsgrundsatz der Chancengleichheit einem an vegetativen Störungen unterschiedlicher Intensität leidenden Prüfling die nachträgliche Berufung auf die Prüfungsunfähigkeit und auf die krankheitsbedingte Unmöglichkeit, sich auf Prüfungsunfähigkeit zu berufen, verbietet, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Nur dann, wenn der Prüfling Opfer einer krankheitsbedingten oder aus anderen Gründen unverschuldeten Fehleinschätzung seiner Prüfungsfähigkeit war, kann die Prüfungsunfähigkeit berücksichtigt werden (Urteil vom 22. März 1963 - BVerwG 7 C 141.61 - [DVBl. 1964, 318 = DÖV 1963, 475 = MDR 1963, 707 = JR 1964, 234 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 17]). Nach den das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kläger nicht gehindert, den Grund und das Maß der Beeinträchtigung seines Leistungsvermögens zu erkennen. Zulässige und begründete Verfahrensrügen, die diese Feststellung erschüttern könnten, liegen - worauf noch zurückzukommen sein wird - nicht vor.

Auch die weitere Frage der Beschwerde,

ob geschriebenes Bundesverordnungsrecht durch eine tatsächliche Prüfungspraxis abgedungen wird,

verleiht der Rechtssache nicht die zur Revisionszulassung erforderliche rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Denn es liegt auf der Hand und ist daher nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, daß nicht eine bloße Prüfungspraxis, sondern allenfalls vielleicht ein - vom Berufungsgericht nicht festgestelltes - Gewohnheitsrecht, das eine solche Praxis prägt, geschriebenes Prüfungsrecht derogieren könnte.

Die Frage,

ob die Prüfungsbehörde nach Treu und Glauben verpflichtet ist, Abweichungen vom geschriebenen Bundesverordnungsrecht rechtzeitig geltend zu machen,

mag sich stellen, wenn die Unkenntnis des Umstands, daß ein in der Prüfungsordnung vorgesehener Leistungsnachweis - hier die Anfertigung von Präparaten durch den Prüfling - nicht mehr gefordert wird, einen Prüfling veranlaßt, bei seinen Prüfungsvorbereitungen falsch zu disponieren und seine Leistungen hierdurch im Vergleich zu anderen mit diesem Umstand vertrauten Prüflingen fühlbar beeinträchtigt werden. Entsprechende Tatsachen, die in diese Richtung weisen, hat der Kläger jedoch nicht behauptet, das Berufungsgericht nicht festgestellt und auch die Beschwerde nicht vorgetragen.

Die Frage der Beschwerde,

welchen Einfluß es auf die Rechtmäßigkeit eines Prüfungsverfahrens hat, wenn die Prüfungsbehörde vom Prüfling unmittelbar vor oder in der Prüfung den schriftlichen "Verzicht" auf Geltendmachung von Rechten verlangt, die ihm aus Abweichung von Prüfungsbestimmungen entsprechend geschriebenem Bundesverordnungsrecht zustehen können,

ist durch den im Berufungsurteil in Bezug genommenen Akteninhalt nicht gedeckt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 10./11. September 1974 (Prüfungsakte Bl. 32) wurde der Kläger vor Beginn der Prüfung darüber belehrt, daß er nach § 33 Abs. 3 BestO Anspruch auf Anfertigung von zwei mikroskopischen und einem makroskopischen Präparat habe. Ein Verlangen des Prüfungsausschusses auf den Verzicht des Klägers ist dem nicht zu entnehmen.

Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich ferner nicht aus den Fragen der Beschwerde,

ob dem Prüfling bei der Berufung auf Nichteinhaltung von Prüfungsbestimmungen im Rahmen der Anfechtung, eines Prüfungsbescheids als unzulässige Rechtsausübung entgegengehalten werden kann, daß er die Abweichung der Prüfung vom geschriebenen Bundesverordnungsrecht nicht sofort in der Prüfung gerügt hat bzw. zuvor hierauf verzichtet hat, und ob es ggf. darauf ankomme, ob der Prüfling außer der Abweichung auch die Rechtswidrigkeit der Abweichung vom vorgeschriebenen Prüfungsrecht erkennen konnte oder hätte erkennen müssen.

Das Berufungsgericht stellt darauf ab, daß der Kläger aus dem Prüfungsverhältnis heraus der Prüfungsbehörde gegenüber verpflichtet gewesen sei, einen in der unterlassenen Prüfung der Anfertigung von Präparaten liegenden Mangel des Prüfungsverfahrens sofort geltend zu machen, daß der Kläger mangels sofortiger Rüge sein Rügerecht verloren habe und daß eine verspätete Rüge unzulässige Rechtsausübung sei. Noch offene, in einem Revisionsverfahren klärungsfähige Fragen des revisiblen Rechts werden hierdurch nicht aufgeworfen. Es ist geklärt, daß der Prüfling im Hinblick auf den das Prüfungsrecht durchdringenden Grundsatz der Chancengleichheit gehalten ist, Mängel des Prüfungsverfahrens, die sich aus einer Beeinträchtigung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit, insbesondere aus krankheitsbedingten Umständen, ergeben, unverzüglich zu rügen (vgl. Urteil vom 9. August 1978 - BVerwG 7 C 36.77 - [DÖV 1979, 412 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 95]). Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geforderte Mitwirkung des Prüflings in Prüfungsverfahren besagt andererseits nicht, der Prüfling müsse stets alle von ihm erkannten oder für ihn erkennbar gewordenen Mängel des Prüfungsverfahrens unverzüglich rügen, um den Verlust des Rügerechts zu verhindern. Das erweist sich u.a. an der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des beschließenden Senats in BVerwGE 31, 190 (Baulärm-Fall). Dort durfte die Prüfungsbehörde gerade nicht davon ausgehen, daß die durch Baulärm gestörten Prüflinge diesen Mangel schon in der Prüfung vorbringen würden (a.a.O. S. 191 f.). Daraus folgt für den vorliegenden Streitfall, daß das Absehen von einer in der Prüfungsordnung vorgesehenen Prüfungsanforderung nicht, oder jedenfalls nicht ohne weiteres, die Obliegenheit des Prüflings auslöst, diesen Mangel sofort zu rügen (auch wenn der Prüfling den Mangel als solchen erkannt hat oder hätte erkennen müssen). Denn wie im Falle des Baulärms liegt der geltend gemachte Prüfungsmangel - im Gegensatz zur unverzüglich anzuzeigenden Prüfungsunfähigkeit - in der Sphäre der Prüfungsbehörde, nicht in der des Prüflings. Das hat auch das Berufungsurteil nicht verkannt. Es ist nicht allein auf das Unterlassen einer sofortigen Rüge des Verfahrensmangels, sondern darüber hinaus und entscheidend darauf gestützt, daß der Kläger nunmehr eine Abweichung von § 33 Abs. 3 BestO rügt, obwohl er im Rahmen der Prüfung mit eben jener Abweichung ausdrücklich einverstanden gewesen war. Das Berufungsgericht hat die Rüge des Klägers deshalb zu Recht unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (Verwirkung) gewürdigt, der auch im Prüfungsrecht Beachtung fordert (vgl. Urteil des beschließenden Senats vom 18. September 1970 - BVerwG 7 C 26.70 - [DVBl. 1970, 928 = BayVBl. 1971, 24 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 42]). Die damit einhergehende Bewertung, ob die im Widerspruch zum eigenen früheren Verhalten stehende Rüge des Klägers treuwidrig erscheint, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu treffen und würde daher in einem Revisionsverfahren nicht zur Klärung rechtsgrundsätzlicher, d.h. gerade über den Einzelfall hinausgehender Rechtsfragen beitragen können. Daran ändert es nichts, daß der Anlaß der Rüge, die Abweichung von der Bestallungsordnung mit Einverständnis der Prüflinge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom beklagten Prüfungsausschuß ständig, also in einer Vielzahl von Fällen, praktiziert worden ist. Mit der Streitentscheidung zusammenhängende Fragen der Anwendung und Auslegung der Bestallungsordnung für Ärzte betreffen ausgelaufenes Recht (vgl. § 42 der Approbationsordnung für Ärzte vom 28. Oktober 1970 [BGBl. I S. 1458]), das nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Revisionszulassung nicht zu rechtfertigen vermag.

Schließlich verleihen auch die Fragen,

ob es einen dem revisiblen Recht zuzurechnenden Prüfungsgrundsatz des Inhalts gibt, daß Prüfer einer wissenschaftlichen Hochschulprüfung nur derjenige sein kann, der selbst die in Rede stehende Prüfung abgelegt, zumindest ein Staatsexamen in dem betreffenden Fach absolviert hat,

und

ob ein Vertrauensgrundsatz für den Prüfling einer ärztlichen Vorprüfung dahin besteht, daß er von einem Prüfer geprüft wird, der zumindest das medizinische Staatsexamen abgelegt hat,

der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Ein allgemeiner, dem Bundesrecht zuzuordnender Prüfungsgrundsatz, daß nur derjenige als Prüfer in einer Prüfung tätig werden darf, der diese Prüfung selbst früher einmal abgelegt hat, ist ersichtlich nicht feststellbar. Richtig ist allerdings, daß sich rechtliche Bedenken gegen den Einsatz eines Prüfers ergeben können, wenn diesem eine Prüfungsentscheidung übertragen wird, obgleich er selbst den mit der Prüfung verbundenen Qualifikationsnachweis nicht erbracht hat (vgl. BVerwGE 45, 39 [48 f.] zu Promotion und Habilitation). Denn sowohl das Wesen einer Prüfung wie das Gebot gleicher Prüfungschancen verlangen, daß die Beurteilung von Prüfungsleistungen nur Personen übertragen werden, die nach ihrer fachlichen Qualifikation in der Lage sind, den Wert der erbrachten Leistung eigenverantwortlich zu beurteilen und zu ermitteln (vgl. Beschluß des beschließenden Senats vom 2. April 1979 - BVerwG 7 B 61.79 - [DÖV 1979, 753 = ZBR 1980, 22 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 107]). Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der nach der Bestallungsordnung ordnungsgemäß zum Prüfer bestellte Professor ... der Anthropologe ist, sich an der medizinischen Fakultät in Tübingen habilitiert hat und als Mitglied der medizinischen Fakultät der Ruhr-Universität ... Lehrender im Fach Anatomie ist, derartige Anforderungen nicht erfüllen würde, sind indes nicht dargetan.

b)

Die gerügten Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sind nicht gegeben.

Daß Berufungsgericht hatte entgegen der Ansicht des Klägers keinen Anlaß, den Bescheid über die erste Prüfung vom Herbst 1973 in seine Prüfung einzubeziehen. Das den Streitgegenstand bestimmende Begehren des Klägers war auf die Aufhebung des Bescheides vom 17. September 1974 und die Verpflichtung gerichtet, den Kläger erneut zur ärztlichen Vorprüfung zuzulassen. Gegenüber dem vom Kläger angefochtenen, die Wiederholungsprüfung betreffenden Bescheid stellt sich der Bescheid über das Nichtbestehen der ersten Prüfung als selbständiger Verwaltungsakt dar, dessen Bestand durch die Anfechtung der Wiederholungsprüfung nicht in Frage gestellt wird.

Das Berufungsgericht konnte ohne Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht von einer Beiziehung der Verwaltungsakten über die Bestellung der Prüfung für das Jahr 1974 absehen. Das Berufungsvorbringen enthält - ebenso wie der jetzige Vortrag des Klägers - keine konkreten Hinweise darauf, daß die Prüfer nicht ordnungsgemäß bestellt worden sein könnten. Tatsachen, die dem Berufungsgericht einen solchen Schluß nahelegen müßten, sind auch sonst nicht ersichtlich. Ob der Prüfer ... ein medizinisches Staatsexamen abgelegt hatte, war nach der für den Umfang der Aufklärungspflicht maßgeblichen sachlich-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich.

Der Einholung eines medizinischen Gutachtens darüber, ob der Kläger in der Lage war, sich auf Prüfungsunfähigkeit zu berufen, bedurfte es nicht. In dem vom Kläger vorgelegten Schreiben des Nervenarztes ... über das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung am 18. September 1974 heißt es u.a., daß "formale und inhaltliche Denkstörungen nicht zutage" gekommen seien. Unter dieser Voraussetzung bedurfte es keiner besonderen ärztlichen Sachkenntnisse für die Folgerung des Berufungsgerichts, daß der Kläger in den Prüfungsterminen am 10./11. und 17. September 1974 nicht außerstande gewesen ist, eine Beeinträchtigung seiner Leistungsfähigkeit zu erkennen. Für die Berufungsbehauptung des Klägers, er sei wegen eines depressiven Schubs außerstande gewesen, seine Prüfungsunfähigkeit geltend zu machen, gibt die - vom Kläger selbst nicht in Frage gestellte - Diagnose ... keinen Anhalt. Von einer Überbewertung der eigenen Sachkunde, die die in das Ermessen des Berufungsgerichts gestellte Entscheidung, von einem Sachverständigengutachten abzusehen, fehlerhaft machen würde, kann daher nicht die Rede sein.

Es ist ferner nicht ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht den Erkenntniswert handgefertigter Präparate für die medizinischen Fähigkeiten der Kandidaten ohne die Einholung von Gutachten medizinisch-psychologischer Sachverständiger beurteilt hat. Wie dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 23. Oktober 1981 (S. 2) zu entnehmen ist, entspricht die Auffassung des Berufungsgerichts der sachverständigen Einschätzung der Prüfungsbehörden, die dazu geführt hat, daß in Nordrhein-Westfalen (und offenbar auch in anderen Bundesländern) die Prüfung in der Anfertigung von Präparaten unterbleibt. Soweit der Kläger dem mit Schriftsatz vom 20. Dezember 1980

"Wir nehmen bezug auf die Ausführung im Senatstermin, daß gerade für das Fach Anatomie der unbefangene manuelle Umgang mit entsprechenden Präparaten oder auch mit Leichenteilen selbst mit ein Essential der medizinischen Ausbildung ist. Auch prüfungspsychologisch ist es von entscheidender Bedeutung, daß der Prüfling sich im Rahmen seiner erlernten Fähigkeiten und durch ihre Anwendung selbst ungezwungen darstellen kann und damit die Prüfungssituation wesentlich besser bewältigen kann. Aufgrund unserer Anträge zur Einholung medizinischer wie auch prüfungspsychologischer Gutachten unter Berücksichtigung des neuesten Standes der Wissenschaft nehmen wir bezug."

entgegengetreten ist, blieb sein Widerspruch so allgemein, daß dies dem Berufungsgericht keinen Anlaß geben mußte, seine Überzeugung erst nach Einholung eines medizinischpsychologischen Gutachtens zu bilden.

c)

Soweit der Kläger die Passivlegitimation des Beklagten bestreitet und § 33 Abs. 3 Buchst. a BestO verletzt sieht, erschöpfen sich seine Ausführungen in Angriffen gegen die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts. Damit kann weder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache noch ein Verfahrensmangel dargetan werden.

2.

Die Revision ist unzulässig, weil sie nicht den zwingenden Anforderungen der §§ 133, 139 Abs. 2 VwGO genügt; sie muß daher gemäß § 144 Abs. 1 VwGO durch Beschluß verworfen werden.

3.

Wie sich aus den Ausführungen zu 1. und 2. ergibt, ist der Schriftsatz der Beklagten vom 29. Mai 1981 für die Entscheidung ohne Bedeutung geblieben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].