Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.09.1994, Az.: I ZR 114/84
„Indorektal/Indohexal“

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten zeichenrechtlichen Ansprüche mit der Begründung verneint, es fehle an der Verwechslungsgefahr, weil die zu vergleichenden Zeichen begriffliche Anklänge enthielten, deren Sinn einer Verwechslung entgegenwirke, und weil dies angesichts der Besonderheiten, die bei Arzneimitteln zu berücksichtigen seien, zur Beseitigung der Verwechslungsgefahr genüge.

Arzneimittel seien nicht ohne weiteres mit Waren des allgemeinen Bedarfs gleichzusetzen, weil das Publikum alles, was mit der Gesundheit zusammenhänge, mit gesteigerter Aufmerksamkeit wahrnehme und weil es auch durch die Flut ähnlich klingender Arzneimittelbezeichnungen zu sorgfältiger Beachtung von Unterschieden der Bezeichnungen gezwungen sei.

Hinzu komme bei den vorliegenden Arzneimitteln - sogar entscheidend -, daß sie nur auf Rezept zu erhalten seien und daher durch ihre Bezeichnung in erster Linie Fachkreise - Ärzte und Apotheker - angesprochen würden. Diese aber seien für Verwechslungen erfahrungsgemäß weniger anfällig.

Angesichts der demnach zu erwartenden gesteigerten Aufmerksamkeit genügten die Unterschiede zwischen "Indorektal" und "Indohexal", um Verwechslungen auszuschließen; denn der maßgebliche Gesamteindruck dieser Zeichen werde entscheidend durch begriffliche Anklänge beider Zeichen geprägt. Während "rektal" in einer selbst für Laien, erst recht aber für Fachkreise erkennbaren Weise den Sinn von "zum Mastdarm gehörig" beschreibe, fehle bei "hexal" nicht nur diese Sinnassoziation, sondern es werde hier - jedenfalls für Fachkreise, aber auch für einen Teil des Laienpublikums, dem Begriffe wie "Hexameter" oder "Hexagon" bekannt seien - die Gedankenverbindung zu "hex" (griechisch sechs) hergestellt.

Diese unterschiedlichen Begriffsinhalte seien um so mehr geeignet, schriftliche und akustische Übereinstimmungen in den Hintergrund zu drängen, als die übereinstimmenden Zeichenteile selbst nicht sehr eigenartig seien und kein besonderes Gewicht entfalteten. Beim Klagezeichen nehme der sinnerfüllte Begriff "rektal" mit sechs Buchstaben den größeren Teil des Gesamtworts ein und trete zugleich auch klanglich stärker hervor, weil der Hauptton des Gesamtworts mit seiner Endsilbe zusammenfalle. Die gemeinsame Endung "al" könne vernachlässigt werden, weil sie bei pharmazeutischen Mitteln sehr häufig sei und der Verkehr deshalb nicht auf sie achte. Die gemeinsame Vorsilbe "Indo" begegne ihm bei pharmazeutischen wie auch bei anderen Warenzeichen so häufig am Wortanfang, daß sie - ungeachtet des Erfahrungssatzes, daß der Verkehr oft dem Wortanfang mehr Beachtung schenke als dem Ende - keinen besonderen Aufmerksamkeitswert beanspruchen könne. Die Gewöhnung des Verkehrs an einen Wortanfang "Indo" und die Endung "al" führe in Klang und Schriftbild schneller auf die unterscheidungskräftigen Bestandteile "rekt" und "hex" hin, als es bei eigentümlicheren Übereinstimmungen der Fall wäre. Hier sei der Unterschied zwischen dem "x" und den Buchstaben "kt" am sinnfälligsten. Ein "x" erscheine selten und habe dadurch sogleich einen höheren Aufmerksamkeitswert. Das in ihm enthaltene scharfe "s", das zugleich die tontragende Endsilbe einleite, schließe Verwechslungen mit den beiden Lauten "kt" aus. Optisch sei das charakteristische "x", das als Andreaskreuz allenthalben als Markierungszeichen diene, mit den Buchstaben "kt" schon wegen deren zwei Oberlängen nicht zu verwechseln. Die Buchstaben "h" und "r" seien im Klang nicht ganz so weit voneinander entfernt, was durch die besondere Eigenart des X-Lauts vollauf kompensiert werde. Im Schriftbild komme eine Verwechslung wegen der Oberlänge des "h" nicht in Betracht. Das gelte erst recht, wenn man berücksichtige, daß die Beklagte sich mit ihrem Zeichen bisher nur in der Form "IndoHexal" an einen größeren Kreis gewendet habe. Eine solche Verwendung von Versalien in der Wortmitte sei zwar nicht völlig unbekannt, aber doch immerhin selbst auf dem Arzneimittelmarkt nicht so selbstverständlich, daß diese Auffälligkeit übersehbar wäre.

Bei der Kostenentscheidung seien, soweit sie gemäß § 91 a ZPO ergehe, nach dem Grundgedanken des § 93 ZPO auch die Kosten des erledigten Teils der Klägerin aufzuerlegen.

II. 1. Die hiergegen gerichtete Revision bleibt nur insoweit ohne Erfolg, als sie auch die Aufhebung des Teils des Berufungsurteils begehrt, in dem über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Teils des Rechtsstreits zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Insoweit ist die Revision unzulässig, weil Rechtsmittel gegen Kostenentscheidungen nach § 91 a ZPO auch dann nicht statthaft sind, wenn sie einen Teil einer im übrigen in der Revisionsinstanz nachprüfbaren Entscheidung darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1967 - V ZR 110/65, NJW 1967, 1131 = LM ZPO § 567 Nr. 9; BGH GRUR 1991, 460, 462 - Silenta m.w.N., insoweit in BGHZ 112, 316 nicht abgedruckt; BGHZ 113, 362 ff.).

2. Im übrigen hat das Rechtsmittel Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Gefahr der Verwechslung der zu vergleichenden Zeichen zu Unrecht verneint.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Beurteilung der Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht nur auf den vom Berufungsgericht geprüften Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen und auf die Aufmerksamkeit an, mit der der Verkehr diesen begegnet; vielmehr wird die Verwechslungsgefahr auch durch die Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und insbesondere durch die Warennähe der bezeichneten Produkte mitbestimmt, wobei eine Wechselwirkung dergestalt besteht, daß der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1992 - I ZR 259/90, GRUR 1993, 118, 119 - Corvaton/Corvasal; BGH, Urt. v. 1.7.1993 - I ZR 194/91, GRUR 1993, 972, 975 - Sana/Schosana, jeweils m.w.N.; gerade dieser maßgebliche Gedanke wird in der an beiden Urteilen jüngst geübten Kritik - vgl. Hebeis, GRUR 1994, 490 ff. - weitgehend vernachlässigt).

a) Die für den Schutzumfang mitbestimmende Kennzeichnungskraft des Klagezeichens hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Es hat zwar - wenngleich auch nur beiläufig und in anderem rechtlichen Zusammenhang (BU S. 13) - festgestellt, daß der Zeichenbestandteil "rektal" seines beschreibenden Charakters wegen zu einer Kennzeichnungsschwäche führe und daß - auch dies ist wiederum nur in anderem rechtlichen Zusammenhang ausgeführt (BU S. 15) - der Wortanfang "Indo" verbreitet und deshalb für sich genommen weniger unterscheidungskräftig sei als die Zeichenbestandteile "rekt" und "hex". Jedoch besagen diese Feststellungen zur Kennzeichnungsschwäche einzelner Zeichenbestandteile unmittelbar nichts darüber, wie das Berufungsgericht die Kennzeichnungskraft des aus ihm zusammengesetzten Zeichens beurteilt hat, auf die - beurteilt nach dem Gesamteindruck - es für die Verwechslungsgefahr ankommt. Feststellungen hierzu wären geboten gewesen, da auch Verbindungen von für sich genommen kennzeichnungsschwachen Zeichenelementen ihrerseits nicht notwendigerweise kennzeichnungsschwach sein müssen; vielmehr hängt ihre Kennzeichnungskraft von dem durch die Zusammensetzung vermittelten Gesamteindruck ab, den das Berufungsgericht wesentlich durch den aus dem beschreibenden Begriff "rektal" herausgelösten Wortteil "rekt" mitbestimmt angesehen hat, ohne jedoch daraus unmittelbar Schlüsse für den Grad der den Schutzumfang bestimmenden Kennzeichnungskraft des Klagezeichens im ganzen zu ziehen. Ohne deren Feststellung fehlt es jedoch an einer sicheren Grundlage für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr (vgl. BGHZ 113, 115, 125 - SL; BGH, Urt. v. 9.3.1989 - I ZR 153/86, GRUR 1989, 510, 513 - Teekanne II m.w.N.; BGH GRUR 1993, 118, 120 [BGH 15.10.1992 - I ZR 259/90] - Corvaton/Corvasal; BGH, Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 695 = NJW-RR 1993, 553 - apetito/apitta).

b) Zur Warennähe hat das Berufungsgericht - wenngleich ebenfalls ohne Zusammenhang mit ihrer hier konkret in Frage stehenden Bedeutung für die Verwechslungsgefahr - festgestellt, daß es sich bei den bezeichneten Arzneimitteln um solche mit identischem Indikationsgebiet (BU S. 15) und einem jeweils gleichen Wirkstoff (Indometacin, BU S. 4) handelt. Die dadurch begründete außerordentliche Nähe der bezeichneten Erzeugnisse hat in der Urteilsbegründung aber nicht die ihr im Gesamtzusammenhang der Prüfung zukommende Bedeutung gefunden; insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner allein vorgenommenen Prüfung der Unterscheidbarkeit und der Gewichtung der für diese als maßgeblich erachteten Unterscheidungsbereitschaft der angesprochenen Verkehrskreise nicht berücksichtigt, daß selbst Fachkreise - ungeachtet ihrer grundsätzlichen Gewöhnung an ähnliche Bezeichnungen im Arzneimittelbereich - nicht damit zu rechnen pflegen, daß selbst zwei Arzneimittel mit identischem Indikationsgebiet und mit gleichem Wirkstoff von unterschiedlichen Herstellern unter Bezeichnungen angeboten werden, die sich - wie hier "Indorektal" und "IndoHexal" - nach Klang und Bildwirkung nur geringfügig unterscheiden, weil sie - was auch das Berufungsgericht (BU S. 14) nicht verkannt hat - akustisch und schriftlich weitgehende Übereinstimmungen aufweisen (vgl. BGH GRUR 1993, 118, 119 f. [BGH 15.10.1992 - I ZR 259/90] - Corvaton/Corvasal); denn solche Fälle werden - was nach der allgemeinen Lebenserfahrung festgestellt werden kann - allenfalls so selten auftreten, daß sie kaum Einfluß auf die Erwartungen des Verkehrs gewinnen können (vgl. auch insoweit BGH aaO. - Corvaton/Corvasal).

c) Hiervon ausgehend erweist sich auch der rechtliche Gesichtspunkt, unter dem allein das Berufungsgericht die Unterscheidbarkeit der auch von ihm als ähnlich erkannten Zeichen bejaht hat - nämlich die Abweichungen im Sinngehalt -, als nicht tragfähig.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, daß es Fälle gibt, in denen trotz an sich bestehender Annäherung im Klang oder im Schriftbild die Gefahr einer entsprechenden Verwechslung nicht besteht, weil die angesprochenen Kreise zugleich mit dem Hören oder Sehen die ihnen bekannte, leicht faßliche Sinnbedeutung des Zeichens in sich aufnehmen und dadurch die Gefahr einer Verwechslung nach Klang und/oder Schriftbild zurückgedrängt wird (vgl. BGHZ 28, 320, 324 - Quick/Glück m.w.N.; BGH, Urt. v. 20.12.1974 - I ZR 12/74, GRUR 1975, 441, 442 - Passion; BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL m.w.N.; BGH aaO. WRP 1993, 694, 696 [BGH 10.12.1992 - I ZR 19/91] - apetito/apitta). Jedoch gilt dies, wie ebenfalls mehrfach klargestellt worden ist, nur dann, wenn es sich um Kennzeichen mit einem deutlich ausgeprägten, für jedermann verständlichen Sinngehalt handelt (BGH aaO. - Quick/Glück; BGH aaO. - Passion), der vom Verkehr auch bei nur flüchtiger Wahrnehmung sofort erfaßt wird, ohne daß sein Verständnis einen vorherigen Denkvorgang erfordert (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1982 - I ZR 62/80, GRUR 1982, 611, 613 - Prodont; zu weiteren Nachweisen GroßkommUWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 340 mit Fn. 424).

Dieser Einschränkung hat das Berufungsgericht vorliegend zu wenig Beachtung geschenkt; denn davon, daß der nur aus der lateinischen Sprache ableitbare oder gewisse medizinische Kenntnisse voraussetzende Sinngehalt des hier nicht alleinstehenden, sondern nur als Zeichenteil verwendeten Begriffs "rektal" sich (in vergleichbarer Weise wie bei Worten wie "Glück", "Passion" oder "Ball") jedermann sofort und ohne jeden Denkvorgang erschließt, kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden.

Zwar beanstandet die Revision zu Unrecht die Annahme des Berufungsgerichts, im Hinblick auf die vorliegend für beide Arzneimittel, um deren Bezeichnung es geht, bestehende Rezeptpflicht sei zwar nicht ausschließlich, aber doch maßgeblich auf das Unterscheidungsvermögen der Ärzte und Apotheker abzustellen; denn es entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß bei Bezeichnungen von Arzneimitteln, die rezeptpflichtig sind und deren Auswahl daher vom Arzt und Apotheker zu verantworten ist, jedenfalls überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in diesen Fachkreisen abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1992 - I ZR 259/90, GRUR 1993, 118, 119 - Corvaton/Corvasal; BGH, Beschl. v. 5.5.1994 - I ZB 6/92, Beschlußabdr. S. 7 - TRILO-PIROX, jeweils m.w.N.).

Jedoch kann selbst bei Ärzten und Apothekern, bei denen als Folge ihrer Ausbildung eine glatte Erfassung des Sinngehalts durchaus naheliegt, letztere ebenfalls nicht allgemein vorausgesetzt werden, weil auch bei ihnen eine nur flüchtige Wahrnehmung von Bezeichnungen denkbar ist und vor allem dann - hinsichtlich eines, wie hier, zusätzlichen Zeichenteils - nicht ganz fernliegend erscheint, wenn ihnen - ebenfalls wie hier - der am Anfang stehende Zeichenteil schon (jeweils übereinstimmend) das für sie besonders wichtige Indikationsgebiet und den Wirkstoff des Arzneimittels aufzeigt. Außerdem gehören aber zu den hier in Frage stehenden Fachkreisen auch nicht nur ausgebildete Ärzte und Apotheker, sondern unter Umständen deren Hilfskräfte (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1982 - I ZR 58/80, GRUR 1982, 420, 422 r.Sp. - BBC/DDC), die selbst keine für die Beurteilung von fremdsprachlichen Sinnzusammenhängen hinreichende Ausbildung aufweisen, trotzdem aber - wie die das Rezept auf Weisung des Arztes oder unter Umständen vorbereitend auf Wunsch des Patienten ausfüllende Arzthelferin oder die im Verkauf tätige Apothekerin - häufig maßgeblich mit Arzneimittelbezeichnungen zu tun haben, sowie die Kreise, die mit dem Vertrieb der Arzneimittel befaßt sind. Zutreffend hat die Revision darauf verwiesen, daß die hier vornehmlich in Rede stehende klangliche Verwechslungsgefahr auch bei den heute weithin üblichen telefonischen Bestellungen von Arzneimitteln beim Großhandel eine Rolle spielen kann.

Soweit sich das Berufungsgericht bei seiner abweichenden Beurteilung besonders auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1957 (I ZR 140/56, GRUR 1958, 81, 82 f. - Thymopect) gestützt hat, in dem maßgeblich auf ein bloßes Anklingen des Wortbestandteils "Thymo" an das bekannte Heilkraut Thymian abgehoben worden ist, hat es unberücksichtigt gelassen, daß in dieser Entscheidung - abgesehen von der bereits dargestellten einschränkenden Präzisierung, die sie in der späteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (aaO.) erfahren hat - in einer solchen bloßen Anknüpfungsmöglichkeit des Verkehrs lediglich ein Beitrag zur Minderung der Verwechslungsgefahr neben anderen - im vorliegenden Fall fehlenden - Gesichtspunkten gesehen und außerdem als weitere Voraussetzung der Anwendbarkeit dieses Rechtsgedankens ausdrücklich verlangt worden ist, daß die zu vergleichenden Bezeichnungen trotz weitgehender Übereinstimmung im Wortklang die Vorstellung eines abweichenden Schriftbilds vermitteln (ebenso auch schon BGH, Urt. v. 13.4.1956 - I ZR 41/54, GRUR 1956, 321, 322 - Synochem/Firmochem). Auch an dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall.

d) Schließlich erweisen sich auch die zusätzlichen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht - ungeachtet der von ihm ohne nähere Spezifizierung erwähnten Ähnlichkeiten der Zeichen - den nach seiner Meinung bestehenden Unterschieden ein nicht unmaßgebliches Gewicht beigemessen hat, als nicht unbedenklich. Kommt nämlich - wie dargelegt - den vom Berufungsgericht in den Vordergrund seiner Betrachtungsweise gerichteten "begrifflichen Anklängen" nicht die Bedeutung zu, die das Berufungsgericht ihnen beigemessen hat, so muß gegenüber den dann nur geringfügigen Abweichungen eine weitaus stärkere Bedeutung gerade der Vielzahl der Übereinstimmungen beider Zeichen beigemessen werden. Auf letztere kommt es für die Verwechslungsgefahr nach der Rechtsprechung maßgeblicher an als auf die Abweichungen (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1973 - I ZR 81/71, GRUR 1974, 30, 31 - Erotex; BGH, Urt. v. 9.11.1988 - I ZR 96/86, GRUR 1990, 450, 452 [BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86] - St. Petersquelle m.w.N.; BGH, Urt. v. 14.11.1991 - I ZR 24/90, GRUR 1992, 110, 111 - dipa/dib). Bei beiden Bezeichnungen sind die Silbenzahlen, der Rhythmus der üblichen Aussprache und die die Klangwirkung maßgeblich bestimmenden Vokalfolgen völlig identisch. Außerdem stimmen die jeweils letzten Buchstaben (-al) sowie die Wortanfänge, die durch den hellen Vokal "i" einen besonderen Akzent und Aufmerksamkeitswert erlangen (vgl. BGH aaO., GRUR 1992, 110, 112 [BGH 14.11.1991 - I ZR 24/90] - dipa/dib), ebenfalls völlig überein, wobei besonders letzteres deshalb bedeutsam ist, weil der Verkehr erfahrungsgemäß Wortanfänge stärker zu beachten pflegt als nachfolgende Wortteile (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.1975 - I ZR 18/74, GRUR 1975, 370, 371 - Protesan; BGH aaO. GRUR 1993, 118, 120 [BGH 15.10.1992 - I ZR 259/90] - Corvaton/Corvasal, jeweils m.w.N.) und weil dies in besonderem Maße dann gilt, wenn dieser Wortanfang klanglich durch einen hellen Vokal gegenüber dunkler klingenden Nachsilben hervorgehoben und besser erkennbar gemacht wird (vgl. BGH aaO. - dipa/dib).

Neben diesen eindeutigen Übereinstimmungen hätte das Berufungsgericht aber in seine Gewichtung auch noch einbeziehen müssen, daß selbst die Abweichung bei den Konsonanten (einerseits h und x, andererseits r und kt) jedenfalls klanglich dadurch an Bedeutung verliert, daß auch der Buchstabe "x" gesprochen der Konsonantenfolge "ks" ähnelt, die Bezeichnung "IndoHexal" also (dem Klange nach, was genügen kann) ebenso wie "Indorektal" noch einen übereinstimmenden "k"-Laut enthält.

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil das Revisionsgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen den Streitfall selbst abschließend entscheiden kann.

1. Die Verwechslungsgefahr ist zu bejahen.

a) Dem steht zunächst nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Zeichen, die - wie vorliegend Indorektal - zwar keine erkennbare Anlehnung an einen Fachbegriff darstellen, jedoch eine Bezugnahme auf diesen erkennen lassen (vgl. dazu BGHZ 91, 262, 271 - Indorektal I; st. Rspr., zuletzt BGH, Beschl. v. 23.6.1994 - I ZB 7/92, Beschlußabdr. S. 11 - Alphaferon), der Schutzumfang eng zu bemessen ist (vgl. BGH aaO. - Alphaferon, Beschlußabdr. S. 13 f. und Teplitzky, Festschrift für v. Gamm 1990, S. 303, 309 ff. m.w.N.). Denn dieser Grundsatz ist in der Rechtsprechung allein im Blick auf schutzwürdige Interessen an der Freihaltung des Fachwortes (bzw., bei Anlehnung an andere beschreibende Angaben oder Gattungsbegriffe, an der Freihaltung dieser Begriffe) entwickelt worden (vgl. BGHZ 91, 262, 272 - Indorektal I; BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 127/83, GRUR 1986, 245, 246 - India-Gewürze; BGH, Beschl. v. 1.12.1988 - I ZB 5/87, GRUR 1989, 264, 265 f. - REYNOLDS R 1/EREINTZ; BGH, Beschl. v. 14.12.1988 - I ZB 6/87, GRUR 1989, 349, 350 - ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/Cenduggy; BGH aaO. - Alphaferon, Beschlußabdr. S. 13; näher dazu Teplitzky aaO. S. 309-311 und S. 313, jeweils m.w.N.). Daher kann eine Einschränkung des Schutzumfangs auch nur dann in Betracht kommen, wenn der ungehinderte Gebrauch des im Hintergrund stehenden Fachworts oder sprachlichen Begriffs selbst (vgl. BGH aaO. - India-Gewürze) oder eines diesem ähnlichen und aus bestimmten Gründen seinerseits ebenfalls freizuhaltenden Begriffs (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 - Gefa/Gewa) sicherzustellen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Zeichen Indohexal und IndoHexal selbst keine Fachbegriffe sind und ein sich aus anderen Gründen ergebendes Freihaltebedürfnis für sie nicht erkennbar ist.

b) Einer abschließenden Entscheidung über die Verwechslungsgefahr steht auch nicht entgegen, daß das Berufungsgericht - wie ausgeführt - keine Feststellungen zum Grad der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens getroffen hat. In Anbetracht der vorstehend näher ausgeführten hohen klanglichen Verwechselbarkeit der beiden Zeichen, der nach Wirkstoff und Indikationsgebiet identischen Waren, für deren Bezeichnung sie benutzt werden, und nach der vorstehend ebenfalls näher ausgeführten Wechselwirkung dieser Indikatoren mit der Kennzeichnungskraft genügt vorliegend nämlich auch ein - zugunsten der Beklagten zu unterstellender - sehr niedriger Grad an Kennzeichnungskraft zur Annahme einer Verwechslungsgefahr. Dies gilt auch bei Berücksichtigung des vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Erfahrungssatzes, demzufolge das Publikum allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beimißt; denn Verwechslungen nach der hier in Rede stehenden Ähnlichkeit der Zeichen nach ihrer besonders flüchtigen Klangwirkung lassen sich auch durch Aufmerksamkeit nur begrenzt ausschließen, so daß bei der hier gegebenen hochgradigen Verwechselbarkeit dem Klange nach auch eine gesteigerte Aufmerksamkeit nicht geeignet erscheint, die Verwechslungsgefahr hinreichend auszuschließen.

c) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin erweist sich danach als nach § 24 Abs. 1 und § 31 WZG begründet.

2. Begründet ist auch - gemäß § 24 Abs. 2 und § 31 WZG - der Schadensersatzfeststellungsanspruch. Zwar hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Feststellungen zum Verschulden der Beklagten nicht getroffen. Jedoch kann letzteres - in Form von Fahrlässigkeit - aufgrund des in der Revisionsinstanz feststehenden Sachverhalts - übereinstimmend mit dem Landgericht - bejaht werden. Der hohe Ähnlichkeitsgrad und die große Warennähe waren für die Beklagte bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unschwer erkennbar. Sie durfte sich auch nicht darauf verlassen, daß das Klagezeichen wegen des mehrfach erhobenen Einwands der Löschungsreife nicht schutzfähig sei; denn bei einer ungeklärten Rechtslage darf der Verletzer sich nicht einfach auf die ihm günstigere Rechtsauffassung verlassen, ohne sich dem Vorwurf der Fahrlässigkeit auszusetzen (vgl. BGHZ 8, 88, 97 - Magnetophon; BGH, Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 87/89, GRUR 1991, 153, 155 = WRP 1991, 151 - Pizza & Pasta). Die gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichtete Berufung erweist sich daher als nicht begründet.

3. Weitgehend - wenngleich nicht in vollem Umfang - unbegründet ist auch die gegen die Auskunftsverurteilung gerichtete Berufung der Beklagten.

Die Verpflichtung des Zeichenverletzers, dem Verletzten Auskunft in dem Umfange zu erteilen, der zur Bezifferung eines bestehenden Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, ist vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannt und mittlerweile zum Gewohnheitsrecht erstarkt (vgl. BGHZ 10, 385, 387; BGH, Urt. v. 14.1.1977 - I ZR 170/75, GRUR 1977, 491, 494 = WRP 1977, 264 - Allstar; BGH aaO. - Pizza & Pasta, jeweils m.w.N.). Hiervon ist das Landgericht bei seiner Entscheidung zutreffend ausgegangen. Sein Ausspruch geht jedoch zu weit, da er der Beklagten in zweifacher Hinsicht auch Auskunftsverpflichtungen auferlegt, für die eine Rechtsgrundlage fehlt.

a) Zunächst bedarf der Ausspruch der zeitlichen Beschränkung auf den Zeitpunkt, für den eine Verletzungshandlung erstmalig schlüssig vorgetragen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1987 - I ZR 123/85, GRUR 1988, 307, 308 - Gaby; BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, WRP 1991, 575, 578 - Betonsteinelemente). An diesem Erfordernis, das einer uneingeschränkten Ausforschung der Verhaltensweise des Verletzers vorbeugen soll, wird ungeachtet der in der Literatur (vgl. dazu die Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7 in Fn. 14) geübten Kritik und einer abweichenden Praxis des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs für das von ihm zu beurteilende Patent- und Gebrauchsmusterrecht (vgl. BGH, Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 41/90, GRUR 1992, 612, 616 - Nicola) für das hier zu beurteilende Warenzeichenrecht festgehalten, da es unangemessen erscheint, einen Verletzer aufgrund einer meist - wie hier - nur fahrlässig begangenen Zeichenverletzung rückwirkend eine allgemeine Auskunftspflicht über vorangegangene Verhaltensweisen zu unterwerfen. Ein Fall, bei dem der das Auskunftsrecht weitgehend beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben billigerweise (und ausnahmsweise) eine andere Beurteilung erfordern könnte (vgl. dazu Teplitzky aaO. Rdn. 7 m.w.N.), liegt hier nicht vor.

Die Klägerin hat selbst die erste Verletzungshandlung auf die Zeit einige Monate vor Klageerhebung datiert, ohne daß die Beklagte dem entgegengetreten wäre. Hieraus ergibt sich die im erkennenden Teil dieses Urteils ausgesprochene Anfangsbegrenzung auf den 1. Mai 1982.

b) Als unbegründet erweist sich ferner das Begehren der Klägerin, ihr Auskunft über Namen und Anschriften der belieferten Kunden zu erteilen.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, kann der verletzte Inhaber eines Zeichens seinen Schaden zwar neben der konkreten Schadensberechnung auch nach der entgangenen Lizenz oder nach dem Verletzergewinn berechnen (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.1987 - I ZR 70/85, GRUR 1987, 364, 365 = WRP 1987, 466 - Vier-Streifen-Schuh m.w.N.). Da jedoch bei Kennzeichenrechtsverletzungen der hierauf entfallende Schadensanteil jeweils nur geschätzt werden kann (vgl. BGH GRUR 1973, 375, 377 f. = WRP 1973, 213 - Miss Petite, insoweit in BGHZ 60, 206[BGH 16.02.1973 - I ZR 74/71] nicht abgedruckt; näher dazu m.w.N. Teplitzky aaO. Rdn. 15), bedarf der Verletzte keiner Auskunft über genaue Lieferdaten und Abnehmer (vgl. BGH aaO. - Miss Petite; BGH aaO. - Vier-Streifen-Schuh; BGH aaO. - Pizza & Pasta, jeweils m.w.N.), sondern nur der Angabe der jeweiligen Verletzerumsätze (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1982 - I ZR 58/80, GRUR 1982, 420, 423 - BBC/DDC; BGH aaO. - Pizza & Pasta), aufgegliedert allenfalls nach den in Frage kommenden Zeitabständen (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1981 - I ZR 72/79, GRUR 1981, 592, 594 - Championne du Monde). Dementsprechend ist auf die Berufung der Beklagten - teils in sinngerechter Auslegung des Klageantrags - der Ausspruch des Landgerichts einzuschränken.

4. Somit ist auf die Revision der Klägerin unter deren Zurückweisung im übrigen das Berufungsurteil im Kostenpunkt sowie im Umfang der sich aus dem Ausspruch des Revisionsurteils ergebenden Tenorierung aufzuheben.

Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist mit Ausnahme des sich ebenfalls aus dem Urteilsausspruch ergebenden Teils zurückzuweisen; der Ausspruch über die Verpflichtung zur Auskunftserteilung ist unter Teilabweisung des landgerichtlichen Urteils neu zu fassen und die weitergehende Auskunftsklage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 und § 97 Abs. 1 ZPO.