Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.10.1992, Az.: I ZR 259/90
„Corvaton/Corvasal“

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gemäß §§ 24, 31 WZG mit der Begründung verneint, es fehle an der hierfür erforderlichen Verwechslungsgefahr.

Die Zeichen "Corvasal" und "Corvaton" seien einander nicht so ähnlich, daß die in Frage stehenden Verkehrskreise - in erster Linie Ärzte und Apotheker, weil es um verschreibungspflichtige Arzneimittel gehe - zu der Annahme gelangen könnten, die damit bezeichneten Waren stammten aus demselben Geschäftsbetrieb oder zwischen den Herstellern bestünden wirtschaftliche Beziehungen.

Zwar wiesen die kollidierenden Zeichen im Gesamteindruck eine gewisse Ähnlichkeit auf. Die Silbe "cor" sei jedoch bei Herzmitteln so häufig, daß sie als Kennzeichnung für entsprechende Arzneimittel allenfalls schwach unterscheidungskräftig sei. Auch bei der weiteren Übereinstimmung in den Silben "va" sei zwar zu berücksichtigen, daß Anklänge an Indikationsgebiete (vas = Gefäß) bestünden. Jedoch seien die Verbindungen "vasal" und "vaton" in jeweils eigentümlicher Weise sinnvoll, so daß ihnen gegenüber der Silbe "cor" die höhere Kennzeichnungskraft zukomme.

Selbst wenn berücksichtigt werde, daß die Verwechslungsgefahr auch von der Warennähe innerhalb des Gleichartigkeitsbereichs beeinflußt werde und daß vorliegend die Waren wegen der gleichwirkenden Stoffe einander wirtschaftlich sehr nahegerückt seien, fehle es für die Verwechslungsgefahr an einer hinreichend großen Ähnlichkeit des Gesamteindrucks der Zeichen, zumal diese auch einen unterschiedlichen Sinngehalt aufwiesen. Auch sei weiter zu berücksichtigen, daß der Verkehr sich im Hinblick auf die zahlreichen "Cor"-Zeichen und auf die Existenz von Zeichen, die dem Klagezeichen ähnlich seien, daran gewöhnt habe, sorgfältig auf Unterschiede zu achten.

Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus dem Gesichtspunkt der Serienzeichen fehle es an einer Anknüpfungsmöglichkeit des Verkehrs. Bei den beiden von der Klägerin insoweit in Anspruch genommenen Zeichen "Corvaton" und "Corvaderm" müsse die Silbe "Cor" wegen ihrer Häufigkeit bei Arzneimitteln als stammbegründend ausscheiden, so daß allein die Übereinstimmung in "va" in Betracht zu ziehen sei; diese aber reiche keinesfalls aus, um dem Verkehr den Gedanken an eine Zeichenserie nahezubringen.

Schließlich kämen auch Ansprüche aus § 1 UWG unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Zwar meine die Klägerin, ein Verstoß gegen diese Vorschrift liege deshalb vor, weil sie in Frankreich ihren Wirkstoff unter der identischen Bezeichnung "Corvasal" vertreibe; dazu habe das Landgericht aber zutreffend festgestellt, daß sich die Klägerin ihrerseits den Umstand entgegenhalten lassen müsse, daß sie ein und denselben Wirkstoff unter verschiedenen Bezeichnungen vertreibe.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Die revisionsrechtliche Nachprüfung des Berufungsurteils ist uneingeschränkt zulässig, da es sich bei der zur Beurteilung stehenden Frage der Verwechslungsgefahr nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine Rechtsfrage handelt (vgl. BGH, Urt. v. 9. 11. 1988 - I ZR 96/86, GRUR 1990, 450, 452 - St. Petersquelle m.w.N.; BGHZ 113, 115, 124 - SL; zuletzt wieder BGH, Urt. v. 14. 11. 1991 - I ZR 24/90, GRUR 1992, 110, 111 - dipa/dib).

2. Das Berufungsgericht hat bei seiner Prüfung rechtsfehlerfrei nicht ausschließlich, aber überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in Kreisen von Ärzten und Apothekern abgestellt, weil die Arzneimittel, um deren Bezeichnung es geht, rezeptpflichtig sind und ihre Auswahl daher vom Arzt und Apotheker zu verantworten ist (vgl. BGH, Urt. v. 2. 2. 1989 - I ZR 150/86, GRUR 1989, 425, 428 - Herzsymbol; BGH, Urt. v. 25. 1. 1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 455 - L-Thyroxin). Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, daß das Berufungsgericht angenommen hat, diese Fachkreise seien - anders als Laien - imstande, die Ableitung der einzelnen Bestandteile der beiden Bezeichnungen von medizinischen Fachbegriffen (und damit den Charakter dieser Bestandteile als Gattungshinweise) zu erkennen.

3. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Verwechslungsgefahr maßgeblich nicht nur durch den - von Fachkreisen kritischer als von Laien gesehenen - Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen, sondern auch durch deren Kennzeichnungskraft und insbesondere durch den Grad der Warennähe bestimmt wird und daß zwischen diesen drei Bestimmungsfaktoren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Wechselwirkung besteht, nach der der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (vgl. schon BGH GRUR 1956, 172, 176 - Magirus, insoweit nicht in BGHZ 19, 23; ferner BGH, Urt. v. 9. 2. 1984 - I ZR 11/82, GRUR 1984, 471, 472 - Gabor/Caber; BGHZ 113, 115, 124 f. - SL m.w.N.; weitere Nachweise in Großkomm/Teplitzky § 16 UWG Rdn. 321 f. in Fn. 414). Außerdem hat das Berufungsgericht den von ihm ganz in den Vordergrund gestellten Ähnlichkeitsgrad nicht rechtsfehlerfrei beurteilt.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings beachtet, daß die in Frage stehenden Bezeichnungen für Arzneimittel benutzt werden, die nicht nur das gleiche Indikationsgebiet aufweisen, sondern auch stofflich wirkungsgleich sind und sich damit ihrer Art und Verwendungsweise nach wirtschaftlich sehr nahe kommen. Es hat dieser engen Warennähe jedoch nicht die ihr zukommende Bedeutung im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung beigemessen, insbesondere nicht berücksichtigt, daß auch Fachkreise - ungeachtet ihrer grundsätzlichen Gewöhnung an ähnliche Bezeichnungen im Arzneimittelbereich - nicht damit rechnen werden, daß sogar zwei Arzneimittel mit völlig gleichem Indikationsgebiet und gleichwirkender stofflicher Beschaffenheit von unterschiedlichen Herstellern unter Bezeichnungen angeboten werden könnten, die sich - wie hier "Corvaton" und "Corvasal" - nur geringfügig unterscheiden; denn solche Fälle werden - dies kann schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung beurteilt werden - allenfalls sehr selten auftreten, so daß sie kaum Einfluß auf die Erwartungen des Verkehrs gewinnen können. Bei so weitgehender Warengleichheit durfte das Berufungsgericht somit im Hinblick auf die bereits erwähnte Wechselwirkung eine Verwechslungsgefahr nur dann verneinen, wenn es rechtsfehlerfrei eine entsprechend geringe Kennzeichnungskraft des Zeichens der Klägerin und/oder eine hinreichend deutliche Unterscheidbarkeit der Bezeichnungen festgestellt hätte. Daran fehlt es jedoch.

b) Feststellungen zum Grad der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat lediglich die Kennzeichnungskraft einzelner Bestandteile geprüft und eine Schwächung durch andere Bezeichnungen in Betracht gezogen, ohne dabei jedoch die von Haus aus bestehende Kennzeichnungskraft als Ausgangspunkt näher zu definieren. Schon deshalb konnte das Berufungsgericht eine sichere Grundlage für die Beantwortung der Verwechslungsgefahr nicht gewinnen (vgl. BGH, Urt. v. 9. 3. 1989 - I ZR 153/86, GRUR 1989, 510, 513 unter C, 4 - Teekanne II m.w.N.; BGHZ 113, 115, 125 - SL). Für die Revisionsinstanz ist danach jedenfalls zugunsten der Klägerin der von ihr mit der Behauptung umfangreicher Benutzung und eines guten Rufs ihrer Kennzeichnung in Anspruch genommene Grad einer - sei es von Haus aus bestehenden, sei es durch Verkehrsgeltung erlangten - beachtlichen Kennzeichnungskraft zu unterstellen. Soweit das Berufungsgericht eine Schwächung dieser Kennzeichnungskraft durch zwei andere Zeichen angenommen hat, kann dem - unabhängig von der Frage, ob es sich insoweit überhaupt durchweg um Zeichen für Arzneimittel handelt - schon deshalb nicht beigetreten werden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Umfang der Benutzung und damit zum Grad der Eignung zur Schwächung getroffen hat (vgl. zu diesem Erfordernis BGHZ 46, 152, 156[BGH 13.07.1966 - Ib ZB 6/65] - Vitapur sowie Großkomm/Teplitzky § 16 UWG Rdn. 349 m. umfangr. w. N. in Fn. 437-440).

Bei somit neben der gegebenen Warennähe zu unterstellender - mindestens - normaler Kennzeichnungskraft hätte es für die vom Berufungsgericht angenommene Verneinung der Verwechslungsgefahr eines ausgesprochen geringen Ähnlichkeitsgrades bzw. einer schon deutlichen Unterscheidbarkeit der beiden Kennzeichnungen bedurft. Daran fehlt es jedoch.

c) Das Berufungsgericht hat selbst festgestellt, daß die beiden Zeichen im maßgeblichen Gesamteindruck eine "gewisse Ähnlichkeit" aufweisen. Den Grad dieser Ähnlichkeit hat es in verschiedener Hinsicht unterschätzt, weil es bei seiner Beurteilung zu sehr von einzelnen Elementen ausgegangen ist und diese im Verhältnis zueinander fehlerhaft gewichtet hat.

Maßgeblich für die Verwechselbarkeit zweier Bezeichnungen ist - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - der Gesamteindruck, den sie vermitteln (vgl. BGH aaO. GRUR 1990, 450, 452 f. [BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86][BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86] - St. Petersquelle; BGH, Urt. v. 8. 11. 1989 - I ZR 102/88, GRUR 1990, 367, 369 - alpi/Alba Moda). Bestehen - wie vorliegend - beide zu vergleichenden Kennzeichnungen aus mehreren Bestandteilen und sind nur einzelne dieser Teile verwechslungsfähig, so kommt es darauf an, ob ihr übereinstimmender Teil in der beanstandeten Gesamtbezeichnung eine gewisse selbständig kennzeichnende Stellung hat und darin nicht derart untergegangen ist, daß er durch seine Einfügung in die Gesamtkombination aufgehört hat, für den Verkehr die Erinnerung an die zu schützende Kennzeichnung wachzurufen (vgl. BGH aaO. GRUR 1990, 367, 369 unter II, 1 - alpi/Alba Moda m.w.N.; BGHZ 113, 115, 125 - SL; st. Rspr. ). Danach war vorliegend zu fragen, ob der in beiden Bezeichnungen identisch übereinstimmende und deshalb ohne weiteres verwechslungsfähige Zeichenteil "Corva" in der Bezeichnung "Corvasal" der Beklagten dermaßen untergegangen ist, daß er keine Erinnerung mehr an "Corvaton" zu wecken vermag. Dafür wäre erforderlich, daß allein der angefügten Endsilbe "sal" die entscheidende Wirkung einer Umprägung des Gesamteindrucks zukommen könnte. Dies erscheint nach mehreren, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wiederholt anerkannten, allgemeinen Erfahrungssätzen zweifelhaft.

Danach treten im Gesamteindruck einer Bezeichnung regelmäßig schon die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede (vgl. BGH, Urt. v. 2. 2. 1973 - I ZR 81/71, GRUR 1974, 30, 31 - Erotex; BGH aaO. GRUR 1990, 450, 452 [BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86] - St. Petersquelle). Dies gilt erst recht, wenn die Übereinstimmungen - wie vorliegend - quantitativ deutlich überwiegen und außerdem den Wortanfang bilden; denn letzterem pflegt der Verkehr regelmäßig jedenfalls dann stärkere Beachtung zu schenken, wenn die Wortendung ihrerseits - etwa wegen ihres häufigen Vorkommens oder aus anderen Gründen - für den Verkehr wenig einprägsam ist (vgl. BGH, Urt. v. 12. 10. 1956 - I ZR 171/54, GRUR 1957, 339, 341 f. - Venostasin/Topostasin; BGH, Urt. v. 21. 2. 1975 - I ZR 18/74, GRUR 1975, 370, 371 - Protesan m.w.N.). Letzteres liegt bei der Endsilbe "sal" im Hinblick auf ihre Ableitung von "salus" oder "salvere" und die deshalb wohl zu vermutende Häufigkeit und Alltäglichkeit ihres Vorkommens im Arzneimittelbezeichnungsbereich nahe; Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Es hat auch nicht in Erwägung gezogen, daß der von ihm erwähnte abweichende Sinngehalt beider Bezeichnungen seine mögliche Bedeutung für die Unterscheidbarkeit verlieren kann, wenn die Wortendung vom Verkehr weniger beachtet wird als der Wortanfang; denn bei letzterem ist auch der Sinngehalt völlig identisch.

4. Für die im Falle der Bejahung einer Verwechslungsgefahr erforderliche Prüfung des von der Beklagten erhobenen Verwirkungseinwands fehlt es gleichfalls an tatrichterlichen Feststellungen.

5. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Das Revisionsgericht kann auch eine Entscheidung zugunsten der Klägerin auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht treffen.

a) Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint; hiergegen erhebt auch die Revision keine Rüge.

b) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr liegt zwar im Hinblick auf die bereits feststehenden weitgehenden Übereinstimmungen beider Kennzeichen und deren mutmaßliche Bedeutung für den Verkehr sowie im Hinblick auf die große Warennähe nahe. Jedoch erscheint ihre Verneinung dann nicht völlig ausgeschlossen, wenn die nachzuholenden Feststellungen sowohl eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft des Klagezeichens (etwa als Folge einer starken Benutzung anderer, gleichermaßen ähnlicher Arzneimittelbezeichnungen) als auch eine unerwartet starke Beachtung gerade der abweichenden Wortendungen "ton" und "sal" im maßgeblichen Verkehr ergeben sollten. Feststellungen hierzu werden nachzuholen sein.

Für den Fall einer Beweiserhebung geben allerdings die Ausführungen auf Seite 10 des Berufungsurteils Anlaß zu dem Hinweis, daß die dort in Erwägung gezogene Einholung eines demoskopischen Gutachtens zur Frage der Verwechslungsgefahr nicht in Betracht kommen kann, weil letztere als Rechtsfrage einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 31. 1. 1991 - I ZR 71/89, GRUR 1992, 48, 51 f. - frei öl).

c) Auch zu den Voraussetzungen des Rechnungslegungs- und Schadensersatzfeststellungsanspruchs, insbesondere zur Frage des für letzteren erforderlichen Verschuldens, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Feststellungen noch nicht getroffen.

d) Schließlich fehlt es - wie bereits im Zusammenhang mit der Frage einer Entscheidung zugunsten der Beklagten ausgeführt - an tatrichterlichen Feststellungen für die Prüfung des Verwirkungseinwands.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Revisionskosten - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.