Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.01.1991, Az.: I ZR 71/89
„frei öl“

I. Das Berufungsgericht hat die in der Revisionsinstanz noch zur Beurteilung stehenden Ansprüche auf Unterlassung des Gebrauchs der im Antrag näher bezeichneten Ausstattungen als nach §§ 24, 31 WZG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Zwischen den maßgeblichen Schauseiten der angegriffenen Aufmachungen der Beklagten und dem aus einer farbigen Abbildung der Schauseite der Ausstattung der Klägerin bestehenden Wortbildzeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Sowohl das Warenzeichen als auch die Packungen der Beklagten seien geprägt von den Grundfarben weiß-blau-rot. Außerdem gebe es deutliche Übereinstimmungen im Schriftbild (auffallend abgerundete, in der heutigen Zeit nicht mehr verwendete Buchstaben) sowie Ähnlichkeiten in der Farbanordnung. Die Worte "frei öl" und "Haut Öl" bestünden aus der gleichen Buchstabenzahl und seien in beiden Fällen so angeordnet, daß die Wortbestandteile jeweils untereinanderstünden. Schließlich stimmten auch mehrere Worte in der jeweils auf den unteren Packungsseiten abgedruckten Anwendungshinweisen überein. Demgegenüber komme Unterschieden in den Farbtönen und in den Farbflächenanordnungen keine maßgebliche Bedeutung zu, weil der Verkehr sich mehr an übereinstimmenden als an abweichenden Merkmalen orientiere. Erhöht werde die Verwechslungsgefahr auch durch den Umstand, daß die Beklagte bis kurz vor Beginn des Vertriebs in den angegriffenen Aufmachungen ihre Ware in einer Aufmachung herausgebracht habe, die dem Zeichen der Klägerin (farblich) noch ähnlicher gewesen sei. Schließlich werde die angenommene Verwechslungsgefahr noch durch die hohe Verkehrsgeltung des Zeichens der Klägerin gestützt, die sich aus dem - vom Berufungsgericht näher erörterten - Gutachten des Instituts für Demoskopie Allensbach ergebe. Auch weitere, vom Berufungsgericht ebenfalls näher dargelegte, Ergebnisse der Meinungsumfrage sprächen für die Verwechslungsgefahr.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob in der Verwendung der Packungsaufmachung der Beklagten eine kennzeichenmäßige Verwendung des Wort-Bild-Zeichens der Klägerin gesehen werden kann. Auf die hiergegen erhobenen Revisionsrügen braucht indes nicht näher eingegangen zu werden, weil die Revision aus einem anderen Grunde Erfolg hat. Unterlassungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 24, 31 WZG sind bereits deshalb zu verneinen, weil - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine Gefahr der Verwechslung der Aufmachung der Packungen der Beklagten mit dem Warenzeichen der Klägerin im Sinne des § 31 WZG nicht besteht.

2. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung vernachlässigt, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zunächst der Gesamteindruck des angeblich verletzten Zeichens und insbesondere, wenn das Zeichen - wie vorliegend - aus mehreren Bestandteilen besteht, die Kennzeichnungskraft seiner den Gesamteindruck bestimmenden Bestandteile zu prüfen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1988 I ZR 96/86, GRUR 1990, 450, 452 [BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86] - St. Petersquelle; BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 102/88, GRUR 1990, 367, 369 - alpi/Alba Moda; st. Rspr., vgl. auch Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 31 Rdn. 41 m.w.N.). Hätte das Berufungsgericht letzteres beachtet, so hätte es erkennen müssen, daß das Zeichen der Klägerin nicht allein von Grundfarben und deren Anordnung sowie durch die Art der Anordnung der Worte "frei öl" geprägt wird, sondern daß innerhalb der Gesamtbezeichnung dem Bestandteil "frei" eine wesentliche Bedeutung beizumessen ist.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Erfahrungsregel anerkannt, daß bei Wort-Bild-Zeichen für den Gesamteindruck meist der Wortbestandteil maßgebend ist, weil der Verkehr sich in der Regel am Wort als Kennzeichnung orientiert, wenn dieses - wie meist - die einfachste Bezeichnungsform darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1961 I ZR 74/60, GRUR 1961, 628, 630 - Umberto Rosso; BGH, Beschl. v. 11.5.1966 - Ib ZB 8/65, GRUR 1966, 499 - Merck; BGH, Urt. v. 20.10.1972 - I ZR 147/71, GRUR 1973, 314, 315 Gentry; BGH, Beschl. v. 17.11.1972 - I ZB 15/71, GRUR 1973, 467, 468 - Praemix). Zwar kann ausnahmsweise etwas anderes gelten, wenn die Bildbestandteile ihrerseits so auffällig sind, daß der Wortbestandteil demgegenüber in den Hintergrund tritt und für den Verkehr unbeachtlich erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1961 - I ZR 27/61, GRUR 1962, 647, 649 f. - Strumpf-Zentrale m.w.N.). Davon kann vorliegend jedoch keine Rede sein, weil auch die Bildwirkung in wesentlichem Maße durch die in das Auge springenden Worte "frei öl" bestimmt wird.

b) Über die allgemeine Erfahrungsregel hinaus hätte das Berufungsgericht weiter beachten müssen, daß im konkreten Fall der Wortbestandteil nicht nur vorherrschend augenfällig ist, sondern daß innerhalb des ganzen Wortbestandteils - wegen des rein gattungsbeschreibenden Charakters des Wortes "öl" - allein dem Wort "frei" eine herkunftshinweisende Funktion zukommt. Dieser Bestandteil hat - gleichgültig ob ihn der Verkehr als Eigennamen erkennt oder als im Zusammenhang mit Hautöl originelle Phantasiebezeichnung auffaßt - wegen seiner Kürze und Einprägsamkeit sowie wegen des der Orientierungs- und Erinnerungsstütze dienlichen, im konkreten Zusammenhang originell wirkenden Sinngehalts des (Adjektivs) "frei" von Haus aus eine nicht unbeträchtliche Kennzeichnungskraft, die nach den dargelegten Grundsätzen den Gesamteindruck des Zeichens jedenfalls in erheblichem Maße mitprägt.

3. Da der Wortbestandteil "frei" in den Aufmachungen der Beklagten nicht enthalten ist und demgemäß den mit dem Zeichen der Klägerin in Vergleich zu setzenden Gesamteindruck dieser Kennzeichnungen nicht mitprägen kann, kommt es entscheidend darauf an, ob den anderen Elementen des Zeichens der Klägerin - ungeachtet des jedenfalls in erster Linie prägenden Wortbestandteils "frei" - ein den Gesamteindruck dieses Zeichens so stark prägender Charakter beigemessen werden kann, daß bei hinreichender Übereinstimmung dieser Elemente die Gefahr der Verwechslung der Kennzeichnungen nach ihrem Gesamteindruck besteht. Dies ist - was das Revisionsgericht aufgrund der bereits getroffenen Feststellungen und der bei den Akten befindlichen Abbildungen, Packungen und Meinungsforschungsgutachten selbst beurteilen kann - zu verneinen.

Das Berufungsgericht hat für den Gesamteindruck in erster Linie als maßgeblich die Farbkombination weiß-blau-rot und daneben die Art der Wort-Bild- und Farbanordnung angesehen. Dabei hat es vernachlässigt, daß Farbkombinationen, denen von Haus aus keine betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukommt, eine solche nur kraft Verkehrsdurchsetzung gewinnen können und daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an den hierfür erforderlichen Bekanntheitsgrad mit Rücksicht auf das Freihaltebedürfnis des Verkehrs strenge Maßstäbe anzulegen sind (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.1957 I ZR 107/55, GRUR 1957, 369, 371 - Rosa-Weiß-Packung; BGH, Urt. v. 9.1.1962 - I ZR 142/60, GRUR 1962, 299, 302 - formstrip durch Bezugnahme auf BGHZ 30, 357, 371 f. - Nährbier; BGH, Urt. v. 23.6.1967 - Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 374 Maggi; Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 31 Rdn. 63 m.w.N.). Einen diesen Maßstäben genügenden Durchsetzungsgrad der Farbkombination weiß-blau-rot hat das Berufungsgericht nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt; er kann auch den von der Klägerin vorgetragenen Umständen nicht entnommen werden.

a) Es bestehen schon Zweifel, ob der vom Berufungsgericht dem Meinungsforschungsgutachten entnommene Bekanntheitsgrad der "frei öl"-Packung (und damit des Warenzeichens der Klägerin) von 47 % im hier als maßgeblich anzusehenden allgemeinen Verkehr selbst dann als ausreichend angesehen werden könnte, wenn er - wie vom Berufungsgericht augenscheinlich angenommen - allein auf die Farbkombination zurückzuführen wäre. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Verkehrsgeltung, mit der ein - bei Farben besonders starkes - Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit überwunden werden soll, einen hohen, im Regelfall jenseits der 50 %-Grenze liegenden Bekanntheitsgrad voraus (vgl. BGH, Beschl. v. 3.11.1989 - I ZB 20/88, GRUR 1990, 360, 361 - Apropos Film II).

b) Letztlich bedarf dies jedoch keiner abschließenden Entscheidung; denn das Berufungsgericht hat auch in diesem Zusammenhang die Bedeutung der im Vordergrund stehenden Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils "frei" vernachlässigt. Nach der in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungsregel (vgl. vorstehend II. 2. a), wonach der Verkehr sich bei Wort-Bild-Zeichen vorwiegend am Wortbestandteil orientiert, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß ein nicht unerheblicher Teil der durch das Institut für Demoskopie in Allensbach Befragten die Packung der Klägerin nicht aufgrund der Farbkombination oder bestimmter Elementanordnungen, sondern aufgrund der einprägsamen Bezeichnung "frei" erkannt hat. Dies wird auch durch andere Ergebnisse der vorliegenden Befragungsgutachten bestätigt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (S. 32 BU) haben nämlich eine Packung, auf der das Wort "frei" neutralisiert worden war, nur noch 25 % der Befragten der Klägerin zugeordnet. Daß ein solcher Bekanntheitsgrad, selbst wenn man ihn sehr weitgehend der Farbkombination zuschreibt, nicht ausreichen kann, um letztere ungeachtet des bestehenden starken Freihaltebedürfnisses als im Verkehr durchgesetzt anzusehen, ergibt sich aus den vorstehend bereits dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung (vgl. BGH aaO - Rosa-Weiß-Packung, - form-strip und - Maggi; aber auch BGH aaO - Apropos Film II).

Dieses Ergebnis wird auch durch einen weiteren Umstand gestützt, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Beachtung verdient hätte und den das Berufungsgericht nicht in seine Prüfung einbezogen hat, obwohl es auf der Grundlage seiner Beurteilung der Umfrageergebnisse darauf hätte eingehen müssen. Wie bereits mehrfach entschieden worden ist, sind bei der Beurteilung der Ergebnisse von Meinungsforschungsgutachten auch etwaige auffällige Abweichungen zwischen diesen Ergebnissen und solchen einer von einer Partei in Auftrag gegebenen Umfrage zu beachten, sofern auch das Parteigutachten in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zustande gekommen ist (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.1986 I ZR 126/84, GRUR 1987, 171, 172 = WRP 1987, 242 - Schlußverkaufswerbung; BGH GRUR 1989, 440, 443 - Dresdner Stollen I, insoweit nicht in BGHZ 106, 101; BGH, Urt. v. 1.2.1990 - I ZR 108/88, GRUR 1990, 461, 462 f. = WRP 1990, 411 - Dresdner Stollen II). Danach hätte das Berufungsgericht auch zwei in Tabellenform (Anlagen B 2 und B 3) zu den Akten gereichten Ergebnissen einer Befragung Beachtung schenken müssen, die das Emnid-Institut im Jahre 1985 im Auftrag der Beklagten durchgeführt hat. Auf die dabei gestellte Frage: "Ich habe hier ein Körperpflegemittel. Haben Sie diese Packung schon einmal gesehen", haben bei Vorlage einer Originalpackung von "frei öl" 39 % bejahend geantwortet. Ein nur geringfügig geringerer Verkehrsanteil (36 %) hat jedoch dieselbe Frage auch bejaht, als bei geänderter Versuchsanordnung eine zu Befragungszwecken hergestellte Packung vorgelegt wurde, die im übrigen vollständig der "frei öl"-Packung entsprach, bei der jedoch die blaue durch grüne Farbe ersetzt war. Auch diese geringe Abweichung im Prozentsatz der Antworten spricht indiziell sehr gegen die große Bedeutung, die das Berufungsgericht gerade der Farbkombination - auch schon für das Jahr 1985 - beigemessen hat. Selbst wenn unterstellt wird, daß die Packungsfarben in der Zeit von 1985 bis 1988 an Bekanntheit noch erheblich gewonnen haben, bleibt das Ergebnis der Befragung im Jahre 1985 noch indiziell bedeutsam.

c) Danach kann der Bekanntheitsgrad der Farbe und gewisser Anordnungen von Wort und Bild in bestimmter Farbgebung, denen das Berufungsgericht neben den Farben ebenfalls Bedeutung beigemessen hat, nicht ausreichen, um diesen Merkmalen eine ihnen von Haus aus fehlende Kennzeichnungskraft zu verleihen. Da der Gesamteindruck aber in der Regel maßgeblich durch die kennzeichnungskräftigen Bestandteile geprägt wird, die dem Verkehr dank dieser Eigenschaft innerhalb der Gesamtkennzeichnung auffallen und sich ihm entsprechend einprägen (vgl. Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 31 Rdn. 30; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 57, Rdn. 23, jeweils m.w.N.), und da ein solcher kennzeichnungskräftiger Bestandteil hier - wie ausgeführt - allein in dem Wort "frei" zu sehen ist, kann somit den Bildelementen keine entscheidende Bedeutung für den Gesamteindruck des Zeichens beigemessen werden. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ausgeschlossen, daß auch für sich genommen nicht kennzeichnungskräftige Bestandteile eines Warenzeichens einen gewissen Einfluß auf dessen Gesamteindruck haben können und demgemäß bei der Beurteilung nicht völlig außer acht bleiben dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.1967 Ib ZR 18/65, GRUR 1967, 485, 486 - badedas; BGH, Beschl. v. 3.12.1976 - I ZB 4/75, GRUR 1977, 218, 219 - Mercol; BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 77/83, GRUR 1986, 72, 73 - Tabacco dïHarar; BGH GRUR 1990, 367, 370 [BGH 08.11.1989 - I ZR 102/88] - alpi/Alba Moda). Von einem - in gewissem Umfang - mitprägenden Einfluß der Bildelemente kann vorliegend auch ausgegangen werden. Jedoch tritt er aus den bereits dargelegten Gründen weit hinter den des allein kennzeichnungskräftigen Begriffs "frei" zurück, mit der Folge, daß der Schutzumfang der Kennzeichnung im wesentlichen durch den kennzeichnungskräftigen Teil bestimmt wird und insoweit, als es um Ähnlichkeiten in den allenfalls schwach prägenden Farb- und Bildelementen geht, nur als sehr eng beurteilt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 8.3.1990 I ZR 65/88, GRUR 1990, 681, 684 [BGH 08.03.1990 - I ZR 65/88] - Schwarzer Krauser).

Danach könnten allenfalls solche Farb- und Bildkombinationen den Schutzumfang des Zeichens berühren und eine Verwechslungsgefahr begründen, die einen hohen Ähnlichkeitsgrad, d.h. weitgehende Übereinstimmungen und allenfalls geringfügige Abweichungen, aufwiesen. Eine so weitgehende Ähnlichkeit besteht jedoch, was das Revisionsgericht den vorliegenden Packungsoriginalen im Vergleich mit dem Warenzeichen entnehmen kann, nicht. Die beiden einzigen optischen Übereinstimmungen bestehen in der Farbe und Anordnung der beiden unmittelbar den Inhalt bezeichnenden Worte sowie im Vorkommen der drei Farben weiß-blau-rot. Beide Übereinstimmungen genügen nicht, um die Annahme eines hohen Ähnlichkeitsgrades zu rechtfertigen, da die beiden optisch stark hervortretenden Worte gleichzeitig auch den deutlichsten Unterschied beider Kennzeichnungen hervortreten lassen. Denn anstelle des die Packung - wie bereits ausgeführt - jedenfalls am stärksten charakterisierenden kennzeichnungskräftigen Begriffs "frei" steht auf der Packung der Beklagten der glatt warenbeschreibende und damit nicht auf eine betriebliche Herkunft hinweisende Begriff "Haut"; und die Grundübereinstimmung der Farben führt deshalb nicht zu einer großen Ähnlichkeit, weil die Anordnung dieser Farben deutliche Unterschiede erkennen läßt, von denen der wesentlichste die optisch deutlich vorherrschende Blaufläche in den beiden unteren Dritteln der Packungen der Beklagten ist, da im Zeichen der Klägerin eine solche Fläche vollständig fehlt. Hinzu tritt die gleichfalls bedeutsame, weil für den Verkehr augenfällige Abweichung, daß die Packungen der Beklagten in diesen Blaufeldern Abbildungen - eine in Tropfenform in weiß, die andere eine stark hervortretende Abbildung einer Kamillenpflanze - aufweisen und außerdem die rote Farbe im oberen Bilddrittel nicht - wie im Zeichen der Klägerin - als Buchstabenbestandteile, sondern als Umrandung ihres unterscheidungskräftigen eigenen Warenzeichens "Abtei" verwendet wird.

Bei dieser Sachlage kann ein hinreichend übereinstimmender Gesamteindruck beider Kennzeichnungen nicht festgestellt, eine Verwechslungsgefahr demgemäß nicht bejaht werden.

4. Dieser Beurteilung stehen die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Annahme herangezogenen Ergebnisse des Meinungsforschungsgutachtens des Instituts für Demoskopie Allensbach nicht entgegen.

a) Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat (vgl. zuletzt BGH GRUR 1990, 450, 452 [BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86] - St. Petersquelle; Urt. v. 6.12.1990 - I ZR 297/88 - SL, zur Veröffentlichung vorgesehen), ist die Frage der Verwechslungsgefahr eine Rechtsfrage, die nicht im Wege einer Beweiserhebung, sondern nur aufgrund einer rein rechtlichen Bewertung festgestellter Tatsachen beantwortet werden kann. Damit erweist sich auch die vom Berufungsgericht herangezogene Meinungsäußerung von 19 bzw. 20 % der vom Institut Befragten, die "Kamillen"- Packung der Beklagten sei mit der "frei öl"-Packung der Klägerin verwechslungsfähig, als rechtlich bedeutungslos.

b) Ebenfalls bedeutungslos für die Frage der Verwechslungsgefahr ist auch, daß ein merklicher Bruchteil derjenigen Befragten, die eine Packung der Beklagten zutreffend dieser zugeordnet haben, sich dabei zugleich (auch) an die "frei öl"-Packung erinnert hat. Denn eine solche Erinnerung liegt - in Anbetracht der bestehenden Warengleichheit - bei den (für eine Verkehrsgeltung nicht ausreichenden) Teilen des Verkehrs nahe, denen die "frei öl"-Packung (auch) aufgrund ihrer Farben bekannt ist, die auf den Packungen der Beklagten ähnlich wiederkehren. Zugleich zeigt das Ergebnis aber, daß die die Erinnerung hervorrufenden Ähnlichkeiten eine richtige Zuordnung nicht verhindern, im konkreten Fall eine Verwechslungsgefahr also nicht ohne weiteres begründen.

c) Dagegen durfte das Berufungsgericht diejenigen Ergebnisse der Meinungsumfrage in seine Erwägungen einbeziehen, aus denen sich tatsächlich vorkommende Verwechslungen ergeben können. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß solche tatsächlichen Verwechslungen zwar eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne allein nicht begründen können (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.1959 - I ZR 90/58, BGH GRUR 1960, 130, 133 - Sunpearl II), daß ihnen jedoch eine gewisse indizielle Bedeutung für das Bestehen einer solchen Gefahr zukommen kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1954 I ZR 7/53, GRUR 1954, 457, 458 - Irus/Urus; BGH, Urt. v. 26.1.1960 - I ZR 5/59, GRUR 1960, 296, 298 - Getränke-Industrie; BGH, Urt. v. 5.2.1969 - I ZR 134/66, GRUR 1969, 357, 360 - Sihl).

aa) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen haben nach einer längeren Möglichkeit der Betrachtung einer Packung der Beklagten und nach Wegnahme dieser Packung auf nachfolgendes Befragen 2 % bzw. 3 % der Befragten geäußert, daß sie eine "frei öl"-Packung gesehen hätten. Dieses Ergebnis kann nicht nur wegen der Geringfügigkeit der Prozentsätze, sondern insbesondere wegen der den Verhältnissen beim Warenkauf nicht entsprechenden Fragesituation außer Betracht bleiben; denn unter normalen Umständen liegt dem Käufer im Verkehr wenigstens eine der in angeblich verwechslungsfähiger Weise bezeichneten Waren vor, während bei der Befragung - wirklichkeitsfremd - ohne jede Blickhilfe aus der Erinnerung geantwortet werden mußte.

bb) Keinen Hinweis auf tatsächlich vorkommende Verwechslungen ergibt auch der vom Berufungsgericht rechtsirrig als bemerkenswert beurteilte Umstand, daß beim Vorzeigen einer neutralisierten Hautölpackung der Beklagten, bei der nur das Wort "öl" zu sehen war, 8 % der Befragten auf Anhieb eine "frei öl"-Packung zu sehen gemeint haben. Da nach den vorstehenden Ausführungen die Kennzeichnungskraft der im Verkehr sehr bekannten Packung (= Marke) der Klägerin im wesentlichen auf dem Wort "frei" beruht, liegt es nahe, daß ein Teil derer, denen die "frei öl"-Packung bekannt ist, in einer insgesamt nicht ganz unähnlichen Aufmachung, in der gerade das abweichende, an der Stelle des Wortes "frei" stehende Wort vor "öl" neutralisiert ist, eine "frei öl"-Packung sieht, ohne daß dies einen Rückschluß darauf zuläßt, daß die Betrachter beim Anblick der Originalaufmachung der Beklagten ohne Neutralisierung dem gleichen Irrtum erlägen.

cc) Dagegen erweist es sich als nicht ohne weiteres unbeachtlich, daß nach der weiteren Feststellung des Berufungsgerichts bei einem Blickfeldtest, bei dem zunächst die Schauseite der sog. Kamillen-Packung gezeigt, diese sofort entfernt und nach etwa 15 Minuten die Schauseite der "frei öl"-Packung gezeigt worden ist, 10 % der Befragten geglaubt haben, sie hätten vorher die gleiche Packung gesehen, und daß bei umgekehrter Versuchsanordnung (erst "frei öl"-, dann "Haut Öl"-Packung) das gleiche Ergebnis erzielt worden ist; denn dies bedeutet, daß - bei Berücksichtigung gewisser Fehlerspannen eines Befragungsergebnisses - doch immerhin ungefähr jeder Zehnte der Befragten unter nicht ganz unrealistischen Bedingungen einer Verwechslung erlegen ist.

Die Frage, ob eine solche Quote tatsächlich vorkommender Verwechslungen unter anderen als den hier gegebenen Umständen ausreichen könnte, indiziell eine Verwechslungsgefahr zu belegen, obwohl die objektiven Merkmale der Kennzeichnungen nach den maßgeblichen Beurteilungskriterien deutlich gegen eine solche Gefahr sprechen, bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung; jedenfalls unter den vorliegend gegebenen Umständen erscheint eine solche indizielle Bedeutung der tatsächlich vorkommenden Verwechslungen aus Rechtsgründen ausgeschlossen.

Weist - wie vorliegend - eine Kennzeichnung stark betonte farbliche Merkmale auf, so liegt es nahe, daß jedenfalls ein Teil des Verkehrs, dem diese Kennzeichnung bekannt ist, sich an dieser Farbgebung orientiert und eine ähnlich gefärbte Packung eines Konkurrenten bereits allein deshalb mit der Kennzeichnung verwechselt. Wollte man solchen Verwechslungsfällen auch dann, wenn sie - wie vorliegend bei rund 10 % der Befragten - zahlenmäßig weit unter der Quote des Verkehrs liegen, die für die Verkehrsdurchsetzung einer Farbkombination erforderlich ist, eine alle objektiv gegen die Verwechslung sprechenden Umstände überwindende indizielle Bedeutung dafür beimessen, daß eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne besteht, so würde damit die im Hinblick auf das starke Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit bestehende Notwendigkeit einer (starken) Verkehrsdurchsetzung der Farbkombination weithin entwertet; denn es würde im Ergebnis dazu führen, daß der Farbkombination schon bei Durchsetzung in einem relativ geringen Teil des Verkehrs Schutz deshalb zukäme, weil dieser (geringe) Verkehrsteil naturgemäß eine fremde Aufmachung allein schon aufgrund der (erlaubten) Übereinstimmung ihrer Farbkombination verwechseln kann. Daher kann die im vorliegenden Fall nachgewiesene Quote von 10 % tatsächlicher Verwechslungsfälle - im wesentlichen als Folge einer für die Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichenden Verkehrsbekanntheit der Farbkombination - nicht genügen, eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne indiziell zu belegen. Unterlassungsansprüche der Klägerin aus §§ 24, 31 WZG bestehen daher nicht.

III. Die vom Berufungsgericht auf §§ 24, 31 WZG gestützten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche der Klägerin entfallen aus den gleichen Gründen wie die Unterlassungsansprüche. Soweit das Berufungsgericht solche Ansprüche für die Zeit vor der Eintragung des Warenzeichens der Klägerin auf ein Ausstattungsrecht gestützt hat, gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn der Begriff der Verwechslungsgefahr ist im gesamten Kennzeichnungsrecht einheitlich zu verstehen und daher bei der Ausstattung derselbe wie beim Warenzeichen (vgl. BGHZ 21, 85, 90 - Spiegel; st. Rspr.; vgl. v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 52 Rdn. 16 und Kap. 57, Rdn. 18; Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 25 Rdn. 100; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 25 Rdn. 4 unter e). Demnach kommen auch hier die unter II. angestellten Erwägungen - mit gleichem Ergebnis - zur Anwendung. Auf die Frage, ob das Berufungsgericht ein Ausstattungsrecht der Klägerin bereits für die in Frage stehende Zeit verfahrensfehlerfrei festgestellt hat, kommt es somit nicht an.

IV. 1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin auch als nach § 1 UWG begründet angesehen. Es hat gemeint, daß die Beklagte sich mit einer früheren Packungsaufmachung, die eine weit größere Ähnlichkeit mit der Packungsausstattung der Klägerin aufgewiesen habe als die den Streitgegenstand bildende Aufmachung, ganz bewußt an die Ausstattung der Klägerin angehängt habe. Deshalb handele die Beklagte zumindest fahrlässig, wenn sie mit den angegriffenen Aufmachungen nicht ganz entscheidend von der vorhergehenden Aufmachung abrücke.

2. Auch diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die Beklagte habe sich mit ihrer früheren, im Jahre 1984 verwendeten Aufmachung ganz bewußt an die der Klägerin angehängt, im wesentlichen damit begründet, daß die Verwechslungsfähigkeit dieser Aufmachung mit der der Klägerin wegen der weitergehenden Farbübereinstimmung "nahezu mit den Händen zu greifen gewesen" sei. Dabei hat es wiederum den - bereits in anderem Zusammenhang erörterten - Umstand vernachlässigt, daß die Farbgebung der Aufmachung der Klägerin sich im Verkehr noch nicht als Hinweis auf ihre Ware durchgesetzt hat. Es hätte daher schon näherer Ausführungen dazu bedurft, daß und warum sich die Verwendung gleicher Farben, hinsichtlich deren ein starkes Freihaltebedürfnis besteht, als Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb darstellt. Dabei wäre zu berücksichtigen gewesen, daß Nachahmungen, zu denen grundsätzlich auch solche von Aufmachungen gehören, wettbewerbsrechtlich nicht ohne weiteres verboten sind, auch wenn damit in gewissem Umfang von der Leistung eines anderen profitiert wird. Lediglich bei Hinzutreten besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstände kann das Anhängen an eine fremde Kennzeichnung unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes als Verstoß gegen § 1 UWG beurteilt werden (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 13/89 - Salomon, zur Veröffentlichung vorgesehen). Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Erst recht fehlen entsprechende Umstände - auch für das Revisionsgericht ersichtlich - bei der Verwendung der derzeitigen Aufmachungen der Beklagten. Eine Gefahr der Herkunftsverwechslung, die auch als wettbewerbswidrigkeitsbegründendes Element in Betracht kommen könnte, wird - wie bereits dargelegt - jedenfalls in rechtlich beachtlichem Umfang nicht erzeugt. Vor allem aber sind bei der Prüfung, ob eine Annäherung als sittlich verwerflich im Sinne des § 1 UWG beurteilt werden kann, Bemühungen zu abweichender Gestaltung grundsätzlich mit zu berücksichtigen. Weist eine Aufmachung erkennbar viele Unterschiedlichkeiten zu derjenigen auf, der sie angenähert sein soll, so können verbleibende Ähnlichkeiten nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig angesehen werden (vgl. BGH GRUR 1962, 299, 304 - formstrip). Solche Unterschiedlichkeiten hat das Berufungsgericht aber - ohne sie in diesem Zusammenhang zu beachten - bei seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr festgestellt. Zu ihnen gehört nicht nur die deutlich abweichende Aufteilung der Farbflächen sowie der andere Farbton der Farbe blau, sondern besonders die bei der Kennzeichnung der Klägerin fehlende bildliche Gestaltung (Tropfen, Kamillenpflanze), ferner die in mehrfacher Hinsicht abweichende Form der Anbringung der Hinweistexte auf den Packungen und schließlich die auffällige Verwendung des eigenen Warenzeichens "Abtei" am oberen Bildrand. Angesichts einer solchen Zahl deutlicher Abweichungen fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für ein wettbewerbswidriges Handeln, so daß sich auch aus § 1 UWG keine Ansprüche der Klägerin herleiten lassen.

V. Das Berufungsurteil ist somit im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung ihrer Aufmachungen sowie zur Auskunft über solche Verwendungshandlungen verurteilt und eine aus diesen Handlungen erwachsende Schadensersatzpflicht festgestellt worden ist. Im Umfang der Aufhebung sind die Berufungen der Klägerin gegen die Urteile des Landgerichts Nürnberg-Fürth in den im Berufungsrechtszug verbundenen Verfahren zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Revisionskosten auf § 91 ZPO, im übrigen auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO.