Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.12.1992, Az.: I ZR 19/91

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Firmenbestandteil "apetito" der Klägerin genieße als unterscheidungskräftiger schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin Schutz nach § 12 BGB, § 16 UWG; es fehle aber an der Verwechslungsgefahr mit der angegriffenen Kennzeichnung "apitta". Es sei zwar erhebliche Waren- bzw. Branchennähe gegeben, da im Vordergrund sowohl der von der Klägerin vertriebenen Fertiggerichte, insbesondere auch der von ihr besonders herausgestellten Produkte Pizza-Baguette "L. F.", "P.-K.brot", Frühlingsrolle und Roggenbaguette, als auch der von der Beklagten vertriebenen Brot-Taschen die erforderliche Aufbereitung der Mahlzeiten oder deren wesentlicher Bestandteile stehe.

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sei für die

Kennzeichnung "apetito" von einer jedenfalls nicht größeren als normalen Kennzeichnungskraft auszugehen. In klanglicher Hinsicht bestehe keine Verwechslungsgefahr, da sich die Silbenzahl, die Vokalfolge sowie die Länge der betonten Silbe der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen erheblich unterschieden. Das Schriftbild zeige zwar beträchtliche Ähnlichkeiten, da sich die Wörter in Kleinschreibung gegenüberständen und von den sieben Buchstaben des Wortes "apetito" fünf auch im angegriffenen Wort "apitta" vorkämen. Die allenfalls zu befürchtende schriftbildliche Verwechslungsgefahr werde aber durch den eindeutigen Sinngehalt der Kennzeichnung der Klägerin ausgeschlossen, der in derjenigen der Beklagten nicht enthalten sei. Bei dieser Sachlage komme es auf die Frage der Gleichartigkeit zwischen den Waren der Warenverzeichnisse der Klagezeichen und den von der Beklagten vertriebenen Brot-Taschen nicht an.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Als Anspruchsgrundlage hat das Berufungsgericht neben den Warenzeichen der Klägerin (§ 24 Abs. 1, § 31 WZG) auch die Bezeichnung "apetito" als Firmenschlagwort der Klägerin zugrunde gelegt (§ 16 Abs. 1 UWG). Das ist auf der Grundlage der hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht zu beanstanden.

2. Nicht beigetreten werden kann jedoch dem Berufungsgericht in der Beurteilung der Frage der Verwechslungsgefahr, die nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Rechtsfrage ist (vgl. BGH, Urt. v. 9. 11. 1988 - I ZR 96/86, GRUR 1990, 450, 452 [BGH 09.11.1988 - I ZR 96/86] - St. Petersquelle m.w.N.; Urt. v. 14. 11. 1991 - I ZR 24/90, GRUR 1992, 110, 111 - dipa/dib).

Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß die Verwechslungsgefahr, unabhängig davon, ob der Anspruch aus § 16 UWG oder aus §§ 24, 31 WZG in Rede steht, maßgeblich nicht allein durch den Ähnlichkeitsgrad der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen, sondern auch durch deren Kennzeichnungskraft und durch den Grad der Waren- (für § 16 UWG auch Branchen-)Nähe bestimmt wird und daß zwischen diesen drei Bestimmungsfaktoren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Wechselwirkung besteht, nach der der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (vgl. schon BGH, Urt. v. 11. 11. 1955 - I ZR 157/53, GRUR 1956, 172, 176 = WRP 1956, 509 - Magirus, insoweit nicht in BGHZ 19, 23; zuletzt: BGHZ 113, 115, 124 f. - SL m.w.N.; BGH, Urt. v. 15. 10. 1992 - I ZR 259/90I ZR 259/90 - Corvaton/Corvasal m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch die Wechselwirkung zwischen Ähnlichkeitsgrad und Warennähe, soweit es die Verwechslungsgefahr nach §§ 24, 31 WZG verneint hat, außer Betracht gelassen, ohne der Frage der Warengleichartigkeit und damit der Warennähe nachzugehen. Es hat darüber hinaus die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts/der Klagezeichen nicht rechtsfehlerfrei beurteilt.

a) Das Berufungsgericht hat erhebliche Branchennähe zwischen den Parteien zugrunde gelegt. Es hat hierzu festgestellt, daß beide Parteien Lebensmittel vertrieben, die nach gewisser Aufbereitung als Mahlzeiten dienten. Die Klägerin stelle tiefgekühlte Fertigmenüs her und vertreibe sie. Die Gerichte müßten durch Auftauen und - jedenfalls teilweise - durch Aufwärmen verzehrfertig gemacht werden. Die Beklagte vertreibe sogenannte Brot-Taschen, die noch aufgebacken bzw. erhitzt, mithin ebenfalls noch aufbereitet werden müßten, bevor sie verzehrt werden könnten. Die Nähe der Unternehmen bzw. Waren werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Brot-Taschen der Beklagten keine Fertiggerichte darstellten, sie vielmehr, um zu einem vollständigen Gericht zu werden, noch der Ergänzung durch andere Lebensmittel, die Füllung, bedürften, während die Produkte der Klägerin in sich vollständige Mahlzeiten bildeten. Im Vordergrund stehe die Gemeinsamkeit, daß es um aufzubereitende Mahlzeiten bzw. wesentliche Bestandteile solcher Mahlzeiten gehe. Eine besondere Nähe zu den Brot-Taschen der Beklagten, die vom Verbraucher mit einer Füllung versehen werden sollten, hätten die von der Klägerin besonders herausgestellten Brotprodukte. Auch die Herkunft und die Vertriebswege der sich gegenüberstehenden Produkte unterschieden sich nicht in einem Maße, daß die gewisse Waren- und Branchennähe zu verneinen wäre.

Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, daß das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft Branchenidentität nicht festgestellt habe. Die von der Revision erhobenen Beanstandungen beziehen sich - auf der Grundlage der unangefochtenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts - allein auf die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts. Diese kann nicht als erfahrungswidrig erachtet werden, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die angegriffenen Brot-Taschen aus einer Art Brotfabrik stammen, während das Unternehmen der Klägerin als Fabrik für Fertiggerichte charakterisiert wird. Daraus ergibt sich Branchenidentität nicht, weil der Branchenbegriff in der Vorstellung des Verkehrs in erster Linie nach der Produktion, nicht nach den - hier teilweise identischen - Vertriebswegen bestimmt wird.

b) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob zwischen den Waren des Warenverzeichnisses der Klagezeichen und den Brot-Taschen der Beklagten Gleichartigkeit besteht, offengelassen. Für das Revisionsverfahren ist demnach bezüglich der Anspruchsgrundlage aus § 24 Abs. 1, § 31 WZG von Warengleichartigkeit und weiterhin von Warennähe auszugehen.

c) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß für das Firmenschlagwort/die Klagezeichen von einer "jedenfalls nicht größeren als normalen Kennzeichnungskraft" auszugehen sei. Es spreche vieles dafür, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Bezeichnung "apetito" wegen ihrer Anlehnung an den freihaltebedürftigen Begriff "Appetit" für von Hause aus kennzeichnungsschwach zu halten. Was die Klägerin im vorliegenden Verfahren zur Benutzung des Firmenbestandteils "apetito" vorgetragen habe, könne allenfalls die Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft rechtfertigen, nicht aber eine darüber hinausgehende Erstarkung. Dem kann nicht beigetreten werden.

Soweit die Anspruchsgrundlage aus § 16 Abs. 1 UWG (Firmenschlagwort) in Rede steht, fehlt es, wie die Revision zutreffend rügt, an hinreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß auf das Bestehen eines Freihaltebedürfnisses an der Bezeichnung "apetito" stützen könnten. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Bezeichnung sei eine die Kennzeichnungskraft schwächende Anlehnung an das Wort "Appetit", kann nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der Tatsache auseinandergesetzt, daß es sich bei "apetito" um ein Wort der spanischen Sprache handelt, das infolge der nicht unerheblichen Abweichungen von dem deutschen Wort Appetit diesem gegenüber eine hinreichende Eigenständigkeit aufweisen kann und ihm deshalb nicht ohne weiteres gleicherachtet werden darf, zumal auch über die Verbreitung spanischer Sprachkenntnisse innerhalb der angesprochenen inländischen Verkehrskreise Feststellungen im Berufungsurteil nicht enthalten sind. Weiterhin hat das Berufungsgericht nicht in seine Würdigung einbezogen, daß das Wort "Appetit" als schlagwortartige Bezeichnung für ein Unternehmen, das tiefgekühlte Fertigmenüs für die Gemeinschaftsverpflegung herstellt und vertreibt, keinen unmittelbar beschreibenden Inhalt hat, sondern den Geschäftsgegenstand lediglich in allgemeiner Form andeutet, wobei das Firmenschlagwort durch die Verfremdung einen gewissen Originalitätsgrad gewinnt.

Aber auch den weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, die seine Annahme tragen sollen, daß von einer jedenfalls nicht größeren als normalen Kennzeichnungskraft auszugehen sei, kann nicht beigetreten werden.

Die Klagezeichen sind, wie den von der Klägerin vorgelegten Rollenauszügen entnommen werden kann, gemäß § 4 Abs. 3 WZG eingetragen worden, also infolge nachgewiesener Durchsetzung der Zeichen im Verkehr als Kennzeichen der Waren der Klägerin im Zeitpunkt der Anmeldung (1968 bzw. 1984). Derartigen Zeichen eignet, wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, mindestens normale Kennzeichnungskraft, da sie die ihnen von Hause aus fehlende Unterscheidungskraft überwunden und sich als betriebliches Herkunftszeichen im Verkehr durchgesetzt haben (BGH, Urt. v. 13. 3. 1964 - Ib ZR 119/62, GRUR 1964, 381, 383 li. Sp. - WKS-Möbel; BGHZ 113, 115, 118 - SL m.w.N.), wobei es auf ein etwa bestehendes Freihaltebedürfnis nicht ankommt (BGHZ 75, 7, 13 - LILA). Eine Kennzeichnungsschwäche kann für derartige Zeichen nur dann angenommen werden, wenn hierfür besondere tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sind, an denen es vorliegend fehlt.

War demnach auf der gegebenen tatsächlichen Grundlage die Annahme einer von Hause aus nur geringen Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "apetito" nicht gerechtfertigt, kann auch die weitergehende Annahme des Berufungsgerichts, der Vortrag der Klägerin zur Benutzung der Bezeichnung könne allenfalls die Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft rechtfertigen, keinen Bestand haben. Muß nämlich dem Firmenschlagwort der Klägerin und den Klagezeichen von Hause aus normale Kennzeichnungskraft zuerkannt werden, ist der von der Beklagten bestrittene Vortrag der Klägerin über die Benutzung der Bezeichnung "apetito" geeignet, dieser eine erhöhte Kennzeichnungskraft zuzuerkennen. Das Berufungsgericht wird demnach den Beweisanerbieten der Klägerin zur Benutzung der Bezeichnung nachzugehen haben. Es wird bei der Beurteilung der danach festgestellten Benutzungshandlungen zu beachten haben, daß firmen- und zeichenmäßiger Gebrauch von Kennzeichnungen häufig ineinander übergehen, da das Warenzeichen die Herkunft der mit ihm versehenen Ware aus einem bestimmten Betrieb kennzeichnet.

d) In Anbetracht der Wechselwirkung von Waren- bzw. Branchennähe, von Kennzeichnungskraft und von Ähnlichkeitsgrad (vgl. oben zu II. 2.) kann danach auch die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben. Die erneute Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht erübrigt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht unter dem Aspekt des Sinngehalts der der Klage zugrundeliegenden Bezeichnung "apetito" angestellten Erörterungen. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Verwechslungsgefahr sei infolge eines eindeutigen Sinngehalts von "apetito" ausgeschlossen, kann nicht beigetreten werden.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine durch Übereinstimmungen der Klang- und/oder Bildwirkung gegebene Ähnlichkeit zweier einander gegenüberstehender Kennzeichnungen die Annahme der Verwechslungsgefahr im kennzeichnungsrechtlichen Sinn dann nicht rechtfertigt, wenn die verbliebenen Unterschiede der Bezeichnungen vom Verkehr rasch erfaßt werden und es deshalb nicht zu Verwechslungen kommt, weil eine der Bezeichnungen einen für jedermann verständlichen Sinngehalt aufweist (BGHZ 28, 320, 323 f. - Quick/Glück; BGH, Urt. v. 10. 10. 1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL m.w.N.). Eine derartige Fallgestaltung ist jedoch vorliegend nicht gegeben, denn die beiden einander gegenüberstehenden Bezeichnungen liegen im Rahmen desselben Sinngehalts.

Bezieht sich nach der Vorstellung relevanter Teile des Verkehrs der Sinngehalt der gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den gleichen Begriff der Umgangssprache, so kann von einem Ausschluß der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des eindeutigen Sinngehalts einer Bezeichnung nicht gesprochen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, in welchem Maße relevante Teile des Verkehrs der jeweiligen Bezeichnung "apetito" und "apitta" einen Bezug zum Begriff der Umgangssprache "Appetit" entnehmen. Unerheblich ist deshalb, ob der von der Beklagten verwendete Begriff "apitta" relevante Teile des Verkehrs in gleichem Maße an den Begriff "Appetit" denken läßt wie das Klagekennzeichen "apetito".

Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, der angegriffenen Bezeichnung "apitta" fehle der Sinnbezug zu Appetit, kann ihm bei der gebotenen Berücksichtigung der Gegebenheiten des Streitfalls nicht beigetreten werden.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung die von ihm - in anderem Zusammenhang - rechtsfehlerfrei festgestellte (nach seiner Auffassung die Annahme schriftbildlicher Verwechslungsgefahr rechtfertigende) schriftbildliche Nähe von "apitta" zu der Bezeichnung "apetito" unberücksichtigt gelassen. Aus dieser schriftbildlichen Nähe ergibt sich zwangsläufig zugleich der mit "apetito" übereinstimmende Sinngehalt jedenfalls für einen nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise. Dieser Sinngehalt wird durch die konkrete - im Insbesondere-Teil des Klageantrags auch eigens angegriffene - Benutzungsform (Kochmütze als Punkte auf dem "i" von "apitta") weiteren Teilen des Verkehrs auch noch assoziativ nahe gebracht. Bei diesen Gegebenheiten kann der Ausschluß der Verwechslungsgefahr durch den Sinngehalt nicht angenommen werden.

III. Danach war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.