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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.10.1996, Az.: BVerwG 8 C 17.96

Rechtmäßigkeit eines Einberufungsbescheids zum Wehrdienst; Einziehung nach Vollendung des 25. Lebensjahres; Verlängerung der Einberufungsmöglichkeit um die Dauer eines Anerkennungsverfahrens als Kriegsdienstverweigerer; Zeitliche Begrenzung für das Nachdienen von Zeiten

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
25.10.1996
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 17.96
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1996, 12884
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Potsdam - 23.11.1995 - AZ: 7 K 215.95

Fundstellen

  • BVerwGE 102, 184 - 194
  • DÖV 1997, 258 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ 1998, 640 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ-RR 1998, 317-319 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die Nachdienenspflicht (§ 5 Abs. 3 WPflG) gilt bis zur Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres des Wehrpflichtigen.

  2. 2.

    Die Frist für die Verlängerung des Einberufungsalters nach § 5 Abs. 1 Satz 3 beginnt nicht mit der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres durch den Wehrpflichtigen sondern dem bestandskräftigen Abschluß des Anerkennungsverfahrens (Wegfall des Einberufungshindernisses nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVNG).

Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 1996
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kleinvogel und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Driehaus, Dr. Silberkuhl, Dr. Honnacker und Sailer
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 23. November 1995 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

I.

Der am 31. März 1969 geborene Kläger wurde am 25. März 1987 für die NVA der ehemaligen DDR als wehrdienstfähig gemustert, aber nicht mehr zum Wehrdienst herangezogen. Im September 1991 erteilte ihm das Kreiswehrersatzamt eine Nichtheranziehungszusage bis zum 31. Dezember 1992, um ihm Gelegenheit zu gegeben, seinen Arbeitsplatz zu sichern und Berufserfahrung zu sammeln. Im Juni 1993 lud ihn das Kreiswehrersatzamt zu einer Überprüfungsuntersuchung vor und setzte mit Bescheid vom 28. Oktober 1993 seinen Tauglichkeitsgrad auf wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten fest.

2

Einen Antrag des Klägers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer vom 11. Oktober 1993 lehnte das Bundesamt für den Zivildienst mit Bescheid vom 6. Juni 1994, der am 11. Juli 1994 bestandskräftig wurde, ab. Dies teilte das Bundesamt für den Zivildienst dem Kreiswehrersatzamt mit einem dort am 5. September 1994 eingegangenen Schreiben mit. Daraufhin wurde der Kläger mit Bescheid vom 1. November 1994 zum 2. Januar 1995 zum Grundwehrdienst einberufen.

3

Der vom Kläger nach erfolglosem Widerspruch erhobenen Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung stattgegeben, der Kläger könne wegen der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres nicht mehr zum Grundwehrdienst herangezogen werden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG habe sich die Einberufungsmöglichkeit nur um die Dauer des Anerkennungsverfahrens als Kriegsdienstverweigerer, also um 8 Monate und 31 Tage verlängert. Diese Frist habe mit der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres begonnen und sei am 31. Dezember 1994 abgelaufen. Die Einberufung zum 2. Januar 1995 sei deswegen rechtswidrig.

4

Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten.

5

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Gründe

6

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die Klage ist abzuweisen.

7

Der angefochtene Einberufungsbescheid vom 1. November 1994, durch den der Kläger zum 2. Januar 1995 zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen wurde, hat sich mit Ablauf der in ihm festgesetzten Dauer der Dienstzeit erledigt (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Die Aussetzung seiner Vollziehung ändert daran nichts (vgl. Urteile vom 13. Dezember 1991 - BVerwG 8 C 65.90 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 45 S. 6 <7 ff.> und vom 13. Dezember 1991 - BVerwG 8 C 54.89 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 17 S. 4 <5 f.>). Der Erledigung hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat durch den Übergang zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) Rechnung getragen, um eine Abweisung seiner unzulässig gewordenen Anfechtungsklage durch Prozeßurteil zu vermeiden (vgl. hierzu etwa Urteile vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 76.84 - Buchholz 448.6 § 3 KDVG Nr. 1 S. 1 <2> m.w.N. und vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 47 <48> m.w.N.).

8

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat namentlich ein nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Sachurteilsvoraussetzung notwendiges berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts. Die in der Regel erforderliche Darlegung der Umstände, aus denen sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergeben soll (vgl. etwa Beschluß vom 4. März 1976 - BVerwG I WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137 f.>[BVerwG 04.03.1976 - I WB 54/74]; Urteil vom 15. November 1990 - BVerwG 3 C 49.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 S. 60 <63>; Beschluß vom 23. November 1995 - BVerwG 8 B 9.95 -), ist ausnahmsweise entbehrlich, weil ein schutzwürdiges Interesse nach Lage des Falles unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Beschluß vom 23. November 1995 - BVerwG 8 C 9.95 -). Der Kläger muß mit seiner erneuten Einberufung rechnen, wenn er mit seinem Fortsetzungsfeststellungsbegehren nicht durchdringt. Daß er bereits sein fünfundzwanzigstes Lebensjahr vollendet hat, hindert die Beklagte nicht daran, ihn zum Nachdienen des Grundwehrdienstes heranzuziehen, den er wegen der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen den nunmehr erledigten Einberufungsbescheid nicht geleistet hat.

9

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WPflG sind Tage, an denen ein Wehrpflichtiger während des Grundwehrdienstes infolge Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides keinen Dienst geleistet hat, nachzudienen. Die Vorschrift stellt klar, daß auch derjenige, dem vorläufiger Rechtsschutz gegen seine Heranziehung zum Grundwehrdienst gewährt worden ist, im Falle seines Unterliegens im Hauptverfahren die versäumte Dienstzeit nachholen muß (vgl. Begründung Novelle 1983, BTDrucks 9/1897, S. 13). Dadurch verlängert sich zwar nicht ohne weiteres die im Einberufungsbescheid ursprünglich festgesetzte Dienstzeit des zum Nachdienen Verpflichteten. Für die Zeit nach Ablauf der in dem erledigten Einberufungsbescheid festgesetzten Dauer des Grundwehrdienstes muß vielmehr durch eine konkretisierende Anordnung der Befehl zum Nachdienen ausgesprochen und für die Dauer der festgesetzten Nachdienenszeit ein neues Wehrdienstverhältnis begründet werden (stRspr; vgl. Urteile vom 8. November 1991 - BVerwG 8 C 53.90 - BVerwGE 89, 183 <184 f.>[BVerwG 08.11.1991 - 8 C 53/90] = Buchholz 448.11 § 44 ZDG Nr. 3 S. 1 <2 f.> und vom 13. Dezember 1991 - BVerwG 8 C 65.90 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 45 S. 6 <9> und - BVerwG 8 C 54.89 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 17 S. 4 <7>; Beschluß vom 10. August 1994 - BVerwG 8 B 85.94 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 20 S. 1). Die Nachdienensanordnung stellt materiellrechtlich einen neuen Einberufungsbescheid dar, dessen Anfechtbarkeit und Rechtmäßigkeit nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen ist (vgl. etwa Beschluß vom 10. August 1994, a.a.O. S. 1). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse in dem Zeitpunkt, zu dem das Nachdienen des Grundwehrdienstes beginnen soll. Dieser neu festzusetzende Gestellungszeitpunkt kann jedoch auch nach der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres des Wehrpflichtigen liegen. Denn zum Nachdienen des Grundwehrdienstes wird ein Wehrpflichtiger bis zur Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres herangezogen.

10

Die Pflicht zum Nachdienen tritt unter den fünf aufgeführten Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 WPflG (schuldhafte Abwesenheit von der Dienststelle, schuldhafte Dienstverweigerung, Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides, Verbüßung von Freiheitsstrafe etc. und Untersuchungshaft, der eine rechtskräftige Verurteilung gefolgt ist) ohne zeitliche Begrenzung kraft Gesetzes ein ("sind nachzudienen"). Das sah bereits die frühere Fassung des § 5 WPflG vor (vgl. Urteil vom 25. Juni 1975 - BVerwG VIII C 77.74 - Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 9 S. 14 <16>). Die Regelaltersgrenze von fünfundzwanzig Jahren des § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG findet insoweit keine Anwendung. Das in § 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG zeitlich unbegrenzt angeordnete Nachdienen stellt eine Erweiterung der in § 5 Abs. 1 WPflG geregelten zeitlich begrenzten Pflicht zur Leistung des Grundwehrdienstes dar. Die nachträglich eingefügte Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c WPflG sieht nur für diejenigen Wehrpflichtigen, die nach § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG als aus dem Grundwehrdienst entlassen gelten und Tage schuldhafter Abwesenheit nachzudienen haben (§ 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG), nunmehr eine Altersgrenze von achtundzwanzig Jahren vor. Für die erneute Einberufung dieser Wehrpflichtigen, die ihren Grundwehrdienst entweder überhaupt nicht angetreten haben oder sich im Zeitpunkt der Entlassung schuldhaft von der Truppe fernhielten, soll § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c WPflG einen zeitlichen Rahmen geben, weil durch die fiktive Entlassung nach § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG das Wehrdienstverhältnis gemäß § 28 Nr. 1 WPflG beendet wird (vgl. Begründung Novelle 1986, BTDrucks 10/4591, S. 12; Urteile vom 8. November 1991 - BVerwG 8 C 53.90 - BVerwGE 89, 183 <184 ff.>[BVerwG 08.11.1991 - 8 C 53/90] = Buchholz 448.11 § 44 ZDG Nr. 3 S. 1 <2 f.> und vom 13. Dezember 1991 - BVerwG 8 C 65.90 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 45 S. 6 <7 f.>; Hahnenfeld/ Boehm-Tettelbach, WPflG, Stand Juni 1996, § 5 Rn. 10). Die Dauer der Nachdienenspflicht aufgrund der übrigen in § 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG bezeichneten Tatbestände hat der Gesetzgeber zeitlich nicht beschränkt, weil er angenommen hat, insoweit bestehe kein Regelungsbedarf. Dies traf nach der bisherigen Rechtslage zu. Danach dauerte das durch einen Einberufungsbescheid vor der Regelaltersgrenze wirksam begründete Wehrdienstverhältnis über die im Einberufungsbescheid festgesetzte Dienstzeit und auch über das Einberufungshöchstalter hinaus bis zum Erlöschen der Wehrpflicht an, so daß es durch eine bloße Dienstantrittsordnung jederzeit konkretisiert werden konnte. Das hatte der erkennende Senat zur früheren Rechtslage in ständiger Rechtsprechung bestätigt (vgl. etwa Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 82 und 83.82 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 33 S. 7 <11> m.w.N.; ebenso: Scherer/Steinlechner, WPflG, 4. Aufl. 1988, § 5 Rn. 8, § 21 Rn. 41, § 35 Rn. 15; Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, a.a.O. § 5 Rn. 25 e; Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, 3. Aufl. 1989, Rn. 235). Durch die Änderung des Wehrpflichtgesetzes und des Zivildienstgesetzes hat der Gesetzgeber dieser Rechtsprechung unbeabsichtigt und unbemerkt die Rechtsgrundlage entzogen, so daß der erkennende Senat sie aufgeben mußte (vgl. Urteile vom 8. November 1991, a.a.O. S. 184 ff., S. 2 f. und vom 13. Dezember 1991, a.a.O. S. 7 ff.). Das an den Ablauf der im Einberufungsbescheid festgesetzten Wehrdienstzeit geknüpfte Entlassungsgebot des § 29 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 WPflG gilt jetzt nach erlaubter wie nach unerlaubter Abwesenheit vom Grundwehrdienst (§ 5 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 3 WPflG). Auch ein außer Vollzug gesetzter Einberufungsbescheid verliert deswegen mit Ablauf der in ihm festgesetzten Dienstzeit seine Wirkung als ein ein Wehrdienstverhältnis begründender Verwaltungsakt. Das hat der Senat bereits im Urteil vom 13. Dezember 1991 (a.a.O. S. 8 f.) im einzelnen dargelegt.

11

Diese Folge seiner Rechtsänderung hat der Gesetzgeber bei der nachträglichen zeitlichen Begrenzung nur des Nachdienens von Zeiten schuldhafter Abwesenheit fiktiv Entlassener durch § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c WPflG nicht erkannt. Seine Annahme, im übrigen bestehe keine Notwendigkeit, die Dauer der Nachdienenspflicht zu regeln, war unrichtig. Das Wehrpflichtgesetz weist vielmehr insoweit eine planwidrige Regelungslücke auf. Diese ist schon wegen des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG zu schließen. Er verbietet mit Blick auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c WPflG die Annahme einer zeitlich völlig unbegrenzten Nachdienenspflicht in den übrigen Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG. Das legt bereits eine entsprechende Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WPflG nahe. Diese setzt allerdings außer einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzes in bezug auf den zu beurteilenden Sachverhalt voraus, daß der ungeregelte Sachverhalt dem gesetzlich geregelten vergleichbar ist und daß der Gesetzgeber den ungeregelt gebliebenen Sachverhalt entsprechend geregelt hätte, wenn er die Lückenhaftigkeit des Gesetzes erkannt hätte (vgl. etwa Beschluß vom 10. Februar 1994 - BVerwG 8 B 229.93 - Buchholz 401.4 § 33 GrStG Nr. 25 S. 1). Das ist jedoch ebenfalls anzunehmen. Für eine vom Gesetzgeber in Kenntnis der Lückenhaftigkeit erfolgte Gleichstellung der in § 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG bezeichneten nachdienenspflichtigen Wehrpflichtigen hinsichtlich des Einberufungszeitraumes (Höchstalters) bieten die Vorschriften des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 1 WPflG einen hinreichenden Anhalt. § 5 Abs. 1 Satz 2 WPflG setzt die Einberufungsaltersgrenze auf achtundzwanzig Jahre in allen Fällen fest, in denen Wehrpflichtige durch ihr Verhalten - sei es rechtmäßig wie bei der Zurückstellung über das fünfundzwanzigste Lebensjahr (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG) oder pflichtwidrig wie der ungenehmigte Auslandsaufenthalt (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG) oder die schuldhafte Dienstabwesenheit (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c WPflG) - oder durch eine in ihr Belieben gestellte Erklärung - wie den Antrag auf Zurückstellung über das fünfundzwanzigste Lebensjahr hinaus (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG) oder den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. d WPflG) - ihre Einberufung vor der Regelaltersgrenze unmöglich gemacht haben (vgl. auch Begründung Novelle 1986, BTDrucks 10/4591, S. 12). Die in § 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG getroffene Nachdienensregelung stellt wiederum der schuldhaften Abwesenheit von der Truppe oder Dienststelle (Nr. 1), der schuldhaften Dienstverweigerung (Nr. 2), der Verbüßung von Freiheitsstrafe etc. (Nr. 4) und von Untersuchungshaft, der eine rechtskräftige Verurteilung gefolgt ist (Nr. 5), die Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides (Nr. 3) gleich. In allen diesen Fällen müssen die Fehlzeiten von Rechts wegen gleichermaßen nachgedient werden. Einen Ermessensspielraum billigt das Gesetz den Wehrersatzbehörden nicht zu. Die Höchstaltersgrenze von achtundzwanzig Jahren des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b und c WPflG muß danach einerseits auch denen zugute kommen, die Abwesenheitszeiten aufgrund der Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides nachzudienen haben. Denn eine rechtliche Besserstellung der ungenehmigt im Ausland gewesenen sowie der schuldhaft der Truppe ferngebliebenen Wehrpflichtigen gegenüber den aufgrund der Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides erlaubtermaßen Dienstabwesenden läßt sich sachlich nicht rechtfertigen. Ebensowenig erkennbar ist andererseits auch ein Rechtfertigungsgrund, um Wehrpflichtige, die Abwesenheitszeiten infolge Aussetzung der Vollziehung eines sich nachträglich als rechtmäßig erweisenden Einberufungsbescheides nachzudienen haben, gegenüber solchen Wehrpflichtigen zu bevorzugen, die wegen einer rechtmäßig erfolgten Zurückstellung nach § 12 WPflG nicht mehr vor Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden konnten und deswegen noch bis zum achtundzwanzigsten Lebensjahr einberufen werden dürfen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG).

12

Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage erweist sich als unbegründet. Der erledigte Einberufungsbescheid war in dem für seine Beurteilung maßgebend gebliebenen Gestellungszeitpunkt rechtmäßig. Der Kläger durfte zum 2. Januar 1995 zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen werden, obwohl er bereits am 31. März 1994 sein fünfundzwanzigstes Lebensjahr vollendet hatte. Die gegenteilige entscheidungstragende Annahme des angefochtenen Urteils ist rechtsfehlerhaft.

13

Bei Wehrpflichtigen, die wegen eines Anerkennungsverfahrens nach den Vorschriften des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes nicht mehr vor Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres zum Grundwehrdienst einberufen werden konnten, verlängert sich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG der Zeitraum, innerhalb dessen Grundwehrdienst zu leisten ist, um die Dauer des Anerkennungsverfahrens, nicht jedoch über die Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres hinaus. Eine Verzögerung des Anerkennungsverfahrens - aus welchen Gründen auch immer - ist rechtlich unerheblich (vgl. Urteil vom 23. Februar 1990 - BVerwG 8 C 51.89 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 7 S. 15 <17>). Die Verlängerung des Einberufungszeitraumes setzt nach § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG (§ 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG) lediglich die schlichte Ursächlichkeit des Anerkennungsverfahrens für die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Einberufung voraus. Es kommt allein auf das Vorliegen eines Einberufungshindernisses nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG sowie darauf an, ob eine rechtzeitige Einberufung im Anschluß an das Anerkennungsverfahren noch möglich war (vgl. Urteile vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 109.86 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 5 S. 9 <10> und vom 23. Februar 1990, a.a.O. S. 17). Maßgebend ist, ob der Wehrpflichtige nach Abschluß des Anerkennungsverfahrens bei ordnungsgemäßer Sachbearbeitung im Rahmen des normalen Geschäftsgangs noch bis zur Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres einberufen werden konnte (vgl. Urteil vom 29. April 1988, a.a.O. S. 10).

14

Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen worden sind (§ 137 Abs. 2 VwGO) und die mit dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge übereinstimmen, wurde der am 11. Oktober 1993 gestellte Antrag des Klägers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erst nach Vollendung seines fünfundzwanzigsten Lebensjahres am 31. März 1994 mit Bescheid vom 6. Juni 1994 abgelehnt. Der Ablehnungsbescheid wurde mit Ablauf der Frist zur Einlegung des Widerspruchs am 11. Juli 1994 bestandskräftig. Um die neunmonatige Dauer des Anerkenungsverfahrens verlängerte sich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG der Zeitraum, innerhalb dessen der Kläger Grundwehrdienst zu leisten hatte.

15

Der Verlängerungszeitraum bezeichnet die Zeitspanne, innerhalb welcher der Gestellungszeitpunkt festgesetzt werden kann (vgl. Urteile vom 26. Juni 1987 - BVerwG 8 C 74.85 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 2 S. 1 <2 f.> m.w.N. und vom 29. April 1988, a.a.O. S. 10). Der Grundwehrdienst kann auch später - selbst nach Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres - enden. Es muß lediglich der im Einberufungsbescheid festgesetzte Gestellungstermin innerhalb des Verlängerungszeitraumes liegen. Das war hinsichtlich des im angefochtenen Einberufungsbescheid festgesetzten Dienstantrittszeitpunkts am 2. Januar 1995 der Fall. Denn der Verlängerungszeitraum beginnt nach § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG (§ 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG) nicht bereits mit der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres, sondern erst mit dem Abschluß des Anerkennungsverfahrens.

16

Die gegenteilige - auf die Kommentierung von Boehm-Tettelbach (in: Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, a.a.O., § 5 Rn. 12 b) - gestützte Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG, eine Einberufung sei nach Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres nur noch in einem Zeitraum zulässig, der der Dauer des Anerkennungsverfahrens entspreche (ebenso zur alten Fassung <28. Lebensjahr>: Scherer/Steinlechner, a.a.O. § 5 Rn. 27), ist zwar mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar. Ihr stehen jedoch Sinnzusammenhang und Zweck der gesetzlichen Regelung durchgreifend entgegen. Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG verlängert ebenso wie die übrigen in § 5 Abs. 1 Satz 2 WPflG geregelten Ausnahmen von der Regelaltersgrenze des § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG und die gleichartigen Regelungen des § 24 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 ZDG zur Gewährleistung der im allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Wehrgerechtigkeit die Einberufungsmöglichkeit für alle Dienstpflichtigen, die durch ihr Verhalten eine rechtzeitige Einberufung noch vor der Regelaltersgrenze "vereitelt" haben (vgl. Urteil vom 12. April 1991 - BVerwG 8 C 45.90 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 53 S. 26 <32>, vom 18. März 1988 - BVerwG 8 C 14.87 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 4 S. 3 <6>). Sie soll sicherstellen, daß die allgemeine Altersgrenze nicht durch das Wahrnehmen insoweit bestehender tatsächlicher und rechtlicher Möglichkeiten unterlaufen wird. Dieser Zweck würde weitgehend verfehlt, wenn die Verlängerung des Einberufungszeitraumes um die Dauer eines Anerkennungsverfahrens schon mit der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres des Wehrpflichtigen, und nicht erst mit Abschluß des Anerkennungsverfahrens begänne.

17

Ein Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer löst die in § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG vorgesehene Einberufungssperre aus. Diese Wirkung hat der Anerkennungsantrag sogar dann noch, wenn er erst in Reaktion auf den tatsächlichen Empfang eines am vorhergehenden Tage als Einschreiben zur Post aufgegebenen Einberufungsbescheid gestellt wird (§ 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG). Denn die Zustellungsfiktion des § 4 VwZG ist auch dann maßgebend, wenn der Empfänger den Bescheid tatsächlich schon innerhalb der Dreitagesfrist erhalten hat (vgl. Urteil vom 3. Juli 1987 - BVerwG 8 C 28.85 - Buchholz 448.6 § 3 KDVG Nr. 3 S. 4 <5>). Beantragt ein Wehrpflichtiger etwa nach einer ihm gewährten Zurückstellung in Erwartung des Einberufungsbescheides oder gar in Reaktion auf dessen Zugang vor Eintritt der Zustellungsfiktion seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erst kurz vor Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres und vereitelt er damit seine sonst noch mögliche rechtzeitige Heranziehung zum Grundwehrdienst vor der Regelaltersgrenze, liefe eine schon mit der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebenjahres einsetzende Verlängerung der Einberufungsmöglichkeit um die Dauer des Anerkennungsverfahrens praktisch leer. Das Anerkennungsverfahren würde dann im wesentlichen erst nach Beginn der Verlängerung durchgeführt, zehrte diese also weitgehend selbst auf, so daß der nach seinem Abschluß verbleibende Rest des Verlängerungszeitraumes regelmäßig nicht mehr genügen würde, um den Wehrpflichtigen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges rechtmäßig zum Grundwehrdienst einzuberufen. Das liegt mit Blick auf die erforderliche Einplanung der Einberufung, die häufig gebotene vorherige Anhörung des Wehrpflichtigen (§ 20 b Satz 2 WPflG, § 13 Abs. 5 Satz 1 MustV) und vor allem die Notwendigkeit der Einhaltung der Vierwochenfrist des § 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG zwischen Zustellung des Einberufungsbescheides und Einberufungstermin auf der Hand. Ein Einberufungsbescheid, dessen Zustellung diese Vierwochenfrist unter Verletzung der Sollvorschrift des § 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG unterschreitet, ist grundsätzlich rechtswidrig (vgl. Urteil vom 30. November 1977 - BVerwG VIII C 40.76 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 1 S. 1 <2> m.w.N.). Die vom Gesetzgeber angestrebte wirksame Verbesserung der verfassungsrechtlich gebotenen Wehrgerechtigkeit zwingt deswegen zu der diesem Ziel allein dienenden Auslegung, daß die Verlängerung des Einberufungszeitraumes erst mit Wegfall des durch den Anerkennungsantrag begründeten Einberufungshindernisses beginnt.

18

Den im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erhobenen Tauglichkeitseinwand kann der Kläger dem angefochtenen Einberufungsbescheid nicht durchgreifend entgegenhalten. Dieser mit Schriftsatz vom 23. Dezember 1994 geltend gemachte Tauglichkeitseinwand stützt sich auf Diagnose und Befund nach einem stationären Aufenthalt des Klägers im Dezember 1992 wegen Verdachts auf Herzinfarkt. Der beigefügte Befundbericht der medizinischen Klinik des Klinikums in Potsdam datiert vom 14. Dezember 1992. Der Kläger hat danach durch Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom 28. Oktober 1993 aufgrund einer ärztlichen Untersuchung vom 11. Oktober 1993 den Tauglichkeitsgrad wehrdienstfähig erhalten. Dieser Bescheid ist unanfechtbar geworden. Im Rechtsstreit über die Anfechtung des Einberufungsbescheides ist hinsichtlich der Sach- und Rechtslage, auf die sich die Bestandskraft früherer wehrbehördlicher Bescheide erstreckt, nach § 33 Abs. 8 WPflG eine abermalige gerichtliche Sachprüfung weder erforderlich noch zulässig (vgl. etwa Urteil vom 16. Juli 1970 - BVerwG VIII C 199.67 - Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 7 S. 3 <5> m.w.N.). Die stufenweise Ausgestaltung des Heranziehungsverfahrens hat vielmehr den Sinn und bewirkt, daß Einwendungen, die in einer früheren Stufe des Verfahrens geltend gemacht werden konnten, nicht mehr mit Erfolg in einer späteren Stufe geltend gemacht werden können (vgl. Urteil vom 23. Juni 1976 - BVerwG VIII C 44.75 - Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 21 S. 8 <9> m.w.N.).

19

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 8 000 DM festgesetzt.

Dr. Kleinvogel
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl
Dr. Honnacker
Sailer