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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.12.1991, Az.: BVerwG 8 C 54/89

Fortsetzungsfeststellung; Erledigung eines angefochtenen Einberufungsbescheides; Aussetzung der Vollziehung; Zivildienst

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
13.12.1991
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 54/89
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1991, 12564
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hamburg - 10.01.1989 - AZ: 10 VG W 2578/88

Fundstellen

  • BWV 1992, 159
  • NVwZ-RR 1992, 251 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Ein angefochtener Einberufungsbescheid erledigt sich mit Ablauf der in ihm festgesetzten Dauer des zu leistenden Zivildienstes auch dann, wenn seine Vollziehung ausgesetzt wurde.

Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 1991
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kleinvogel, Prof. Dr. Driehaus, Dr. Silberkuhl und Dr. Honnacker
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Januar 1989 wird zurückgewiesen.

Es wird festgestellt, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Januar 1989 ist unwirksam.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

1

I.

Der am 15. April 1957 geborene Kläger ist anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Die Beklagte berief ihn mit Bescheid vom 25. Oktober 1984 zur Ableistung des Zivildienstes ein. Der Kläger erhob Widerspruch und beantragte vorläufigen Rechtsschutz. Die Beklagte setzte die Vollziehung des Einberufungsbescheides aus. Den Widerspruch wies sie zurück.

2

Der Anfechtungsklage des Klägers hat das Verwaltungsgericht stattgegeben.

3

Mit der zugelassenen Revision beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat im Revisionsverfahren den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.

4

II.

Der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers ist unter Zurückweisung der Revision der Beklagten durch Feststellungsausspruch zu entsprechen (vgl. Urteil vom 16. Juni 1989 - BVerwG 8 C 78.87 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 14 S. 6 <7>). Der Rechtsstreit hat sich in der Hauptsache erledigt. Ein berechtigtes Interesse, dennoch an der mit ihrer zulässigen Revision begehrten Klageabweisung festzuhalten (vgl. dazu Urteil vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 18.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 181 S. 11 <12> m. weit. Nachw.), macht die Beklagte nicht geltend; ein solches Interesse ist auch nicht erkennbar. Der 34 Jahre alte Kläger kann nicht erneut zur Leistung des Zivildienstes herangezogen werden (vgl. § 24 Abs. 1 ZDG). Ein schutzwürdiges Sachentscheidungsbedürfnis der Beklagten zur Rechtsklärung im Verhältnis zu Dritten (vgl. Urteil vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 86.86 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 174 S. 10 <12 f.> besteht nicht.

5

Der angefochtene Einberufungsbescheid hat sich im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO durch Zeitablauf erledigt (vgl.§ 43 Abs. 2 VwVfG). Die in ihm angegebene Dauer des vom Kläger seit dem Diensteintrittstermin zu leistenden Zivildienstes (vgl. § 19 Abs. 5 Satz 1 ZDG) ist verstrichen. Mit Ablauf der festgesetzten Dienstzeit ist die den Kläger beschwerende befristete Regelung des Einberufungsbescheides entfallen. Dieser hat sich damit erledigt (vgl. Urteil vom 24. Juni 1981 - BVerwG 8 C 53.80 - Buchholz 448.0 § 18 WPflG Nr. 10 S. 3 <6>). Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

6

Gemäß § 24 Abs. 4 Sätze 1 und 2 ZDG sind Zeiten der Abwesenheit während des Zivildienstverhältnisses, die durch Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides bedingt sind, ebenso wie Tage der schuldhaften Abwesenheit vom Zivildienst "nachzudienen". Die im Einberufungsbescheid festgesetzte Dauer des Zivildienstes verlängert sich nicht von Gesetzes wegen um diese Nachdienenszeiten. Es bedarf vielmehr einer konstitutiven konkretisierenden Einzelfallregelung durch Verwaltungsakt (Nachdienensanordnung). Das bestätigt § 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG. Danach gelten Dienstpflichtige, die sich an dem Tage, an dem sie zu entlassen wären, ohne ausdrückliche Erlaubnis nicht bei ihrer Dienststelle aufhalten, als mit Ablauf dieses Tages entlassen. Die Entlassungsfiktion des § 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG erstreckt sich auch auf Dienstpflichtige, die den Zivildienst nicht angetreten haben. Das hat der Senat in dem Urteil vom 8. November 1991 - BVerwG 8 C 53.90 - (amtl. Umdruck, S. 4 ff.) im einzelnen dargelegt. Daran ist festzuhalten.

7

Die gesetzliche Fiktion stellt keinen selbständigen Entlassungsgrund dar. Sie knüpft vielmehr an die in § 43 ZDG bezeichneten Entlassungstatbestände an (vgl. Urteil vom 8. November 1991 - BVerwG 8 C 53.90 - amtl. Umdruck, S. 7). Vornehmlich dient sie der Anwendung der Grundregel des § 43 Abs. 1 Nr. 1 ZDG, nach der ein Dienstleistender zu entlassen ist, wenn die für den Zivildienst festgesetzte Zeit abgelaufen ist. Die Entlassungsfiktion ginge insoweit - ebenso wie der ihr unmittelbar angefügte ausdrückliche Hinweis des § 44 Abs. 2 Satz 2 ZDG auf die unberührt bleibende Nachdienenspflicht nach § 24 Abs. 4 ZDG - offenbar "ins Leere", wenn sich die im Einberufungsbescheid festgesetzte Dauer des Zivildienstes um eine gesetzlich vorgeschriebene Nachdienenszeit verlängerte. Die Entlassung würde dann nämlich erst nach erfüllter gesetzlicher Nachdienenspflicht fingiert werden können. Das zwingt zu dem Schluß, daß eine Pflicht zum Nachdienen nicht zu einer ohne weiteres eintretenden Verlängerung der ursprünglich festgesetzten Dienstzeit führt, sondern im jeweiligen Einzelfall durch eine erneute Einberufung des Dienstpflichtigen zum Nachdienen konkretisiert werden muß. Es bleibt damit sowohl nach unerlaubter als auch nach erlaubter Abwesenheit vom Zivildienst (§ 24 Abs. 4 Sätze 1 und 2 ZDG) bei dem an den Ablauf der festgesetzten Dienstzeit geknüpften Entlassungsgebot des § 43 Abs. 1 Nr. 1 ZDG. Denn eine Differenzierung zwischen Dienstpflichtigen, die schuldhaft abwesend waren, und denjenigen, die wegen der Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides dem Zivildienst fernbleiben durften, schließt die für beide Fälle "gleiche" (§ 24 Abs. 4 Satz 2 ZDG) gesetzliche Nachdienensregelung ausdrücklich aus.

8

Freilich ist die Entlassungsfiktion des § 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG nur für die am Entlassungstage unerlaubt Abwesenden vorgesehen. Das gibt jedoch zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Handhabung der Entlassung Nachdienenspflichtiger nichts her. Die im Entlassungszeitpunkt unerlaubt abwesenden Dienstpflichtigen gelten nur deshalb von Gesetzes wegen als entlassen, weil ihnen mangels Erreichbarkeit die Entlassungsverfügung nicht zugestellt werden kann (vgl. Urteil vom 8. November 1991 - BVerwG 8 C 53.90 - amtl. Umdruck, S. 7). Die Entlassungsfiktion tritt gleichsam an die Stelle einer öffentlichen Zustellung der Entlassungsverfügung. Ein derartiger Zustellungsersatz ist bei den infolge der Vollzugsaussetzung des Einberufungsbescheides erlaubterweise abwesenden Dienstpflichtigen nicht erforderlich, da deren Aufenthaltsort bekannt ist. Ebenso verhält es sich bei (nicht abwesenden) Dienstpflichtigen, die Zeiten schuldhafter Dienstverweigerung nachzudienen haben (§ 24 Abs. 4 Satz 1 ZDG) und ebenfalls nicht in die Entlassungsfiktion des § 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG einbezogen worden sind.

9

Überlegungen zur Funktion und Tragweite des vorläufigen Rechtsschutzes vermögen ebensowenig eine differenzierende Auslegung der gesetzlichen Vorschriften zum Nachteil gerade derjenigen Dienstpflichtigen zu rechtfertigen, die durch Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides bedingte Zeiten erlaubter Abwesenheit vom Zivildienst nachzudienen haben.

10

Allerdings endet der Zivildienst gemäß § 42 ZDG erst durch Entlassung. Ein Einberufungsbescheid, dessen Vollziehung - sei es behördlich oder gerichtlich - ausgesetzt worden ist, kann jedoch mit Ablauf der in ihm festgesetzten Dienstzeit auch künftig nicht mehr vollzogen werden. Denn der abwesende Dienstpflichtige hat einen mit dem Ende seiner Dienstzeit entstandenen Anspruch auf Entlassung aus dem Zivildienst (§ 43 Abs. 1 Nr. 1 ZDG). Dieser gesetzliche Entlassungsanspruch schließt eine Vollziehung des Verwaltungsakts nunmehr endgültig aus. Ein außer Vollzug gesetzter Einberufungsbescheid verliert deshalb mit Ablauf der in ihm festgesetzten Dienstzeit seine den Betroffenen beschwerende Doppelwirkung als befehlender und das Zivildienstverhältnis begründender Verwaltungsakt. Die förmliche Entlassung des von seinem Vollzug verschonten Dienstpflichtigen hat insofern lediglich deklaratorischen Charakter. Für die Zeit nach Ablauf der im Einberufungsbescheid festgesetzten Dauer des Zivildienstes kann nur durch eine Nachdienensanordnung der Befehl zum Nachdienen ausgesprochen und für die Dauer der festgesetzten Nachdienenszeit ein neues Zivildienstverhältnis begründet werden.

11

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6 000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Weyreuther
Dr. Kleinvogel
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl
Dr. Honnacker