I.

Der Kläger ficht einen Einberufungsbescheid an.

Er ist am 24. Mai 1948 geboren und am 1. Juli 1972 von Berlin nach Norderstedt verzogen. Am 23. März 1974 wurde er in die Gemeindevertretung der Stadt N. (Stadtvertretung) gewählt. Er hat die Wahl angenommen und übt das Amt eines Stadtvertreters neben seinem Beruf als Filmtechniker aus.

Mit Bescheid vom 13. Juni 1974 wurde der Kläger als wehrdienstfähig gemustert. In dem Bescheid lehnte der Musterungsausschuß den Zurückstellungsantrag ab, den der Kläger u.a. mit seiner Mitgliedschaft im Gemeinderat begründet hatte. Es heißt dort u.a.: Eine Zurückstellung vom Wehrdienst aufgrund des Mandates als Stadtvertreter sei nach § 12 Abs. 3 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - nicht möglich. Diesen Bescheid hat der Kläger nicht angefochten.

Mit Bescheid vom 18. Oktober 1974 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger zum 2. Januar 1975 zur Ableistung des Grundwehrdienstes ein. Fach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, den Einberufungsbescheid vom 18. Oktober 1974 und den Widerspruchsbescheid vom 29. November 1974 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Dem Kläger stehe im Gestellungszeitpunkt ein Zurückstellungsgrund nicht zur Seite. Der Kläger könne sich zwar auf die Vorschrift in § 12 Abs. 3 WPflG berufen, obwohl der Musterungsausschuß im Musterungsverfahren diese Wehr dienstausnahme bereits unanfechtbar abgelehnt habe. Die Regelung in § 12 Abs. 3 WPflG enthalte einen zwingenden und von Amts wegen stets zu beachtenden Zurückstellungsgrund. Die Vorschrift in § 33 Abs. 8 WPflG gelte nur für die Zurückstellungs- und Befreiungsgründe, die auf Antrag des Wehrpflichtigen von den Wehrersatzbehörden zu beachten seien. Der Kläger erfülle jedoch die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 WPflG nicht. Diese Vorschrift betreffe nur Bundestags- oder Landtagsabgeordnete, nicht aber Mitglieder eines Kommunalvertretungsorgans. Diese Auslegung der Vorschrift werde bestätigt durch § 13 der Soldatenurlaubsverordnung, der bestimme, daß Soldaten zur Ausübung ihrer Tätigkeit als Mitglied einer kommunalen Vertretungskörperschaft den erforderlichen Urlaub unter Belassung der Geld- und Sachbezüge erhalten müßten. Die Vorschrift in § 12 Abs. 3 WPflG verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Die Tätigkeit von Kommunalvertretern verlange keinen solchen Arbeitsaufwand wie die von Landtags- oder Bundestagsabgeordneten. Kommunalvertreter könnten ihr Amt neben ihrem bürgerlichen Beruf ausüben. Das sei den Bundestags- oder Landtagsabgeordneten nicht möglich. Der Kläger sei neben seiner Tätigkeit als Gemeindevertreter, die nach seiner Angabe etwa 80 Wochenstunden umfasse, ganztags als Filmtechniker berufstätig.

Eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG ergebe sich aus der Tätigkeit des Klägers als Angehöriger des Gemeinderats ebenfalls nicht. Darüber habe der Musterungsbescheid bereits abschließend entschieden. Der Kläger könne diesen Zurückstellungsgrund deshalb nicht erneut verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid einsetzen. Eine nachträgliche Änderung der bereits im Musterungsverfahren geprüften Tatsachenlage sei nicht eingetreten.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt. Da er am 31. Mai 1975 aus dem Wehrdienst entlassen wurde, weil er als vorübergehend nicht wehrdienstfähig eingestuft wurde, beantragt er,

Er rügt die Verletzung des § 12 Abs. 3 und Abs. 4 sowie des § 33 Abs. 8 WPflG und führt dazu aus:

Die Vorschrift in § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG umfasse auch Angehörige der Gemeindevertretung. Sie enthalte ein gesetzliches Einberufungshindernis. Außerdem gebiete die verfassungskonforme Auslegung, daß den Mitgliedern einer Kommunalvertretung die gleichen Vorrechte eingeräumt würden wie den Bundestags- und Landtagsabgeordneten. Im Gesetzgebungsverfahren seien Mitglieder kommunaler Vertretungsorgane nicht von der Privilegierung ausgenommen worden. Diese Auslegung mache § 13 der Soldatenurlaubsverordnung nicht überflüssig, weil Abgeordnete und Angehörige von Kommunalvertretungsorganen auf ihren eigenen Antrag oder während der Parlamentsferien einberufen werden könnten. Auch viele Landtagsabgeordnete gingen noch einem Beruf nach. Trotzdem würden sie nach§ 12 Abs. 3 WPflG vor der Einberufung geschützt. § 33 Abs. 8 WPflG hindere nicht, über die antragsabhängigen Zurückstellungsgründe des Klägers erneut zu entscheiden. Der Kläger habe die Auswirkungen des Musterungsbescheides auf eine künftige Einberufung nicht erkannt. Darin liege eine Änderung der Sachlage. Zur Zeit der Musterung seien Anträge gestellt gewesen, ihn unabkömmlich zu stellen. Deshalb habe es damals einer Zurückstellung nicht bedurft. Die Beurlaubung nach § 13 der Soldatenurlaubsverordnung werde den Interessen der Gemeindevertreter nicht gerecht. Im Einzelfall sei häufig streitig, welche Tätigkeit zur Ausübung des Mandats gehöre und welche nicht.

Die Beklagte beantragt,

Sie ist der Ansicht, daß Angehörige kommunaler Vertretungskörperschaften anders behandelt werden könnten als Bundestags- und Landtagsabgeordnete.

Der Oberbundesanwalt ist der Ansicht, daß eine Unterscheidung zwischen Bundestags- und Landtagsabgeordneten einerseits und Mitgliedern kommunaler Vertretungsorgane andererseits mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers gegen den Einberufungsbescheid vom 18. Oktober 1974 im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Da der Kläger nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) am 31. Mai 1975 aus dem Wehrdienst entlassen wurde, hat sich der Einberufungsbescheid im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt (BVerwGE 31, 324 [BVerwG 27.02.1969 - BVerwG VIII C 88.68]). Der Kläger hat daher zutreffend und rechtlich zulässig den Feststellungsantrag im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz A VwGO gestellt. Das geforderte Feststellungsinteresse ergibt sich jedenfalls aus der Wiederholungsgefahr, die den Kläger nach Eintritt der Wehr dienstfähigkeit erneut der Einberufung aussetzt, auch wenn er noch Stadt Vertreter ist. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Auszugehen ist von der Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt, hier dem 2. Januar 1975 (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - BVerwG VIII C 90.70]). Gemessen an diesem Maßstab ist der angefochtene Einberufungsbescheid rechtmäßig.

Der Kläger bekämpft den Einberufungsbescheid mit Wehrdienstausnahmen, auf die er sich verteidigungsweise beruft. Diese Wehrdienstausnahmen sind ungeeignet, die Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides zu begründen. Der Kläger kann sie gegen den Einberufungsbescheid nicht mehr einsetzen. Denn sie sind allesamt durch den unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid vom 13. Juni 1974 beschieden und abgelehnt worden. Sie sind daher von der erneuten Berücksichtigung im Einberufungsverfahren ausgeschlossen.

Nach § 21, Abs. 1 Satz 1 WPflG führt die Wehrersatzbehörde durch den Einberufungsbescheid den Musterungsbescheid aus. Ausführung des Musterungsbescheides im Sinne des§ 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG ist materiellrechtlich gemeint in dem Sinne, da0 der Musterungsbescheid die Vorentscheidung trifft, auf der der Einberufungsbescheid aufbaut, und daß dem Einberufungsbescheid nicht mehr entgegengehalten werden kann, was im Musterungsbescheid bereits beschieden ist. Der Einberufungsbescheid ist die letzte Stufe des Heranziehungsverfahrens. Durch ihn wird der Wehrpflichtige in den Stand des Wehrdienstleistenden überführt (BVerwGE 31, 324 [BVerwG 27.02.1969 - BVerwG VIII C 88.68]). Die stufenweise Ausgestaltung der Heranziehungsverfahren hat den Sinn und bewirkt auch, daß Einwendungen, die in einer früheren Stufe des Verfahrens geltend gemacht werden konnten, nicht mehr mit Erfolg in einer späteren geltend gemacht werden können (Urteile vom 16. Juli 1970 - BVerwG VIII C 199.67 - [Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 7 = BWV 1971, 19], vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 148.69 -, vom 20. April 1972 - BVerwG VIII C 1.70 - und vom 13. September 1972 - BVerwG VIII C 37.70 -). Daher können Wehrdienstausnahmen nicht mehr mit Erfolg gegen den Einberufungsbescheid vorgebracht werden, wenn sie im Musterungsbescheid ausdrücklich behandelt und unanfechtbar beschieden worden sind. Im Verfahren gegen den Einberufungsbescheid sind nur noch die Fragen zu prüfen, die das Wehr Pflichtgesetz dem Einberufungsverfahren zuordnet. Diesem Gedanken folgt ausdrücklich § 33 Abs. 8 WPflG. Er ordnet eine verfahrensrechtliche Ausschlußwirkung an, indem er eine allein durch den Einberufungsbescheid begründete Rechtsverletzung fordert. Eine Rechtsverletzung durch den Einberufungsbescheid selbst kann keine solche sein, die bereits durch den unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid eingetreten ist. Das heißt wiederum, soweit der Einberufungsbescheid den Musterungsbescheid ausführt, enthält er im Sinne dieser Vorschrift keine eigene Rechtsverletzung. Er vermittelt nur die bereits im Musterungsbescheid verwirklichte Rechtsverletzung. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht kann der Kläger daher seine Schulden nicht mit Erfolg als Wehrdienstausnahme in Form eines Zurückstellungsgrundes im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG gegen den Einberufungsbescheid geltend machen. Dieser Grund ist im unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid ausdrücklich behandelt und als Zurückstellungsgrund abgelehnt. Das gleiche gilt, soweit der Kläger sein Amt als Stadtvertreter zur Begründung eines Zurückstellungsgrundes im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG einsetzt.

Entgegen der Ansicht des Klägers und des Verwaltungsgerichts schließt der Musterungsbescheid jedoch auch die Berücksichtigung des Amtes des Klägers als Stadtvertreter als Heranziehungshindernis im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG aus. Die Vorschrift in § 12 Abs. 3 WPflG regelt zwei voneinander verschiedene Wehrdienstausnahmen. Satz 1 begründet einen Zurückstellungsgrund. Er umfaßt den Wahlkampf des Bundestags- oder Landtagskandidaten in dem dort umschriebenen Umfang. Dieser Fall ist hier nicht gegeben. Im Zeitpunkt des Erlasses des Musterungsbescheides vom 13. Juni 1974 war der Kläger bereits Stadtvertreter in Norderstedt. Er war am 23. März 1974 gewählt worden und hatte die Wahl angenommen. Satz 2 der Vorschrift behandelt ein Einberufungshindernis eigener Art. Nach, dem Wortlaut dieser Vorschrift können Wehrpflichtige, die die Wahl zum Bundestag oder Landtag angenommen haben, für die Dauer ihres Mandats, außer auf ihren Antrag, nur während der Parlamentsferien einberufen werden. Diese Wehrdienstausnahme wirkt unmittelbar kraft Gesetzes und steht der Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen entgegen. Nur dieser Fall kommt hier in Betracht.

Im Musterungsbescheid ist das Einberufungshindernis im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG ausdrücklich verneint worden. Zwar ist dort von der Zurückstellung gemäß § 12 Abs. 3 WPflG die Rede. Das ist aber nicht so zu verstehen, als ob damit nur die Zurückstellung für den Wahlkampf nach § 12 Abs. 3 Satz 1 WPflG gemeint wäre. Denn der Kläger ist bereits gewählt und hatte sein Amt angenommen. Der Musterungsausschuß spricht deshalb auch vom Mandat des Klägers als einem gegenwärtigen Amt. Deshalb hat der Musterungsausschuß mit diesen Worten ausdrücklich zumindest auch das Einberufungshindernis in § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG behandelt und abgelehnt.

Der Kläger und das Verwaltungsgericht sind zu Unrecht der Ansicht, die Musterungsentscheidung entfalte hinsichtlich des Einberufungshindernisses nach § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG keine Ausschlußwirkung. Diese Wirkung ist nicht nur auf antragsabhängige Wehrdienstausnahmen beschränkt. Sie umfaßt alle Wehrdienstausnahmen, so daß es nicht darauf ankommt, daß die in § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG aufgestellte Wehrdienstausnahme den antragsabhängigen Wehrdienstausnahmen nahesteht, weil der Wehrpflichtige durch Antragstellung auf sie verzichten kann.

Der Musterungsbescheid stellt den Wehrpflichtigen im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 WPflG für den Wehrdienst zur Verfügung. Er befindet über Vorhandensein oder Fehlen aller Wehrdienstausnahmen. Sie alle gehen in den Verfügbarkeitsaussprach ein. Denn sie bestimmen den Inhalt des Verfügbarkeitsurteils. Es kommt nicht darauf an, ob die Wehrdienstausnahmen antragsabhängig sind oder nicht. Auch der Ausschluß vom Wehrdienst im Sinne des § 10 WPflG, die Befreiung kraft Gesetzes nach § 11 Abs. 1 WPflG und die Zurückstellung von Amts wegen nach § 12 Abs. 1 und 3 WPflG sind Inhalt dieser Entscheidung. Gerade die umfassende Prüfung und Entscheidung über die Verfügbarkeit rechtfertigt die durch § 21 Abs. 1 Satz 1 und § 33 Abs. 8 WPflG beabsichtigte Entlastung des Einberufungsverfahrens. Der Musterungsbescheid hat das Einberufungshindernis in § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG im Falle des Klägers ausdrücklich behandelt und abgelehnt. Es nimmt an der Bindungswirkung für den Einberufungsbescheid nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG teil und unterliegt der Präklusionswirkung in § 33 Abs. 8 WPflG. Es kann deshalb dem Einberufungsbescheid als Wehrdienstausnahme nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Das ist auch nicht etwa deshalb möglich, weil der Kläger in Unkenntnis den Musterungsbescheid hat unanfechtbar werden lassen. Allein entscheidend ist, daß er im Musterungsverfahren das Einberufungshindernis geltend machen konnte und geltend gemacht hat. Daher kann der Kläger das Einberufungshindernis des § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG als Wehrdiensthindernis gegen den Einberufungsbescheid nicht mehr verteidigungsweise einsetzen.

Anders könnte die Frage zu beurteilen sein, wenn dem Kläger wegen seines Amtes als Stadtvertreter ein Entlassungsgrund zur Seite gestanden hätte, aufgrund dessen er sogleich nach § 29 Abs. 1 WPflG aus dem Wehrdienst hätte entlassen werden müssen. Denn eine Einberufung ist nicht rechtmäßig, wenn dem einberufenen Wehrpflichtigen im Gestellungszeitpunkt ein Anspruch auf Entlassung zusteht, aufgrund deren der Wehrdienst nach § 28 Nr. 1 WPflG endet. Es ist zweifelhaft, ob die unanfechtbare Mußterungsentscheidung auch diesen rechtlichen Gesichtspunkt von der Berücksichtigung ausschließt. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden, denn ein derartiger Anspruch stand dem Kläger nicht zu.

Nach § 29 Abs. 1 Nr. 7 WPflG ist ein Soldat, der aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, aus dem Wehrdienst zu entlassen, wenn er seiner Aufstellung für die Wahl zum Bundestag oder zu einem Landtag zugestimmt hat. Selbst wenn man daraus folgern würde, daß diese Vorschrift unabhängig davon anzuwenden ist, in welchem Zeitpunkt die sie rechtfertigenden Tatsachen eingetreten sind, und wenn man weiter daraus schließen würde, daß sie auch den Mandatsträger umfaßt, der die Wahl angenommen hat, was alles der Senat dahingestellt sein läßt, so steht dem Kläger ein derartiger Anspruch nicht zu. Denn die Vorschrift begründet einen Entlassungsgrund nicht für Mitglieder einer Gemeindevertretung, wie es der Kläger als Stadtvertreter ist. Denn die Vorschrift in § 29 Abs. 1 Nr. 7 WPflG reicht nicht weiter als die Vorschrift in § 12 Abs. 3 WPflG. Beide Vorschriften befassen sich allein mit Wehrpflichtigen, die ihrer Aufstellung für die Wahl zum Bundestag oder zu einem Landtag zugestimmt haben und - mit der dargelegten Einschränkung im Falle des § 29 Abs. 1 Nr. 7 WPflG - die diese Wahl angenommen haben. Daß diese Beschränkung im Falle des § 12 Abs. 3 Satz 2 WPflG einerseits abschließend ist, andererseits mit höherrangigem Recht in Einklang steht, hat der Senat in dem in der Verwaltungsstreitsache BVerwG VIII C 29.74 ergangenen, zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom selben Tag dargelegt. Dieselben Erwägungen gelten auch im hier maßgeblichen Fall des § 29 Abs. 1 Nr. 7 WPflG. Deshalb stand dem Kläger auch bei Beantwortung aller weiteren Zweifelsfragen zu seinen Gunsten ein Entlassungsanspruch nicht zu.

Das Verwaltungsgericht hat daher im Ergebnis mit Recht die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers ist mit der Kostenfolge aus§ 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.