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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.04.1991, Az.: BVerwG 8 C 45.90

Wehrpflicht Altersgrenze; Wehrpflicht Tauglichkeit; Fachärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen; Sachverhaltsbeweis

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
12.04.1991
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 45.90
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1991, 12539
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hamburg - 20.03.1990 - AZ: 10 VG W 87/90

Fundstellen

  • BVerwGE 88, 117 - 122
  • DokBer A 1991, 253-356
  • NVwZ 1993, 68 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ-RR 1992, 636-638 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die Zuordnung festgestellter Körperfehler oder Leiden zu den Fehlernummern und Gradationen der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 ist dann nicht ohne besondere medizinische Sachkunde möglich, wenn die ZDv 46/1 zur Ermittlung der zutreffenden Gradation in Zweifelsfällen eine zusätzliche fachärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen empfiehlt; in solchen Fällen muß das Tatsachengericht in Ermangelung der erforderlichen eigenen besonderen Sachkunde zur hinreichenden Sachaufklärung Sachverständigenbeweis erheben (im Anschluß an die Urteile vom 25. November 1988 - BVerwG 8 C 42.87 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 45 und vom 19. Juli 1989 - BVerwG 8 C 33.88 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 48).

  2. 2.

    Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Altersg für die Heranziehung zum Wehrdienst wegen ungenehmigten halts außerhalb des Geltungsbereichs des Wehrpflichtges hinausgeschoben wird.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 1991
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kleinvogel, Prof. Dr. Driehaus, Dr. Silberkuhl und Dr. Borgs-Maciejewskifür Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 20. März 1990 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe

1

I.

Der am 17. Oktober 1960 geborene Kläger wohnte bis etwa Mai 1976 bei seinem Vater in H.. Seit Mai 1976 besuchte er in der Schweiz ein Lyzeum. Unter Hinweis auf diesen Schulbesuch beantragte er am 6. Dezember 1978 seine Zurückstellung vom Wehrdienst. Mit Bescheid vom 22. Januar 1979 genehmigte das zuständige Kreiswehrersatzamt den Auslandsaufenthalt bis zum 30. Juni 1982. Mit Schreiben vom 12. April 1983 beantragte der Vater des Klägers die nachträgliche Genehmigung für dessen weitere Ausbildung in Paris. Nach einer später eingereichten Bescheinigung vom 4. Mai 1983 befand sich der Kläger dort seit etwa einem Jahr im Studium, das er im September in New York weiterführen würde. Mit Bescheid vom 24. Mai 1983 genehmigte das Kreiswehrersatzamt seinen weiteren Aufenthalt in Paris und New York zum Studium bis zum 31. März 1984. Mit Schreiben vom 3. und 22. Mai 1984 beantragte der Vater des Klägers erneut die Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes. Er legte dazu eine Bescheinigung vor, der zufolge die Ausbildung voraussichtlich im Januar 1986 abgeschlossen sein werde. Mit Bescheid vom 28. Mai 1984 genehmigte das Kreiswehrersatzamt den Auslandsaufenthalt des Klägers für die vorgenannte Ausbildung bis zum 31. Januar 1986. Mit einem an den Vater des Klägers gerichteten Schreiben vom 4. Februar 1986 wies es darauf hin, daß der Kläger für einen etwaigen weiteren Auslandsaufenthalt einer erneuten Genehmigung bedürfe. Es kam daraufhin zu einem Schriftwechsel über die Frage der Erforderlichkeit einer Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG zwischen dem Kreiswehrersatzamt und einer Rechtsanwaltssozietät. Nach einer in diesem Zusammenhang bei der Behörde für Inneres, Einwohner-Zentralamt, eingeholten Auskunft war der Kläger seit dem 4. September 1985 mit Wohnsitz in B. gemeldet. Der Polizeipräsident in B. bestätigte mit Schreiben vom 10. März 1986, der Kläger sei mit einer Adresse in Berlin (West) gemeldet.

2

Am 15. März 1989 wurde der Kläger, der inzwischen seinen Wohnsitz in H. genommen hatte, vom Musterungsausschuß beim Kreiswehrersatzamt Hamburg gemustert. Er legte dabei ein Attest der Ärztin für Haut- und Geschlechtskrankheiten, Allergologie, Dr. D., vom 8. März 1989 vor, wonach er an einer Rhino-Conjunctivitis saisonales leide, der starke positive intracutane Testreaktionen auf Gräser, Getreide und Wegerich entsprächen. Der positiven Reaktion auf Erle, Hasel und Birke entspreche eine Schleimhautkontakturticaria auf Obst und Nüsse. Daneben bestehe eine Allergie auf Katzen- und Pferdeepithelien. Weiter heißt es wörtlich:

"Den gastrointestinalen Erscheinungen (Übelkeit, Völlegefühl, Aufstoßen und Durchfall) entsprechen positive Testreaktionen auf Milch, Ei sowie Kamille und Pfefferminz (Anzeiger für Gewürze). Wegen der ebenfalls positiven Reaktion auf Benzoe- und Sorbinsäure müssen Nahrungsmittel, die diese Konservierungsstoffe enthalten, gemieden werden. Herr ... muß eine ei-, milch- und gewürzfreie Diät einhalten und Konservierungsmittel vermeiden. Wegen der Polinose ist von einer körperlichen Belastung während der Pollensaison abzuraten."

3

Der Kläger wurde daraufhin am 10. April 1989 in der Dermatologischen Abteilung des Bundeswehrkrankenhauses Hamburg untersucht. In dem Befundbericht vom 2. Mai 1989 heißt es:

"Die Untersuchung auf spezifische Antikörper zeigte Antikörper der RAST-Kl. 1 gegenüber Roggenpollen, Birkenpollen, RAST-Kl. 2 gegenüber Haselpollen, Antikörper der RAST-Kl. 3 gegenüber Gräserpollen und jeweils keine spezifischen Antikörper nachweisbar gegenüber Beifußpollen, Hühnereiweiß, Eigelb, Milcheiweiß, 6 Fischarten und 7 Nußsorten sowie Apfel.

Zusammenfassende Beurteilung:

Das Auftreten von Lippenjucken bei dem Genuß von Obst und Nüssen ist als Kreuzallergie bei Sensibilisierung auf frühblühende Baumpollen zu werten. Die im PRICK-Test 2-fach positive Testreaktion auf Ei hat keine anamnestische Relevanz. Eine Nahrungs-Allergie läßt sich weder im PRICK- noch bei der RAST-Untersuchung objektivieren. Fehlerziffer III (drei)/3 und Fehlerziffer III (drei)/45.

Der Patient sollte im 1. oder 4. Quartal zum Wehrdienst einberufen werden."

4

Mit Bescheid vom 22. Mai 1989 wurde der Kläger als wehrdienstfähig und nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten gemustert. Der Kläger erhob Widerspruch, mit dem er geltend machte: Die sich aus dem bereits eingereichten Attest der behandelnden Ärztin Dr. D. vom 8. März 1989 in Verbindung mit einer ergänzenden Stellungnahme vom 5. Juni 1989 ergebenden Allergien mache seinen Einsatz in der Truppe unmöglich. Zum einen dürfe er sich in dem Zeitraum vom Februar bis September eines jeden Jahres nicht im Freien aufhalten, zum anderen sei ihm auch eine Einziehung zum Grundwehrdienst in den Wintermonaten nicht zumutbar, da seine Pflicht zur Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung sowie zum Wohnen in der Gemeinschaftsunterkunft eine ständige unzumutbare Provokation seines Immunsystems bedeute.

5

In der daraufhin von der Dermatologischen Abteilung/Allergologie des Bundeswehrkrankenhauses eingeholten Stellungnahme vom 26. September 1989 heißt es:

"Frau Dr. D. teilt uns heute mit, daß sie positive Reaktionen auf Sorbin- und Benzoesäure mittels Skratchtest ermittelt hatte. Konservierungsmittel lösen gewöhnlich Intoleranzphänomene i.S. einer Urtikaria aus. Hierfür fehlt aber die Anamnese beim Patienten. Eine positive Testreaktion ohne dazu passende Anamnese sollte gerade bei Atopikern nicht überbewertet werden. An der vorgeschlagenen Fehlerziffervergabe III (drei)/3 und III (drei)/45 sollte nach unserer Empfehlung weiterhin festgehalten werden."

6

Nachdem der Ärztliche Dienst der Wehrbereichsverwaltung I unter dem 27. Oktober 1989 zum Gesundheitszustand des Klägers Stellung genommen hatte, wies die Musterungskammer den Widerspruch mit Bescheid vom 7. Dezember 1989 zurück.

7

Der Kläger hat Anfechtungsklage erhoben und zugleich beantragt festzustellen, daß wegen seiner dauernden Wehrdienstunfähigkeit eine Wehrdienstpflicht nicht bestehe. Er hat sein bisheriges Vorbringen wiederholt und insbesondere die seiner Meinung nach bei ihm bestehende breitgestreute Nahrungsmittelallergie hervorgehoben.

8

Die Beklagte ist dem Begehren des Klägers unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide entgegengetreten.

9

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

10

Der Kläger stehe gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG für den Grundwehrdienst noch zur Verfügung, obwohl er sein 28. Lebensjahr bereits vollendet habe. Denn er habe sich mehrfach ohne die gemäß § 3 Abs. 2 WPflG erforderliche Genehmigung außerhalb des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes aufgehalten, so zumindest vom 17. Oktober 1978 bis zum 22. Januar 1979, vom 1. Juli 1982 bis zum 24. Mai 1983 sowie vom 1. April bis zum 28. Mai 1984.

11

Der in den angefochtenen Bescheiden festgesetzte Tauglichkeitsgrad des Klägers sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte sei den von ihm geltend gemachten allergischen Beschwerden durch Einholung zweier gutachtlicher Stellungnahmen der Dermatologischen Abteilung/Allergologie des Bundeswehrkrankenhauses Hamburg nachgegangen, die auch das vom Kläger eingereichte Attest der Frau Dr. D. sowie deren undatierten Brief an den Kläger - nach Angaben seiner Prozeßbevollmächtigten datiere er vom 5. Juni 1989 - berücksichtigten. Aufgrund der ärztlichen Feststellungen kompetenter Allergologen habe sich das Gericht ein vollständiges und abschließendes Bild über die vom Kläger beklagten allergologischen Beschwerden machen können. Es habe daher keine Veranlassung bestanden, ein gebietsmedizinisches Gutachten durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen einzuholen. Die vom Kläger behauptete Nahrungsmittelallergie bestehe nicht. Bei der im Bundeswehrkrankenhaus durchgeführten Untersuchung hätten sich keine spezifischen Antikörper gegenüber Beifußpollen, Hühnereiweiß, Eigelb, Milcheiweiß, 6 Fischarten und 7 Nußsorten sowie Äpfel nachweisen lassen. Darüber hinaus habe es beim Kläger an einer entsprechenden Anamnese gefehlt. Dies schließe das Bestehen der von ihm beklagten Nahrungsmittelallergie aus. Wegen der fehlenden Anamnese hätten die beiden Ärzte des Bundeswehrkrankenhauses auch eine Benzoe- und Sorbinsäureunverträglichkeit verneint. Das Gericht habe keine Anhaltspunkte, um die Richtigkeit dieser Schlußfolgerungen in Zweifel zu ziehen, da auch Frau Dr. D. weder zu den Diagnoseergebnissen noch zu der ihnen zugrundeliegenden Methode (Vorgehensweise) Stellung genommen habe.

12

Die Frage, inwieweit die beim Kläger von den Ärzten des Bundeswehrkrankenhauses - übereinstimmend mit Dr. D. - festgestellten Allergien seine Wehrdienstfähigkeit einschränkten oder gänzlich ausschlössen, könne das Gericht unter Heranziehung der vom Bundesminister der Verteidigung erlassenen ZDv 46/1 beantworten, die im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) maßgebliche Bedeutung habe. Denn sie enthalte auf besonderer Sachkunde beruhende wehrmedizinische Erfahrungssätze, die die spezifischen Anforderungen des Wehrdienstes berücksichtigten und daher in Tauglichkeitsstreitigkeiten zu beachten seien. Das Gericht halte übereinstimmend mit der von den Ärzten des Bundeswehrkrankenhauses vorgenommenen Beurteilung die Fehlernummer III/45 für angemessen. Durch Vergabe dieser Fehlernummer sei zugleich die gelegentliche asthmoide Bronchitis erfaßt. Zu berücksichtigen sei ferner, daß im Hinblick auf die beim Kläger infolge seiner allergischen Reaktionslage auf Roggen-, Birken-, Hasel- und Gräserpollen auftretende saisonale Rhino-Conjunctivitis seine Einberufung zum 1. Oktober oder zum 1. Januar eines Jahres vorgesehen sei. Hinsichtlich der weiteren beim Kläger gegebenen Körperfehler folge das Gericht unter Heranziehung der ZDv 46/1 ebenfalls den von der Beklagten getroffenen Feststellungen. Auch insoweit habe keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung mit Hilfe gerichtlich bestellter medizinischer Sachverständiger bestanden. Durch die festgelegte Einschränkung der Verwendungsfähigkeit sei dafür Sorge getragen, daß der Kläger bei einer eventuellen Einberufung zum Wehrdienst, die nur zum 1. Oktober oder 1. Januar eines Jahres erfolgen solle, lediglich in einer Weise verwendet werde, die seiner körperlichen Belastbarkeit entspreche.

13

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulassungsfreie Verfahrensrevision des Klägers, der die Verletzung des § 86 Abs. 1 und 3 VwGO rügt.

14

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

15

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Zur abschließenden Entscheidung bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Das zwingt zur Zurückverweisung (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

16

Die mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO), greift durch. Die entscheidungserhebliche Frage, ob der angefochtene Musterungsbescheid mit der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "wehrdienstfähig" und des Verwendungsgrades "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" den allergischen Leiden des Klägers zutreffend Rechnung trägt, läßt sich nur aufgrund besonderer (wehrmedizinischer) Sachkunde beantworten. Das Verwaltungsgericht hat seine Beurteilung, der Kläger sei ungeachtet der bei ihm festgestellten Allergien in dem durch den angefochtenen Bescheid festgelegten Verwendungsrahmen wehrdienstfähig, auf die im Verwaltungs- und Vorverfahren eingeholten ärztlichen Befundberichte und die Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 gestützt. Darin liegt bei der hier gegebenen Sachlage eine Verletzung der dem Tatsachengericht obliegenden Pflicht zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO), weil sich dem Verwaltungsgericht gerade unter Berücksichtigung des von ihm verwerteten Inhalta der ärztlichen Stellungnahmen sowie der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 die Notwendigkeit der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens jedenfalls hinsichtlich der Pollenallergien des Klägers hätte aufdrängen müssen.

17

Freilich enthalten die Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 wehrmedizinische Erfahrungssätze, die die speziellen Anforderungen des Wehrdienstes berücksichtigen und die als solche auch im Verwaltungsrechtsstreit verwertbar sind (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa Urteile vom 2. Juli 1982 - BVerwG 8 C 101.81 - Buchholz 448.11 § 43 ZDG Nr. 2 S. 1 <6>, vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35 S. 1 <2> und vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 72.88 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 50 S. 21 f.). Ein Zurückgreifen auf die in den Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 niedergelegten Erfahrungssätze setzt aber zunächst Feststellungen über Art und Schwere des Körperfehlers oder Leidens des Wehrpflichtigen voraus. Die Zuordnung ärztlich festgestellter Körperfehler oder Leiden zu den Fehlernummern und Gradationen der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 ist zudem dann nicht ohne besondere medizinische Sachkunde möglich, wenn in dem zu beurteilenden Einzelfall aufgrund des Inhalts der vorhandenen ärztlichen Atteste und Stellungnahmen sowie der medizinischen Erfahrungssätze der ZDv 46/1 Anlaß zu Abgrenzungszweifeln besteht, die ohne fachkundige Erläuterung nicht ausgeräumt werden können. So verhält es sich namentlich dann, wenn die ZDv 46/1 selbst zur. Ermittlung der zutreffenden Gradation eine zusätzliche gebietsärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen empfiehlt. Denn eine zuverlässige "Subsumtion" ärztlicher Befunde unter derartige Fehlernummern und Gradationen ist ohne spezifische Kenntnisse und Erfahrungen nicht gewährleistet. In solchen Fällen muß das Tatsachengericht vielmehr in Ermangelung der erforderlichen eigenen besonderen Sachkunde gerichtlichen Sachverständigenbeweis erheben, um den entscheidungserheblichen Sachverhalt pflichtgemäß (§ 86 Abs. 1 VwGO) vollständig aufzuklären (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa Urteile vom 25. November 1988 - BVerwG 8 C 42.87 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 45 S. 13 f., vom 19. Juli 1989 - BVerwG 8 C 33.88 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 48 S. 18 f. und vom 9. November 1990 - BVerwG 8 C 22.90 - UA S. 6 <n.v.>). So liegt es auch hier. Die ZDv 46/1 bezeichnet in der Anmerkung zu der dem Kläger zuerkannten Fehlernummer 45 ab Gradation IV eine internistische oder dermatologische Untersuchung als erforderlich. Die Gradation IV der Fehlernummer 45 lautet: "Chronisch-allergische Erscheinungen stärkeren Grades bei unzureichender therapeutischer Ansprechbarkeit, wenn die körperliche Leistungsfähigkeit nur vorübergehend und/oder nicht wesentlich eingeschränkt ist und den Einsatz in bestimmten militärischen Verwendungen zuläßt (z.B. spastische Bronchitis). Bronchialasthma mit gelegentlichen Anfällen innerhalb der letzten 2 Jahre." Die dem Kläger zugebilligte Gradation III dieser Fehlernummer ist demgegenüber wie folgt umschrieben: "Vorübergehende und/oder jahreszeitlich auftretende allergische Erscheinungen mäßigen Grades mit ausreichender therapeutischer Ansprechbarkeit, wenn in der übrigen Zeit die Leistungsfähigkeit nicht eingeschränkt ist (auch gelegentliche asthmoide Bronchitis)." Die dem Kläger ärztlich attestierten allergischen Erscheinungen können der Gradation III der Fehlernummer 45 nicht ohne spezifische Sachkunde zugeordnet werden. Denn den vom Verwaltungsgericht ausgewerteten, im angefochtenen Urteil wiedergegebenen ärztlichen Äußerungen läßt sich ohne medizinische Kenntnisse nicht hinreichend sicher entnehmen, daß die beim Kläger voraussichtlich auftretenden allergischen Erscheinungen nur als solche mäßigen Grades mit ausreichender therapeutischer Ansprechbarkeit einzustufen sind. Namentlich sind die Angaben des im angefochtenen Urteil wörtlich mitgeteilten Befundberichts der Dermatologischen Abteilung des Bundeswehrkrankenhauses Hamburg vom 2. Mai 1989 (UA S. U f.), "die Untersuchung auf spezifische Antikörper zeigte Antikörper der RAST-Kl. 1 gegenüber Roggenpollen, Birkenpollen, RAST-Kl. 2 gegenüber Haselpollen, Antikörper der RAST-Kl. 3 gegenüber Gräserpollen ...", für ihre "Subsumtion" unter die Gradation III der Fehlernummer 45 durch medizinische Laien zu dürftig. Aufgrund des Inhalts der ärztlichen Befundberichte und gutachtlichen Stellungnahmen war insbesondere die für die Annahme der Wehrdienstfähigkeit erforderliche prognostische Beurteilung, daß infolge einer Wehrdienstleistung des Klägers keine wesentliche Verschlimmerung seiner allergischen Leiden zu erwarten sei, nicht möglich. Diese Prognose war jedoch auch aus der für den Umfang der verfahrensrechtlichen Aufklärungspflicht maßgeblichen materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts geboten. Das angefochtene Urteil (UA S. 12) bringt nämlich unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 25. Februar 1983, a.a.O. S. 3 und vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 117.84 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 42 S. 3 <4>) zutreffend zum Ausdruck, daß eine Ableistung des Wehrdienstes unzumutbar ist, wenn die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens des Wehrpflichtigen infolge der spezifischen Anforderungen des Wehrdienstes ernsthaft zu befürchten ist. Die eine derartige Gefahr verneinende Annahme des Verwaltungsgerichts (UA S. 15), die Einschränkung der Verwendungsfähigkeit des Klägers, der nur zum 1. Oktober oder zum 1. Januar eines Jahres einberufen werden solle, stelle sicher, daß er lediglich in einer seine gesundheitliche Belastbarkeit nicht überfordernden Weise verwendet werde, ist nicht durch hinreichend tragfähige tatsächliche Feststellungen untermauert. Sie stellt vielmehr eine bloße verbale Wiederholung der zusammenfassenden, ihrerseits nicht näher erläuterten Beurteilung der Ärzte des Bundeswehrkrankenhauses dar. Das genügt dem prozeßrechtlichen Aufklärungsgebot nicht.

18

Eine Zurückverweisung zur weiteren Sachaufklärung ist auch materiellrechtlich veranlaßt. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist nicht auf die mit der Revision allein geltend gemachten Verfahrensmängel beschränkt, weil das angefochtene Urteil auf dem Gebiet des materiellen Rechts im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (§ 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO). In den Urteilen vom 28. November 1986 - BVerwG 8 C 68.84 - (Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 9 S. 6 <9 f.>) und vom 3. Februar 1989 - BVerwG 8 C 18.88 - (Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 46 S. 14 <15 f.>) hat der Senat im einzelnen dargelegt, daß Wehrpflichtige grundsätzlich während des gesamten Grundwehrdienstes und zu jeder Jahreszeit einsatzfähig sein müssen und grundsätzlich jeder länger als vier Wochen dauernde Ausschluß der Leistungsfähigkeit hinsichtlich einer oder mehrerer der im sog. Tätigkeitskatalog des Bundesministers der Verteidigung als unverzichtbar bezeichneten Anforderungen der militärischen Grundausbildung die Annahme der (vorübergehenden oder dauernden) Wehrdienstunfähigkeit rechtfertigt. Daran ist festzuhalten. Von den vorbezeichneten Entscheidungen des Senats weicht das angefochtene Urteil unter Verletzung materiellen Bundesrechts mit seiner (abstrakten) Rechtsansicht ab, ein Wehrpflichtiger sei trotz einer Pollenallergie als wehrdienstfähig zu beurteilen, weil er bei seiner nur zum 1. Oktober oder zum 1. Januar eines Jahres vorgesehenen Einberufung während der anschließenden dreimonatigen Grundausbildung (und zwar entsprechend dem hier festgesetzten Verwendungsgrad ohne Einschränkung) verwendet werden könne.

19

Um die Tauglichkeitsfrage abschließend beantworten zu können, sind weitere tatsächlichen Feststellungen zu dem Ausmaß und den Folgen der beim Kläger auftretenden allergischen Beschwerden sowie zur Einschätzung eines wehrdienstbedingten gesundheitlichen Risikos notwendig. Die Stellungnahme der Ärzte des Bundeswehrkrankenhauses, der Kläger solle mit Rücksicht auf seine Pollenallergien zum 1. Oktober oder 1. Januar einberufen werden, reicht allein nicht aus, um zugunsten des Klägers mit hinreichender Sicherheit annehmen zu dürfen, er könne die unverzichtbaren Anforderungen der Grundausbildung ohne gesundheitliches Risiko nicht jederzeit erbringen. Insbesondere läßt sich die Frage, ob der Kläger nicht durch eine Herabsetzung des Verwendungsgrades auf die unterste Stufe "verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" (§ 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) genügend vor einer gesundheitlichen Gefährdung geschützt werden kann, ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht abschließend beantworten.

20

Weiterer Sachaufklärung bedarf es für den Fall der Wehrdienstfähigkeit des Klägers aus materiellrechtlichen Gründen noch in anderer Richtung: Das angefochtene Urteil, das wegen seiner sachlich-rechtlichen Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nach § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO vom Bundesverwaltungsgericht auch "im übrigen" materiellrechtlich zu überprüfen ist (vgl. Beschluß vom 23. Juli 1964 - BVerwG VIII C 32.64 - BVerwGE 19, 157 <158 f.>), nimmt einleitend an, der am 17. Oktober 1960 geborene Kläger stehe ungeachtet der (bereits vor seiner Musterung) eingetretenen Vollendung seines achtundzwanzigsten Lebensjahres aufgrund der Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG für den Grundwehrdienst weiterhin zur Verfügung. Diese Annahme hat das Verwaltungsgericht nicht tragfähig begründet. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG leisten - abweichend von der in § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG vorgesehenen Regelaltersgrenze der Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres - Grundwehrdienst Wehrpflichtige, die zu dem für den Dienstbeginn festgesetzten Zeitpunkt das zweiunddreißigste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn sie sich vor Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres mindestens zeitweise ohne die nach § 3 Abs. 2 WPflG erforderliche Genehmigung außerhalb des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes aufgehalten haben. Das Verwaltungsgericht hält diese Voraussetzung für gegeben, weil der Kläger sich vom 17. Oktober 1978 bis zum 22. Januar 1979, vom 1. Juli 1982 bis zum 24. Mai 1983 sowie vom 1. April bis zum 28. Mai 1984 im Ausland aufgehalten habe, ohne zuvor die Genehmigung des Kreiswehrersatzamts eingeholt zu haben. Das geht fehl.

21

§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG ist durch das Gesetz zur Verbesserung der Wehrgerechtigkeit und Verlängerung der Dauer des Grundwehrdienstes vom 13. Juni 1986 (BGBl. I S. 873) eingefügt worden, um die Möglichkeit zu erschweren, sich dem Wehrdienst durch einen nicht gemäß § 3 Abs. 2 WPflG genehmigten Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes zu entziehen (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/4591, S. 12). Zielgruppe des Gesetzgebers waren insoweit vor allem die sogenannten "Berlin-Flüchtlinge". § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG muß im Sinnzusammenhang mit der vorhergehenden Nr. 2 und den nachfolgenden Nrn. 4 und 5 gesehen werden. Diese Ausnahmen sind - ebenso wie die gleichartigen des § 24 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 und Satz 3 ZDG (vgl. dazu Urteil vom 18. März 1988 - BVerwG 8 C 14.87 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 4 S. 3 <6>) - darauf gerichtet, aus Gründen der Wehrgerechtigkeit die Einberufungsmöglichkeit für diejenigen Dienstpflichtigen zu verlängern, die durch ihr Verhalten eine "rechtzeitige" Einberufung vor Vollendung ihres achtundzwanzigsten Lebensjahres vereitelt haben. Aus dem Sinnzusammenhang der in § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG aufgestellten Regelaltersgrenze für die Heranziehung zum Grundwehrdienst und der Ausnahmetatbestände des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 5 sowie der in § 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG getroffenen Regelung ist - ebenso wie bei den Parallelvorschriften des § 24 Abs. 1 ZDG für den Zivildienst (vgl. Urteil vom 18. März 1988, a.a.O. S. 6 f.) - zu folgern, daß Wehrpflichtige nur dann bis zur Vollendung des zweiunddreißigsten Lebensjahres einberufen werden dürfen, wenn ihre Einberufung bis zur Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres nicht möglich war (im Ergebnis ebenso: Scherer/Steinlechner, WPflG, 4. Auflage 1988, § 5 Rdnr. 16; a.A. ohne Begründung: Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, WPflG, Loseblattkommentar, Stand: 1. Oktober 1988, § 5 Rdnr. 9 c). Diese sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergebende Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt (vgl. die Begründung zum Entwurf der Wehrpflichtnovelle 1986 der Bundesregierung zu § 5 Abs. 1 Satz 2, a.a.O.).

22

Mit den im angefochtenen Urteil dem Kläger zur Last gelegten Auslandsaufenthalten in den Jahren 1978 bis 1984 läßt sich deswegen eine Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht rechtfertigen. Denn der im Oktober 1960 geborene Kläger war bei Beendigung des letzten dieser Auslandsaufenthalte Ende Mai 1984 erst dreiundzwanzig Jahre alt. Seine bezeichneten Auslandsaufenthalte waren außerdem sämtlich vor dem Erlaß der Wehrpflichtnovelle 1986, durch die § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG eingefügt wurde, abgeschlossen. Sie könnten auch aus diesem Grunde - jedenfalls für sich allein genommen - nicht zur Anwendung der Vorschrift führen. Diese erfaßt zwar auch ungenehmigte Aufenthalte von Wehrpflichtigen außerhalb des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens (1. Juli 1986) noch andauerten (vgl. auch Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, a.a.O. Rdnr. 9 b). Eine echte Rückwirkung auf in der Vergangenheit abgeschlossene Tatbestände kommt ihr jedoch nicht zu. Ob sie überdies auch deshalb unanwendbar ist, weil das zuständige Kreiswehrersatzamt die Auslandsaufenthalte des Klägers nachträglich antragsgemäß ohne Einschränkungen hinsichtlich des Beginns der Aufenthalte genehmigt hat, mag auf sich beruhen.

23

Das Einberufungshöchstalter hat sich danach nur dann gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WPflG zuungunsten des Klägers vom achtundzwanzigsten auf das zweiunddreißigste Lebensjahr verschoben, wenn er wegen seines ungenehmigten Aufenthalts in Berlin, wo er seit dem 4. September 1985 mit Wohnsitz gemeldet war, nicht mehr rechtzeitig vor der Regelaltersgrenze einberufen werden konnte. Dazu fehlt es im angefochtenen Urteil an tatsächlichen Feststellungen. Auch den Verwaltungsvorgängen ist nicht zu entnehmen, wann der Kläger nach Hamburg zurückgekehrt ist und wann und auf welche Weise das Kreiswehrersatzamt von seiner Rückkehr Kenntnis erlangt hat. In dieser Richtung bedarf es jedenfalls dann weiterer Ermittlungen, wenn der Kläger sich als wehrdienstfähig erweisen sollte. Unerheblich ist dagegen, ob er seinen ständigen Aufenthalt nach Berlin verlegt hat und ob dort auch seine Lebensgrundlage bestand. Denn das Fehlen der erforderlichen Genehmigung für seine Aufenthaltsnahme in Berlin (vgl. § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 WPflG) verhinderte, daß die Wehrpflicht erlosch oder ruhte (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG). Die dem Kläger für seine vorangegangenen Aufenthalte im Ausland erteilten zeitlich befristeten Genehmigungen des Kreiswehrersatzamts schließen die Rechtsfolge des § 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG nicht aus (vgl. Urteil vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 64.84 - Buchholz 448.0 § 1 WPflG Nr. 20 S. 1 <2 f.>).

24

Da der Kläger von seinem ursprünglich neben der Anfechtungsklage verfolgten nach § 43 Abs. 2 VwGO unzulässigen Feststellungsantrag (vgl. Urteil vom 8. Mai 1987 - BVerwG 8 C 87.84 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 10 S. 1 m.weit.Nachw.) ohne Klageänderung (§ 142 VwGO) zu einem demselben Rechtsschutzziel dienenden und den Streitstoff nicht verändernden Verpflichtungsantrag übergegangen ist (vgl. Urteil vom 28. November 1986, a.a.O. S. 7), muß die Sache unter völliger Aufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt zurückverwiesen werden.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Weyreuther
Dr. Kleinvogel
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl
Dr. Borgs-Maciejewski