Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.06.1975, Az.: BVerwG VIII C 77.74
Entlassung nach Beendigung der Dienstzeit; Berechnung der Dienstzeit der Wehrpflichtigen; Dienstzeitverlängerung durch Nachdienen; Nachdienen wegen verbüßten Arrestes; Dienstleistung in Arrestzeiten und deren Bewertung; Ermessensbetätigung bei Anwendung von Sollvorschriften und Begründung der Ermessensentscheidung
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 25.06.1975
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 77.74
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1975, 14227
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Hamburg - 28.08.1974 - AZ: III VG W 281/74
Rechtsgrundlagen
- § 5 Abs. 3 (1973) WPflG
- § 28 WPflG
- § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG
- § 29 Abs. 6 WPflG
- § 32 WPflG
- § 2 SG
- § 49 Abs. 2 WDO
- § 10 Abs. 1 Bundeswehrvollzugsordnung
- § 23 Abs. 1 WBO
- § 68 ff. VwGO
- § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
- § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
- § 113 Abs. 4 VwGO
- § 114 VwGO
- § 190 Nr. 6 VwGO
Fundstellen
- BVerwGE 49, 16 - 24
- DokBer A 1975, 343
- NZWehr 1976, 27
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Zur verfahrensrechtlichen Behandlung einer angefochtenen Anordnung der Truppe, nach der der Wehrpflichtige Zeiten des disziplinaren Arrests nachzudienen hat.
- 2.
Einer, solchen Nachdieneanordnung steht es nicht entgegen, daß der Wehrpflichtige während der Arrestzeiten Dienst getan hat.
- 3.
Bei der Anwendung von Sollvorschriften bedarf es in der Regel keiner Begründung für die Ausübung des Ermessens zum Nachteil des Betroffenen, wenn dessen Einwendungen auf keine Umstände führen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen (im Anschluß an BVerwGE 20, 117).
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 1975
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Arndt
und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Maetzel, Türke, Noack und Dr. Barbey
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 28. August 1974 wird aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Der im Jahre 1951 geborene Kläger wurde durch Bescheid vom 10. November 1972 zum 2. Januar 1973 zur Ableistung des fünfzehnmonatigen Grundwehrdienstes einberufen. Unter dem 23. Februar 1973 verpflichtete er sich, als Soldat auf Zeit zwei Jahre Grundwehrdienst zu leisten. Durch Urkunde vom 15. März 1973 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen; die Dienstzeit sollte am 31. Dezember 1974 enden. Durch Urkunde vom 20. August 1973 wurde er zum Gefreiten ernannt. Er wurde mehrfach disziplinarisch bestraft wegen Verletzung der Dienstpflichten, so im April, September und Oktober 1973 mit Disziplinarbußen. Im Oktober 1973 wurde er wegen verschiedener Vorkommnisse mit sieben Tagen Disziplinararrest bestraft; die Arreststrafen wurden aus folgenden Gründen verhängt: Er hatte während der Dienstzeit Alkohol getrunken, war dem Dienst ferngeblieben, hatte einen Vorgesetzten beschimpft und den Zapfenstreich überschritten; er hatte ferner unberechtigt das Lager Trauen verlassen, in zwei Fällen einen LKW entwendet und in angetrunkenem Zustand gefahren und hatte schließlich einen LKW beschädigt und herrenlos stehen lassen. Durch Verfügung vom 4. Februar 1974 wurde er zum 16. Februar 1974 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit entlassen unter Verlust des Dienstgrades Gefreiter und mit der Anordnung, den restlichen Wehrdienst auf Grund seiner Wehrpflicht abzuleisten. Am 5. Februar 1974 wurde erneut eine Arreststrafe von 21 Tagen verhängt. Der Kläger verbüßte die genannten Arreststrafen vom 12. bis 18. Oktober, vom 30. November bis 20. Dezember 1973 und vom 16. Februar bis 18. März 1974. Er nahm während dieser Zeiten am Dienst teil und wurde zu diesem Zweck täglich außer sonnabends und sonntags um 6.30 Uhr aus dem Arrest geholt und um 17.30 Uhr dort wieder eingeliefert.
Mit Bescheid vom 6. März 1974 - dem Kläger zugegangen am 21. März 1974 - wurde ihm mitgeteilt, er könne nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 31. März 1974, vielmehr erst mit Ablauf des 19. Mai 1974 aus dem Grundwehrdienst entlassen werden, weil er gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) und von Art. 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 25. Juni 1973 (BGBl. I S. 669) die 49 Tage, an denen er die Arreststrafen verbüßt hatte, nachdienen müsse.
Mit seiner Beschwerde trug der Kläger vor: Da er mit der Entlassung am 31. März 1974 gerechnet habe, habe er zum 1. April 1974 Arbeit aufgenommen; bei der Kürze der ihm verbleibenden Zeit könne er keine anderen Dispositionen treffen. Da er während der Arrestzeiten am Dienst teilgenommen habe, habe er keine Dienstzeiten versäumt.
Auf Antrag des Klägers erging eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts, der Kläger sei einstweilen aus dem Wehrdienstverhältnis zu entlassen; diese Anordnung ist offenbar von der Truppe befolgt worden.
Die Beschwerde wurde durch Entscheidung des Kommandierenden Generals vom 29. April 1974 zurückgewiesen: Die angefochtene Verfügung entspreche der Sach- und Rechtslage. Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG seien erfüllt; der Kläger habe während der Wehrdienstzeit 49 Tage Arrest verbüßt. Für die Nachdieneanordnung sei es unerheblich, ob während der Arrestzeiten Dienst geleistet worden sei. Die Verlängerung der Dienstzeit habe er sich selbst zuzuschreiben.
Mit seiner Klage wiederholte der Kläger im wesentlichen das Beschwerdevorbringen. Er beantragte die Feststellung, daß der Bescheid vom 6. März 1974 und die Beschwerdeentscheidung vom 29. April 1974 rechtswidrig gewesen seien. Die Beklagte trat der Klage mit Rechtsausführungen entgegen.
Das Verwaltungsgericht entsprach dem Klageantrag. Es hielt die Klage für zulässig: Der angefochtene Bescheid habe sich durch Zeitablauf erledigt; der Kläger habe ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, weil sonst seine Pflicht zum Nachdienen bestehen bleibe. Die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, sie werde auf jeden Fall die Ableistung der nachzudienenden Dienstzeiten verlangen. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, das Nachdienen zu fordern. Durch die Sollvorschrift von § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG werde dies nicht zwingend vorgeschrieben. Sinn und Zweck der Vorschrift ständen der Anordnung des Nachdienens entgegen, wenn während der Arrestzeiten Dienst geleistet worden sei. Der Sinn der Vorschrift könne nur darin bestehen, eine vollständige Ausbildung des Wehrpflichtigen zu gewährleisten. Einen disziplinären Zweck habe die Vorschrift nicht. Es sei nichts dafür vorgebracht worden, daß die Ausbildung des Klägers dadurch gelitten habe, daß er während der Arrestzeiten nach Dienstschluß in der Arrestzelle gewesen sei.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung des materiellen Rechts. Der Kläger tritt der Revision entgegen; er hält das Urteil für richtig.
II.
Die Revision ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen hätte es die Klage abweisen müssen.
Der Rechtsstreit betrifft eine Maßnahme der Truppe, die im Rahmen des Wehrdienstverhältnisses getroffen worden ist. Das Vorverfahren richtet sich in diesem Falle nach dem gemäß § 190 Abs. 1 Nr. 6 VwGO anzuwendenden § 23 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - in der Fassung vom 11. September 1972 (BGBl. I S. 1737); im übrigen gelten gemäß § 32 WPflG die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung.
Das Vorverfahren, das abweichend von §§ 68 ff. als Beschwerdeverfahren geregelt ist, ist ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für zulässig erklärt in der Annahme, der auf § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG gestützte Nachdienebescheid habe sich erledigt. Dem ist nicht zu folgen:
Gemäß dem nach § 2 des Soldatengesetzes - SG - in der Fassung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 313) anzuwendenden § 28 Nr. 1 WPflG endet das Wehrdienst Verhältnis des Klägers, das durch den Einberufungsbescheid begründet und durch die Verfügung der Truppe vom 4. Februar 1974 wiederhergestellt wurde, erst mit der förmlichen Entlassung aus dem Wehrdienst, nicht schon mit dem Ablauf der Zeit, für die der Kläger einberufen worden war. Der Zeitablauf ist nur ein Entlassungsgrund nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG; solange die Entlassung nicht verfügt ist bleibt der Kläger Soldat, auch wenn er keinen Dienst leistet. Ein Fall der fingierten Entlassung nach § 29 Abs. 6 WPflG liegt nicht vor, weil sich der Kläger nicht schuldhaft von der Truppe fernhält; er hat seit seiner "einstweiligen Entlassung" keinen Wehrdienst geleistet, weil das Verwaltungsgericht dies angeordnet hat. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete "einstweilige Entlassung" ersetzt die förmliche Entlassung gemäß §§ 28, 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG nicht; es liegt nichts dafür vor, daß die Truppe eine förmliche Entlassung verfügt hat.
Daraus folgt: Allein durch die Aufhebung des angefochtenen Nachdienebescheids kann die Rechtsstellung des Klägers nicht geändert werden; sie ändert sich nur dann, wenn auch seine Entlassung verfügt wird. Deshalb hat sich der angefochtene Nachdienebescheid - ein Verwaltungsakt - weder durch Zeitablauf, noch durch die "einstweilige Entlassung" gemäß der vom Verwaltungsgericht getroffenen einstweiligen Anordnung erledigt. Wird der Nachdienebescheid unanfechtbar, so steht er einerseits bis zu seiner Vollziehung einer förmlichen Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst entgegen und rechtfertigt er andererseits eine Verfügung der Truppe, durch die der Kläger zur restlichen Dienstleistung herangezogen wird.
Dieser Sach- und Rechtslage hätte allein das Begehren entsprochen, den Nachdienebescheid aufzuheben und die Truppe zu verpflichten, den Kläger aus dem Wehrdienst zu entlassen.
Die fehlerhafte Beurteilung des Streitgegenstands durch das Verwaltungsgericht ist allerdings im Ergebnis unerheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht den Nachdienebescheid für rechtswidrig erklärt.
Der jetzt geltende § 5 Abs. 3 WPflG verpflichtet im ersten Satz Wehrpflichtige zum Nachdienen von Zeiten der Abwesenheit oder der Dienstverweigerung, wenn sie den Wehrdienst eigenmächtig verlassen haben, ihm schuldhaft ferngeblieben sind oder wenn sie sich geweigert haben, Dienst zu verrichten. Er sagt im zweiten Satz, daß Wehrpflichtige die Zeiten nachdienen sollen, in denen sie Freiheitsstrafen, disziplinaren Arrest oder Jugendarrest verbüßt haben, sofern diese Zeiten insgesamt dreißig Tage überstiegen haben. Diese Vorschriften werden im Rahmen von § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG bedeutsam. Die dort getroffene Regelung, wonach Wehrpflichtige nach Ablauf der für den Wehrdienst festgesetzten Zeit zu entlassen sind, ist durch den Vorbehalt zu ergänzen, daß diese Zeit sich um die Nachdienezeiten (§ 5 Abs. 3 WPflG) verlängert. Die Rechtsfolge des § 5 Abs. 3 Satz 1 WPflG tritt kraft Gesetzes ein; zum Eintritt der Rechtsfolge von Satz 2 der Vorschrift bedarf es einer Regelung im Einzelfall, die in Ausübung des "Soll"-Ermessens durch die zuständige Stelle getroffen wird.
Welche Stelle zuständig ist, wird nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus den organisationsrechtlichen Regelungen, die dem Gesetz zu entnehmen sind: Die Heranziehung der Wehrpflichtigen, die nicht im Dienstverhältnis eines Soldaten stehen, obliegt den Wehrersatzbehörden. Dies gilt auch dann, wenn Wehrpflichtige entgegen ihrer Einberufung ihren Dienst bei der Truppe nicht angetreten haben (Urteile vom 30. Oktober 1974 - BVerwG VIII C 31.74 - [Buchholz 448.0 § 14 WPflG Nr. 1] und vom 13. November 1974 - BVerwG VIII C 102.73 - [NJW 1975, 661]). Über Wehrpflichtige, die ihren Dienst bei der Truppe angetreten haben, verfügt die Truppe. Die Truppe ist zuständig für deren Entlassung im Rahmen von § 29 WPflG. Sie verfügt andererseits, daß die ihr zugeteilten Soldaten wieder den Dienst antreten, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - zur Zeit keinen Dienst leisten, ohne beurlaubt oder aus anderen Gründen berechtigt zu sein, sich dem Dienst fernzuhalten. Da der Kläger - wie dargelegt wurde - seinerzeit als Wehrpflichtiger seinen Dienst bei der Truppe angetreten hatte, war in seinem Fall die Truppe zuständig für die Nachdieneregelung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG und für die Entlassung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG mit dem sich aus der erstgenannten Vorschrift ergebenden Vorbehalt.
Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG. Er hat während des Wehrdienstes Arreststrafen von mehr als dreißig Tagen Dauer verbüßt.
Das hat die Beklagte allerdings in ihrer schriftlichen Revisionsbegründung in Zweifel gezogen; sie hat folgendes zu erwägen gegeben: Einen erheblichen Teil des Dienstes hat der Kläger auf Grund freiwilliger Verpflichtung geleistet; nur zu Anfang und am Ende der Dienstzeit war er Soldat in Erfüllung seiner Wehrpflicht. Auf die Zeit des auf Grund der Wehrpflicht zu leistenden Wehrdienstes wird nach § 7 WPflG die Zeit des freiwillig geleisteten Wehrdienstes angerechnet. Es sei deshalb zu erwägen, wird in der Revisionsbegründung dargelegt, ob die Zeiten, die der Kläger als Soldat auf Zeit im disziplinaren Arrest verbracht hat, im Rahmen von § 7 WPflG möglicherweise nicht als "geleisteter Wehrdienst" anzusehen sind.
Würde man dem folgen, so wäre der angefochtene Nachdienebescheid rechtswidrig: Zwar wären die 28 Tage, die der Kläger als Soldat auf Zeit im Arrest verbracht hat, nicht auf die Dienstzeit anzurechnen, die der Kläger als Wehrpflichtiger zu leisten hat; die restlichen 21 Tage Arrest, die der Kläger als wehrpflichtiger Soldat verbüßt hat, müßten aber unberücksichtigt bleiben, weil der Zeitraum von dreißig Tagen nicht überschritten wird. Die Dienstzeit des Klägers würde sich um 28 Tage verlängern, ohne daß eine Nachdienezeit von 21 Tagen hinzugerechnet werden könnte.
Dieser Rechtsauffassung, an der die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht festgehalten hat, ist aber nicht zu folgen:
Nach der Umwandlung des Soldatenverhältnisses auf Zeit in ein Soldatenverhältnis auf Grund der Wehrpflicht ist die gesamte Dienstzeit so zu behandeln, als hätte der Wehrpflichtige auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst geleistet. § 7 WPflG enthält nur einen Maßstab für die Dienstzeitberechnung: Als anrechenbare Zeit "geleisteten Wehrdienstes" ist der gesamte Zeitraum anzusehen, in dem der Soldat im Dienstverhältnis eines Zeitsoldaten oder Berufssoldaten stand.
Deshalb ist § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG unbeschränkt anwendbar.
Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG "soll" der Wehrpflichtige die Zeiten des verbüßten Arrestes nachdienen. Dem Verwaltungsgericht ist nicht darin zu folgen, daß diese Vorschrift auf den Kläger unanwendbar ist, weil er während des Arrestes Dienst geleistet hat.
Die Vorschrift knüpft nachteilige Rechtsfolgen an den Umstand, daß ein Wehrpflichtiger während seines Wehrdienstes Arreststrafen von einer gewissen Dauer verbüßt hat; damit trifft sie nicht - wie das Verwaltungsgericht meint - eine zusätzliche disziplinäre Regelung. Der Rechtsnachteil, zu dem sie führt, ist bereits mit der Verhängung von Arreststrafen verbunden, wenn die Gesamtzeit der Arreststrafen dreißig Tage übersteigt; wird diese Gesamtzeit nicht erreicht, so tritt der Rechtsnachteil nicht ein. Mittelbar mag dadurch auch ein disziplinärer Erfolg bewirkt werden: Wer bisher Arreststrafen bis zu dreißig Tagen verbüßt hatte, muß bei der nächsten Handlung, die zu einer erneuten Bestrafung führen kann, damit rechnen, daß sich nunmehr seine gesamte Dienstzeit verlängert. Wenn dadurch sein Verhalten beeinflußt wird im Interesse der Bundeswehr, so entspricht dies der erkennbaren gesetzgeberischen Absicht; dadurch wird nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen.
Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, daß nach dem Willen des Gesetzgebers Arrestzeiten unberücksichtigt bleiben sollen, wenn der Soldat während dieser Zeiten Dienst geleistet hat, sind nicht erkennbar. Wäre eine derart einschränkende Regelung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen, so wäre dies auch zum Ausdruck gebracht worden. Das ist nicht geschehen.
Es wäre aber schon deshalb Anlaß dazu gewesen, weil der Gesetzgeber jedenfalls bei der Neufassung des § 5 Abs. 3 WPflG im Jahre 1973 davon ausgehen mußte, daß ein Soldat nach § 49 Abs. 2 Wehrdisziplinarordnung - WDO - in der Fassung vom 4. September 1972 (BGBl. I S. 1665) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Bundeswehrvollzugsordnung vom 29. November 1972 (BGBl. I S. 2205) während des Vollzugs des Disziplinararrestes in der Regel am Dienst teilnehmen soll. Wenn der Gesetzgeber bei dieser Sachlage dennoch keinen Unterschied zwischen diensttuenden Arrestanten und anderen Soldaten im Arrest oder Gefängnis gemacht hat, dann kann daraus nur geschlossen werden, daß er Dienstleistungen neben dem Arrest bewußt außer acht gelassen hat.
Das wird durch einen Vergleich der beiden Nachdienetatbestände des § 5 Abs. 3 WPflG bestätigt: Nach § 5 Abs. 3 Satz 1WPflG tritt die Nachdienepflicht ohne Rücksicht auf die Dauer der Ausfallzeit ein, wenn der Wehrpflichtige den Wehrdienst eigenmächtig verlassen hat oder ihm schuldhaft ferngeblieben ist, ferner im Falle der Dienstverweigerung. Im Falle von § 5 Abs. 3 Satz 2WPflG tritt die Nachdienepflicht jedoch erst nach mehr als 30 Tagen Freiheitsentzug ein. Diese Unterscheidung läßt erkennen, daß es zumindest nicht in erster Linie um das Nachholen schuldhaft versäumter Ausbildung gehen kann. Anderenfalls müßten beide Fallgruppen gleich geregelt sein. Denn Soldaten, die im Gefängnis einsitzen, versäumen ihre Ausbildung in gleicher Weise wie Soldaten, die dem Dienst schuldhaft fernbleiben. Die Besserstellung der zweiten Gruppe rechtfertigt sich nur dadurch, daß im ersten Falle überhaupt keine Dienstbereitschaft besteht, während die Soldaten im zweiten Falle nur mittelbar schuldhaft in der Dienstausübung beeinträchtigt sind. Wenn der Gesetzgeber diesem Umstand Rechnung getragen hat, indem er bei der zweiten Fallgruppe eine Nachdienepflicht erst nach 30 Tagen Freiheitsentzug eintreten läßt, dann ist damit zugleich eine Grenze gesetzt, die auch für die diensttuenden Arrestanten durchaus sinnvoll ist. Denn einmal sind auch diese Arrestanten nur bedingt für den Dienst verfügbar, wie es sich bei Arrestanten aus der Natur der Sache versteht und wie auch aus den Vorbehalten in § 49 Abs. 2 WDO erkennbar wird. Zum anderen ist es ein Gebot der Gerechtigkeit gegenüber den Soldaten, die ihren Dienst in jeder Weise pflichtgemäß leisten, diesen Dienst nicht schlechthin der Dienstausübung eines Arrestanten gleichzusetzen, der bei völliger Anrechnung seines Dienstes im Arrest einen unbilligen Vorteil vor anderen erlangen würde.
Als Ergebnis dieser Erwägungen ist festzuhalten, daß § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG unabhängig davon anzuwenden ist, ob der Wehrpflichtige bei Verbüßung der Arreststrafen Dienst geleistet hat oder nicht.
Das angefochtene Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Unerheblich ist der Umstand, daß der Kläger in der Verfügung vom 4. Februar 1974, durch die das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit beendet und das Dienstverhältnis eines wehrpflichtigen Soldaten wiederhergestellt wurde, darauf hingewiesen worden ist, er habe die im Einberufungsbescheid vorgesehene Dienstzeit abzuleisten. Damit konnte den Umständen nach nicht zum Ausdruck gebracht werden, von der Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG werde im Wege des Ermessens Abstand genommen; denn in jenem Zeitpunkt waren die objektiven Voraussetzungen der Vorschrift noch nicht erfüllt, weil der Kläger bis dahin erst 28 Tage Arrest verbüßt hatte. Erst danach wurde er mit weiteren 21 Tagen Arrest bestraft mit der Folge, daß nunmehr die Nachdienepflicht ausgelöst wurde.
Unerheblich ist auch der Umstand, daß im Nachdienebescheid und im Beschwerdebescheid keine näheren Gründe dafür angeführt werden, daß von der Anwendung dieser Sollvorschrift nicht Abstand genommen wird (§ 114 VwGO).
Bei der Entscheidung darüber, ob eine Sollvorschrift angewendet oder nicht angewendet wird, wird Ermessen betätigt. Dem Grundsatz nach ist bei einer Ermessensentscheidung zu fordern, daß nachprüfbare Gründe für die Betätigung des Ermessens angegeben werden. Diese Begründungspflicht hat aber ihre Grenzen, wenn eine Sollvorschrift in Regelfällen angewendet wird und Gesichtspunkte für eine Abweichung im Einzelfall fehlen. Bei der Anwendung von Sollvorschriften ist der Ermessensspielraum der zuständigen Stelle sehr eng (vgl. BVerwGE 20, 117 [118] mit Bezugnahme auf BVerwGE 12, 284): Nur wenn ein wichtiger Grund der vorgesehenen Handhabung entgegensteht, also in atypischen Fällen, darf sie anders verfahren, als im Gesetz vorgesehen ist. In Regelfällen bedarf es keiner besonderen Begründung für die Anwendung der Sollvorschrift.
Der Kläger hatte keine Umstände vorgebracht, die seinen Fall als atypisch erscheinen lassen konnten.
Er konnte sich nicht mit Aussicht auf Erfolg darauf berufen, daß er während der Arrestzeiten Dienst geleistet hatte; denn das entsprach - wie schon dargelegt wurde - der Regel.
Er konnte sich auch nicht darauf berufen, daß er in Erwartung der vermeintlich bevorstehenden Entlassung eine Beschäftigung angenommen hatte. Denn erst kurz vor dem gesetzlich vorgesehenen Zeitpunkt der Entlassung (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG) hatte er durch neue Dienstvergehen eine neue Bestrafung mit Arrest ausgelöst und damit schuldhaft die Voraussetzungen für die Anwendung von § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG geschaffen. Die letzte Arreststrafe war am 18. März 1974 verbüßt; der Umstand, daß ihm der Nachdienebescheid erst am 21. März 1974 ausgehändigt wurde mit der Anordnung, über den 31. März 1974 hinaus weitere 49 Tage im Dienst zu bleiben, war auf sein neuerliches Dienstvergehen zurückzuführen; dieser Umstand konnte es nicht rechtfertigen, ausnahmsweise wegen seines Vertrauens auf die erwartete frühere Dienstbeendigung von der Anwendung von § 5 Abs. 3 Satz 2 WPflG Abstand zu nehmen. Das ist mit den Worten des Beschwerdebescheids ausgedrückt worden, der Kläger habe sich die Verzögerung der Entlassung selbst zuzuschreiben.
Die Klage war deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.
Maetzel
Türke
Noack
Dr. Barbey