Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.10.1974, Az.: BVerwG VIII C 31.74

I.

Der Kläger wurde 1969 als tauglich gemustert und bis zu seiner im Frühjahr 1970 anstehenden Reifeprüfung vom Wehrdienst zurückgestellt. Noch als Schüler des Ratsgymnasiums in Peine meldete er sich am 20. März 1970 zum 1. April 1970 aus der elterlichen Wohnung ab und am 26. März 1970 als "Student" in Berlin an.

Durch Bescheid vom 17. April 1970 wurde der Kläger für den 1. Juli 1970 zu einer Einheit der 11. Panzergrenadierdivision einberufen. Der Einberufungsbescheid wurde ihm am 18. April 1970 in Peine ausgehändigt. Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Wehrbereichsverwaltung in Hildesheim durch Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 1970 zurück.

Anfang Mai 1970 legte der Kläger die Reifeprüfung am Ratsgymnasium in Peine ab und begann sodann in Berlin das Studium der Germanistik, Politologie und Philosophie. Den Wehrdienst trat er nicht an. Deswegen wurde er wegen Fahnenflucht zu sechs Monaten Jugendstrafe verurteilt; die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Durch Bescheid des Kreiswehrersatzamts Celle vom 4. Dezember 1972 wurde der Kläger erneut zum Wehrdienst einberufen. Dieser Einberufungsbescheid wurde durch Bescheid vom 12. Februar 1973 widerrufen.

Während des vorangegangenen Widerspruchsverfahrens teilte der Kläger dem Kreiswehrersatzamt Celle mit Schreiben vom 14. Dezember 1972 mit, er habe den Rechtsanwalt. Dr. Dr. S. in Bonn-Ippendorf zur Korrespondenz mit dem Kreiswehrersatzamt bevollmächtigt und bitte, alle Zustellungen an diesen Rechtsanwalt vorzunehmen.

Unter dem 8. Dezember 1972 erstellte die 11. Panzergrenadierdivision einen Aktenvermerk des Inhalts, der zum 1. Juli 1970 einberufene Kläger habe sich durch Abwesenheit der Wehrdienstpflicht entzogen. Er gelte mit dem Tage als entlassen, an dem er hätte entlassen werden müssen, wenn er bei der Truppe geblieben wäre.

Mit Schreiben vom 12. Februar 1973, das an den Rechtsanwalt Dr. Dr. S. gerichtet ist, teilte sie diesem mit, die Aktennotiz vom 8. Dezember 1972 werde aufgehoben; "der Soldat" habe bis zum 19. Februar 1973, 07.00 Uhr, seinen Dienst anzutreten. Hiergegen legte der Kläger durch seinen nachmaligen Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 27. Februar 1973 Widerspruch ein. Die 11. Panzergrenadierdivision behandelte dieses Schreiben als einen Entlassurgsantrag; sie lehnte diesen mit Bescheid vom 6. August 1973 ab. In diesem heißt es u.a.: In dem Schreiben vom 12. Februar 1973 könne nur der Hinweis auf das weiterhin bestehende Wehrdienstverhältnis und die Pflicht, Grundwehrdienst zu leisten, gesehen werden. Konstitutive Bedeutung komme dem Schreiben nicht zu. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wurde durch Bescheid des I. Korps vom 11. September 1973 unter Hinweis auf die Gründe des angegriffenen Bescheides zurückgewiesen.

Der Kläger hat deswegen Klage erhoben mit den Anträgen,

Gegen den Kläger ist erneut Anklage wegen Fahnenflucht erhoben worden; er hat den Dienst bei der Bundeswehr während See erstinstanzlichen Verfahrens angetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge zu 1) als unzulässig abgewiesen, weil es sich bei dem Schreiben vom 12. Februar 1973 um einen der verwaltungsgerichtlichen Prüfung nicht zugänglichen innerdienstlichen Befehl handele, der in der Befehlsgewalt des Vorgesetzten wurzele. Den Antrag zu 2) hat es als unbegründet abgewiesen, da ein Entlassungsgrund weder geltend gemacht noch ersichtlich sei.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger das Klagebegehren weiter. Er macht im wesentlichen geltend:

Die Dienstantrittsaufforderung vom 12. Februar 1973 stelle entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts einen Verwaltungsakt dar. Sie konkretisiere nämlich den Einberufungsbescheid dahin, daß sie anstelle der ursprünglichen - spätestens 1971 abgelaufenen - Dienstzeit eine neue Dienstzeit, beginnend mit dem 19. Februar 1973 festsetze. Damit sei sie Bestandteil des Einberufungsbescheides geworden. Sie sei jedoch mangels einer wirksamen Zustellung nicht wirksam geworden und müsse daher aufgehoben werden. Im Falle ihrer Erledigung durch Zeitablauf sei ihre Rechtswidrigkeit festzustellen. Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse ergehe sich daraus, daß der Kläger wegen Nichtbefolgung der Dienstantrittsaufforderung erneut angeklagt worden sei. Sei die Dienstantrittsaufforderung aufzuheben bzw. rechtswidrig, so sei er aus der Bundeswehr zu entlassen.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge zu 1) im Ergebnis zutreffend als unzulässig, den Antrag zu 2) zu Recht als unbegründet abgewiesen. Damit erledigt sich der Antrag zu 3).

Die beiden Anträge zu 1) sind als Anträge im Rahmen einer Anfechtungsklage gekennzeichnet: Der Hauptantrag stellt sich als Anfechtungsantrag (§ 42 Abs. 1 VwGO), der Hilfsantrag als sogenannter Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) dar. Beide Anträge wären nur zulässig, wenn es sich bei dem streitigen Schreiben der 11. Panzergrenadierdivision vom 12. Februar 1973 um einen Verwaltungsakt handeln würde. Dies ist indessen nicht der Fall.

Das streitige Schreiben schließt weder einen Verwaltungsakt noch einen verbindlichen militärischen Befehl bzw. - wie das Verwaltungsgericht es ausdrückt - einen "innerdienstlichen Befehl im Rahmen der Befehlsgewalt des Vorgesetzten" in sich; es handelt sich bei ihm vielmehr um eine an den Rechtsanwalt Dr. Dr. S. gerichtete unverbindliche Mitteilung ohne Regelungs- oder Befehlscharakter. Eine Pflicht des Klägers, den Dienst bei der Truppe anzutreten, ist durch dieses Schreiben nicht begründet worden.

Der 11. Panzergrenadierdivision fehlte die Kompetenz, den Kläger - sei es durch Verwaltungsakt, sei es durch militärischen Befehl - zum Dienstantritt zu verpflichten; sie hat mit dem Schreiben vom 12. Februar 1973 auch nicht in Überschreitung ihrer Kompetenzen eine für den Kläger verbindliche Dienstantrittsanordnung gesetzt oder auch nur setzen wollen. Im einzelnen ist hierzu folgendes festzustellen:

Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes in der bei Abschluß des Beschwerdeverfahrens geltenden Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) - WPflG - werden Ort und Zeit des Dienstantritts durch Einberufungsbescheid bekanntgegeben; mit diesen Zeitpunkt beginnt nach § 2 des Soldatengesetzes das Wehrdienstverhältnis. Der Einberufungsbescheid ist ein befehlender Verwaltungsakt, soweit er durch die Bekanntgabe von Zeit und Ort des Dienstantritts das in § 21 Abs. 3 WPflG enthaltene Gebot konkretisiert, sich entsprechend dem Einberufungsbescheid zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen. Als Maßnahme zur Heranziehung der ungedienten Wehrpflichtigen (vgl. §§ 16 ff. WPflG) gehört der Erlaß des Einberufungsbescheides gemäß § 14 Abs. 1 WPflG zu den Aufgaben der Wehrersatzbehörden.

Die isolierte Festsetzung eines neuen Zeitpunktes für den Dienstantritt eines bereits unter Bekanntgabe von Zeit und Ort des Dienstantritts einberufenen, jedoch säumigen Wehrpflichtigen ist zwar ein gegenüber dem Einberufungsbescheid selbständiger Verwaltungsakt (BVerwGE 32, 243 [245]) und materiell nicht mehr Einberufungsmaßnahme, sondern eine Anordnung im Rahmen des gemäß § 2 des Soldatengesetzes bereits begründeten Wehrdienstverhältnisses (BVerwG, a.a.O., S. 247). Gleichwohl bleibt sie - da der säumige Wehrpflichtige noch nicht durch Dienstantritt in die Truppe eingegliedert, seine Heranziehung zum Wehrdienst mithin noch nicht abgeschlossen ist und infolgedessen weitere Heranziehungsentscheidungen, je nach dem Grund der Säumnis gegebenenfalls auch ein Aufschub des Dienstantritts, eine Zurückstellung oder gar die Aufhebung des Einberufungsbescheides in Betracht kommen können - eine Maßnahme der Heranziehung der ungedienten Wehrpflichtigen und damit gemäß § 14 Abs. 1 WPflG in der Zuständigkeit der Wehrersatzbehörde, die erst mit dem tatsächlichen Diensteintritt erlischt. Die Truppe ist dagegen nicht befugt, die infolge der Säumigkeit eines bereits einberufenen Wehrpflichtigen nötig werdenden weiteren Heranziehungsentscheidungen zu treffen, insbesondere eine Diensteintrittsanordnung - sei es durch befehlenden Verwaltungsakt, sei es durch militärischen Befehl - zu erlassen.

Die 11. Panzergrenadierdivision hat die ihr in dieser Hinsicht gezogenen Grenzen ihrer Befugnisse mit dem Schreiben vom 12. Februar 1973 auch nicht überschritten. Dieses Schreiben enthält eine an den Rechtsanwalt Dr. Dr. S. gerichtete Mitteilung über die nach Ansicht der Truppe hinsichtlich der Wehrdienstpflicht des Klägers gegebene Rechtslage, verbunden mit der Aufforderung, der Kläger habe sich nunmehr binnen der dort genannten Frist zum Dienstantritt einzufinden. Eine den Kläger selbst zum Dienstantritt verpflichtende Anordnung - ein befehlender Verwaltungsakt oder ein militärischer Befehl - ist hierin jedoch nicht zu erblicken. Diese Annahme wird nach dem Inhalt des Schreibens schon dadurch ausgeschlossen, daß dieses nicht an den Kläger, sondern an den Rechtsanwalt Dr. Dr. S. gerichtet ist, d.h. keine unmittelbar an den Kläger selbst gerichteten Mitteilungen enthält. Die dem Klagebegehren offenbar zugrunde liegende Annahme, das Schreiben enthalte trotz dieses Inhalts einen für den Kläger verbindlichen befehlenden Verwaltungsakt, der an Rechtsanwalt Dr. Dr. S. als Empfangsbevollmächtigten des Klägers gerichtet worden sei, muß - ganz abgesehen davon, daß der Kläger dem Rechtsanwalt Dr. Dr. S. eine dementsprechende Vollmacht nicht erteilt hatte - schon deshalb ausscheiden, weil eine Vertretung des Klägers in der Entgegennahme von befehlenden Verwaltungsakten oder militärischen Befehlen im Rahmen des seit dem 1. Juli 1970 bestehenden Vehrdienstverhältnisses ausgeschlossen ist: Das Wehrdienstverhältnis ist auch in dieser Einsicht seinem Wesen nach höchstpersönlich; in der Entgegennahme von ihn betreffenden befehlenden Verwaltungsakten und militärischen Befehlen kann der Soldat nicht - insbesondere nicht durch einen nicht im Wehrdienst stehenden Dritten - vertreten werden. Der Senat sieht deshalb auch insofern keinen Anlaß, das streitige Schreiben entgegen seiner, in dieser Hinsicht eindeutigen Inhalt als eine an den Kläger gerichtete befehlende Anordnung aufzufassen. Diesen Charakter gewinnt das Schreiben auch nicht dadurch, daß in ihm eine Frist genannt ist, binnen derer der Kläger den Dienst anzutreten habe. Denn hierbei handelt es sich nicht, wie der Kläger meint, um die verbindliche Bestimmung des Dienstantrittstermins, sondern lediglich um eine Mitteilung darüber, bis zu welchem Zeitpunkt die Truppe eine weitere Verzögerung des Dienstantritts - mit Rücksicht darauf, daß sie selbst gemäß dem Vermerk vom 8. Dezember 1972 den Kläger als bereits entlassen angesehen hatte - ohne weitere Folgen hinzunehmen bereit war. Soweit schließlich im "Betreff"-Vermerk des Schreibens von einer "Aufforderung zum Dienstantritt" hinsichtlich des "PzSchtz A ..." die Rede ist, liegt dem ersichtlich die Vorstellung zugrunde, der Rechtsanwalt Dr. Dr. S. möge dem Kläger den Inhalt dieses Schreibens zur Kenntnis bringen und ihn durch diese Mitteilung veranlassen, sich bis zum 19. Februar 1973 zu stellen.

Zusammenfassend läßt sich das Schreiben als eine Mitteilung an Rechtsanwalt Dr. Dr. S. kennzeichnen, mit dem der Rechtsstandpunkt der Truppe dahin umschrieben worden ist, der Kläger sei nicht - wie im Vermerk vom 8. Dezember 1972 vorausgesetzt - entlassen, sondern habe zu dienen und werde zwecks Vermeidung von Weiterungen bis spätestens zur, 19. Februar 1973 zum Dienstantritt erwartet.

Sofern nach dem Wortlaut des Schreibens für den Kläger noch Zweifel bestehen konnten, ob dieses als an ihn gerichteter befehlender Verwaltungsakt oder als militärischer Befehl gemeint sein könnte, sind diese Zweifel durch den Bescheid der 11. Panzergrenadierdivision vom 6. August 1973 und den Beschwerdebescheid des I. Korps vom 11. September 1973 ausgeräumt worden, die beide ausdrücklich hervorheben, daß das Schreiben nur einen unverbindlichen Hinweis enthalte und ihm konstitutive Bedeutung nicht zukomme.

Der Klageantrag zu 2), mit dem der Kläger die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihn aus der Bundeswehr zu entlassen, ist zulässig, aber unbegründet.

Die Truppe hat durch den Bescheid vom 6. August 1973 und den Beschwerdebescheid vom 11. September 1973 zu einem Zeitpunkt über die Entlassung des Klägers entschieden, in dem das Wehrdienstverhältnis des Klägers zwar bereits begründet war, der Kläger jedoch noch nicht Wehrdienst leistete und deswegen eine Entlassung nach § 29 WPflG noch nicht in Betracht kommen konnte. Dieser Mangel ist jedoch dadurch geheilt worden, daß der Kläger den Wehrdienst inzwischen angetreten hat, ohne daß sich die für das Entlassungsbegehren maßgebliche Sach- und Rechtslage seit den Abschluß des Beschwerdeverfahrens geändert hätte.

In der Sache kann das Entlassungsbegehren des Klägers keinen Erfolg haben. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats entschieden, daß das Wehrdienstverhältnis des Klägers durch den ihn am 18. April 1970 zugestellten Einberufungsbescheid vom 17. April 1970 wirksam begründet und durch die nach der Zustellung dieses Bescheides vorgenommene Übersiedlung des Klägers nach Berlin nicht erloschen ist. Durch die Rechtsprechung des Senats ist inzwischen geklärt, daß hierdurch das wirksam begründete Wehrdienstverhältnis nicht berührt wird (Urteile vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 38.73 - [Buchholz 448.0 § 1 WPflG Nr. 13] und vom 28. August 1974 - BVerwG VIII C 110.73 und BVerwG VIII C 112.73 -).

Der Einberufungsbescheid vom 17. April 1970 ist auch durch den nur vorsorglich erlassenen weiteren Einberufungsbescheid vom 4. Dezember 1972, der - weil nicht erforderlich - durch Bescheid vom 12. Februar 1973 wieder aufgehoben worden ist, nicht beseitigt worden.

Das gemäß dem Einberufungsbescheid vom 17. April 1970 am 1. Juli 1970 begründete Wehrdienstverhältnis des Klägers war zu dem Zeitpunkt, in dem sich dieser zum Dienst in der Bundeswehr stellte, noch nicht erloschen. Ein Entlassungsgrund im Sinne des § 29 WPflG ist von dem Kläger weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.