Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.03.1988, Az.: BVerwG 8 C 14.87

I.

Der am 12. Dezember 1958 geborene Kläger wurde in den Jahren 1977 und 1980 wegen einer Veränderung des Lymphsystems als vorübergehend nicht wehrdienstfähig gemustert. Aufgrund einer erneuten ärztlichen Untersuchung wurde er 1983 als wehrdienstfähig beurteilt. Mit Bescheid vom 10. Oktober 1984 wurde er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. Mit Bescheid vom 11. Februar 1985 stellte das Bundesamt für den Zivildienst (Bundesamt) fest, der Kläger sei bis einschließlich 31. Oktober 1985 nicht zivildienstfähig. Mit Bescheid vom 24. April 1986 stellte es fest, er sei zivildienstfähig. Der Kläger erhob Widerspruch und beantragte gleichzeitig seine Zurückstellung vom Zivildienst. Zur Begründung trug er im wesentlichen vor, seine Krankheit habe sich seit 1977 nicht verändert; deshalb sei er weiterhin zivildienstunfähig. Außerdem leide er durch einen Geburtsfehler an einer doppelten Lippen-Kiefer- und Gaumenspaltung, die noch mehrere chirurgische Eingriffe erfordere. Er habe 1983 mit dem Medizinstudium begonnen und absolviere im August 1986 den ersten Teil der medizinischen Staatsprüfung. Eine Unterbrechung seines Studiums bedeute für ihn eine besondere Härte. Als Arzt wäre er gemäß § 40 WPflG während des Grundwehrdienstes vorwiegend militärfachlich eingesetzt worden, so daß seine Einberufung zum Zivildienst gemäß § 24 Abs. 1 ZDG noch bis zur Vollendung seines 32. Lebensjahres möglich sei.

Durch Bescheid vom 21. Juli 1986 wies das Bundesamt für den Zivildienst den Widerspruch zurück: Mit Einberufungsbescheid vom 22. Juli 1986 berief es den Kläger zur Ableistung des Zivildienstes auf den 1. Oktober 1986 ein. Über den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers ist noch nicht entschieden. Seinem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid hat das Verwaltungsgericht stattgegeben.

Auf die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 24. April 1986 und den Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 1986 aufgehoben, weil die Beklagte die begehrte Zurückstellung des Klägers über das 28. Lebensjahr hinaus zu Unrecht abgelehnt habe. Ob der Kläger nicht zivildienstfähig sei, könne dahingestellt bleiben.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt mit der entscheidungstragenden Annahme, der Kläger könne gemäß §§ 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a, 13 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 (erste Alternative) ZDG seine Zurückstellung vom Zivildienst über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus beanspruchen. Bundesrecht. Zur abschließenden Beurteilung bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Das zwingt zur Zurückverweisung (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1, 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, daß durch den angefochtenen Verwaltungsakt umfassend darüber entschieden worden ist, daß der Kläger für den Zivildienst zur Verfügung steht. Zwar stellt der Bescheid vom 24. April 1986 nur fest, der Kläger sei zivildienstfähig. Der Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 1986 erweitert jedoch die Entscheidung auf die Ablehnung der vom Kläger begehrten Zurückstellung aus Ausbildungsgründen; diese Entscheidung ist damit ebenfalls Gegenstand der Anfechtungsklage (vgl. § 79 VwGO).

Da der Kläger durch Einberufungsbescheid vom 22. Juli 1986 zum 1. Oktober 1986 zur Ableistung des Zivildienstes einberufen worden ist, richtet sich auch die Beurteilung des im vorliegenden Verfahren weiterverfolgten isolierten Zurückstellungsbegehrens nach der (Sach-)und Rechtslage in diesem festgesetzten Gestellungszeitpunkt (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 134.81 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 153 S. 28 <29> m.weit.Nachw.). Daran ändert die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid nichts (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983, a.a.O.). Anzuwenden ist dementsprechend das Zivildienstgesetz in der seit dem 1. Juli 1986 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 31. Juli 1986 (BGBl. I S. 1205). Davon geht auch das angefochtene Urteil richtig aus.

Mit Rücksicht auf sein im festgesetzten Gestellungszeitpunkt weitgehend gefördertes Medizinstudium darf der Kläger als ankannter Kriegsdienstverweigerer vom Zivildienst "höchstens solange zurückgestellt werden, daß er noch vor der für ihn nach § 24 Abs. 1 Satz 1 bis 3 ZDG maßgebenden Altersgrenze einberufen werden kann" (§ 13 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a ZDG). Denn die Unterbrechung eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitts durch die Heranziehung zum Wehr- oder Zivildienst ist keine unzumutbare, sondern nur eine besondere Härte und vermag deshalb eine Zurückstellung über die Altersgrenzen des § 24 Abs. 1 Satz 1 bis 3 ZDG hinaus nach § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG nicht zu rechtfertigen (ständige Rechtsprechung; vgl. u.a. Urteil vom 25. Juni 1985 - BVerwG 8 C 32.83 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 163 S. 50 <51> m.weit.Nachw.). Das führt auf die Frage, welche Altersgrenze für den Kläger maßgebend ist:

Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG leisten Zivildienst Dienstpflichtige, die zu dem für den Dienstbeginn festgesetzten Zeitpunkt das 28. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. "Abweichend hiervon leisten" nach § 24 Abs. 1 Satz 2 ZDG Zivildienst Dienstpflichtige, "die zu dem für den Dienstbeginn festgesetzten Zeitpunkt das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn sie wegen ihrer beruflichen Ausbildung während des Grundwehrdienstes vorwiegend militärfachlich (§ 5 Abs. 1 und § 40 des Wehrpflichtgesetzes) verwendet worden wären oder verwendet worden sind." Das Verwaltungsgericht hat gemeint, der Kläger erfülle die alternative tatbestandliche Voraussetzung, daß er während des Grundwehrdienstes militärfachlich verwendet worden wäre; hierfür genüge es, daß eine solche Verwendung möglich gewesen sei; einer konkreten Entscheidung des Kreiswehrersatzamts über die künftige Verwendung des Wehrpflichtigen bedürfe es nicht. Das ist nicht zu billigen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WPflG leisten Wehrpflichtige, die zu dem für den Dienstbeginn festgesetzten Zeitpunkt das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, Grundwehrdienst, wenn sie wegen ihrer beruflichen Ausbildung während des Grundwehrdienstes vorwiegend militärfachlich (§ 40 WPflG) verwendet werden. Diese zeitlich ausgedehnte Dienstleistungspflicht ist den für eine militärfachliche Verwendung geeigneten Wehrpflichtigen ausschließlich im Interesse der Bundeswehr an ihrer bestmöglichen personellen Ausstattung auferlegt (vgl. Urteile vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 85.82 - Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 15 S. 1 <2> m.weit.Nachw. und vom 8. März 1985 - BVerwG 8 C 65 und 66.83 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 1 S. 1 <3>). Ebenso ist die in § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG vorgesehene Möglichkeit, einen Wehrpflichtigen mit Rücksicht auf seine vorgesehene militärfachliche Verwendung über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus vom Wehrdienst zurückzustellen, ausschließlich im öffentlichen Interesse geschaffen worden. Ein Wehrpflichtiger hat dementsprechend keinen Anspruch darauf, für eine militärfachliche Verwendung im Grundwehrdienst vorgesehen und deswegen über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden (vgl. Urteil vom 8. März 1985, a.a.O.). Das den Wehrersatzbehörden zustehende Auswahlermessen hat sich vielmehr ausschließlich an dem Interesse der Bundeswehr an ihrer bestmöglichen personellen Versorgung auszurichten (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983, a.a.O.). Private Belange des Dienstpflichtigen sind hingegen von Rechts wegen weder bei der Auswahl für eine militärfachliche Verwendung noch bei einer dieserhalb gewährten Zurückstellung zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 8. März 1985, a.a.O. S. 3). Das bloße "Vorsehen" eines Wehrpflichtigen für eine militärfachliche Verwendung ist auch noch keine Regelung mit bindender Außenwirkung im Sinne eines Verwaltungsakts, sondern als Maßnahme im Rahmen der langfristigen Einberufungsplanung lediglich ein innerdienstlicher Ermessensakt (vgl. Urteil vom 8. März 1985, a.a.O. S. 3). Auch die an einen Wehrpflichtigen gerichtete Mitteilung des Kreiswehrersatzamts, er sei für eine militärfachliche Verwendung vorgesehen, bindet die Wehrersatzbehörden noch nicht (vgl. Urteil vom 8. März 1985, a.a.O. S. 3). Ein Einberufungshindernis tritt vielmehr bei den für eine militärfachliche Verwendung vorgesehenen Wehrpflichtigen erst durch eine ihnen über das 28. Lebensjahr hinaus gewährte Zurückstellung mit Rücksicht auf die beabsichtigte militärfachliche Verwendung ein (vgl. Urteil vom 8. März 1985, a.a.O. S. 3). Für die bis 1986 bestehende Möglichkeit einer zivildienstfachlichen Verwendung von Zivildienstpflichtigen mit deren Einverständnis (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 2 ZDG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. August 1973, BGBl. I S. 1015) galt Entsprechendes (vgl. Urteil vom 8. März 1985, a.a.O. S. 3).

Allerdings setzt die Heranziehung eines Wehrpflichtigen zur vorwiegend militärfachlichen Verwendung im Grundwehrdienst wegen seiner beruflichen Ausbildung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WPflG) nicht voraus, daß der Wehrpflichtige zuvor bis zur Beendigung seiner Berufsausbildung vom Wehrdienst zurückgestellt worden ist (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983, a.a.O. S. 2 f.). Zur vorwiegend militärfachlichen Verwendung während des Grundwehrdienstes kann vielmehr namentlich ein wehrpflichtiger approbierter Arzt auch dann bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres einberufen werden, wenn seine frühere Heranziehung nicht wegen seines Medizinstudiums unterblieben ist (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983, a.a.O. S. 3 f.).

Allein die bloße Möglichkeit der militärfachlichen Verwendung eines Zivildienstpflichtigen (für den Fall, daß er nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden wäre) reicht jedoch nicht aus, um annehmen zu dürfen, er wäre während des Grundwehrdienstes entsprechend eingesetzt worden. Eine solche Annahme verbietet sich vielmehr schon mit Rücksicht auf den Gesetzeswortlaut "verwendet worden wären" statt "hätten verwendet werden können". Vor allem aber sprechen Sinnzusammenhang und Zweck der Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZDG dagegen, sie in diesem Sinne zu verstehen:

§ 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZDG ist im Zusammenhang mit der vorerwähnten Regelung des Wehrpflichtrechts und den vier nachfolgenden in den Nummern 2 bis 4 und Satz 3 geregelten Ausnahmen von der Regelaltersgrenze des Satzes 1 zu sehen. Diesen Ausnahmen liegt erkennbar der Gedanke zugrunde, aus Gründen der Wehrgerechtigkeit die Einberufungsmöglichkeit für diejenigen Zivildienstpflichtigen zu verlängern, die durch ihr Verhalten eine "rechtzeitige" Einberufung vor Vollendung des 28. Lebensjahres "vereitelt" haben. So soll § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZDG die Heranziehung zum Zivildienst noch bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres ermöglichen, wenn ein Zivildienstpflichtiger, der sich noch vor Vollendung des 22. Lebensjahres zum zehnjährigen Dienst als Helfer im Zivil- oder Katastrophenschutz verpflichtet und dadurch die Voraussetzung für die Nichtheranziehung zum Zivildienst geschaffen hat (vgl. § 14 ZDG), diesen Dienst vorzeitig vor Vollendung des 32. Lebensjahres abbricht. § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZDG setzt die Altersgrenze für die Dienstpflichtigen herauf, die vor Vollendung des 28. Lebensjahres den Geltungsbereich des Zivildienstgesetzes ohne die nach § 23 Abs. 4 ZDG erforderliche Genehmigung verlassen und dadurch ihre rechtzeitige Einberufung vor Erreichen der Regelaltersgrenze verhindert haben. Die in § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZDG vorgesehene Hinausschiebung der Altersgrenze für die Zivildienstpflichtigen, die nach § 44 Abs. 2 ZDG als aus dem Zivildienst entlassen gelten und Tage schuldhafter Abwesenheit vom Zivildienst nachzudienen haben (§ 24 Abs. 4 ZDG), stellt sicher, daß ein Zivildienstpflichtiger sich der (vollständigen) Erfüllung seiner Zivildienstpflicht nicht mutwillig entziehen kann. Schließlich gewährleistet die in § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG angefügte Regelung, daß die Heranziehung eines anerkannten Kriegsdienstverweigerers bei später Antragstellung nicht infolge der Dauer des Anerkennungsverfahrens unmöglich wird.

Die in § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZDG angeordnete Heraufsetzung der Altersgrenze vom 28. auf das 32. Lebensjahr für Dienstpflichtige, die wegen ihrer beruflichen Ausbildung während des Grundwehrdienstes vorwiegend militärfachlich verwendet worden wären oder verwendet worden sind, bezweckt ebenfalls ersichtlich nicht den Schutz privater Belange der Zivildienstpflichtigen. Sie dient vielmehr - ebenso wie die Vorschriften in § 24 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 2 bis 4 und Satz 3 ZDG - ausschließlich der Wehrgerechtigkeit. Wer als Wehrpflichtiger noch nach Vollendung des 28. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen worden wäre, soll durch seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer der (Zivil-)Dienstpflicht nicht entgehen. Vielmehr sollen die wegen ihrer vorgesehenen militärfachlichen Verwendung zurückgestellten oder aus diesem Grunde nicht zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen - insbesondere Ärzte - noch bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres zum Zivildienst herangezogen werden können, wenn sie nach ihrer Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nicht mehr vor Vollendung des 28. Lebensjahres zum Zivildienst einberufen werden können. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erst nach Vollendung des 28. Lebensjahres erfolgt oder wenn der Dienstpflichtigte zwar vor diesem Zeitpunkt als Kriegsdienstverweigerer anerkannt wird, aber eine ihm mit Rücksicht auf seine beabsichtigte militärfachliche Verwendung gewährte Zurückstellung durch die Wehrersatzbehörden nach § 17 ZDGüber die Regelaltersgrenze der Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus fortgilt.

Bei Zivildienstpflichtigen, die vor der Vollendung des 28. Lebensjahres als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden sind und die auch noch vor diesem Zeitpunkt zum Zivildienst einberufen werden können, besteht dagegen weder ein öffentliches noch ein schutzwürdiges privates Interesse für die Heraufsetzung der Altersgrenze auf die Vollendung des 32. Lebensjahres. Die Möglichkeit, vom Zivildienst für bestimmte berufliche Ausbildungen zurückgestellt und nach dem Berufsabschluß in diesem Beruf im Zivildienst eingesetzt zu werden (zivildienstfachliche Verwendung), ist durch das Gesetz zur Verbesserung der Wehrgerechtigkeit und Verlängerung der Dauer des Grundwehrdienstes vom 13. Juni 1986 (BGBl. I S. 873) abgeschafft worden, da sich dieses Institut nicht bewährt hat. Zivildienstpflichtige können also nicht mehr mit Rücksicht auf eine zivildienstfachliche Verwendung über die Regelaltersgrenze der Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus bis zum Abschluß ihrer Berufsausbildung vom Zivildienst zurückgestellt werden. Anerkannte Kriegsdienstverweigerer wegen einer für sie nicht mehr in Betracht kommenden militärfachlichen Verwendung über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus bis zum Abschluß ihrer Berufsausbildung vom Zivildienst zurückzustellen, wäre jedoch gegenüber anderen Zivildienstpflichtigen eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung. Die Zurückstellung oder Nichtheranziehung zur Wehrdienstleistung über die Regelaltersgrenze hinaus bis zum Abschluß der Berufsausbildung ohne die Zurückstellungsvoraussetzung einer unzumutbaren Härte findet ihre Rechtfertigung nämlich nicht - jedenfalls nicht allein - in der Belastung, über das die Dienstpflicht grundsätzlich beendende 28. Lebensjahr hinaus noch bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres Grundwehrdienst oder Zivildienst leisten zu müssen. Das sachliche Differenzierungsmerkmal, an das ohne Verletzung des Gleichheitssatzes angeknüpft werden darf, stellen vielmehr die sich aus den unterschiedlichen Berufsausbildungen - namentlich Studienfächern - ergebenden unterschiedlichen Verwendungsmöglichkeiten der Dienstpflichtigen innerhalb der Bundeswehr oder bei den Beschäftigungsstellen des Zivildienstes dar (vgl. Urteil vom 26. November 1970 - BVerwG VIII C 41.68 - BVerwGE 36, 313 <317>[BVerwG 26.11.1970 - VIII C 41/68]). Dieser Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung entfällt jedoch bei Zivildienstpflichtigen, weil diese nicht mehr militär- oder zivildienstfachlich eingesetzt werden können. Eine Zurückstellung der für eine militärfachliche Verwendung geeigneten (aber nicht aus diesem Grunde über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus zurückgestellen) anerkannten Kriegsdienstverweigerer vom Zivildienst über die Regelaltersgrenze von 28 Jahren hinaus bis zum Abschluß ihrer Berufsausbildung ist schließlich auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung der Zivildienstpflichtigen mit den Wehrpflichtigen angezeigt. Denn auch für Wehrpflichtige besteht - wie bereits dargelegt - kein entsprechender Einberufungsschutz.

Aus dem Sinnzusammenhang der in § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG aufgestellten Regelaltersgrenze für die Heranziehung zum Zivildienst und der vier Ausnahmetatbestände des § 24 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 ZDG sowie der in § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG getroffenen Regelung und der einschlägigen wehrpflichtrechtlichen Vorschriften ist demnach zu folgern, daß das Bundesamt anerkannte Kriegsdienstverweigerer nach § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZDG nur dann nach dem 28. Lebensjahr bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres einberufen darf, wenn die Einberufung bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres nicht möglich war (im Ergebnis ebenso: Brecht, Kriegsdienstverweigerung und Zivildienst, 2. Aufl. 1987, § 24 ZDG Anm. 2 a.E.). Die Entstehungsgeschichte bestätigt die Richtigkeit dieses Gesetzesverständnisses (vgl. BR-Drucks. 397/81, S. 19 <zu Nr. 8 (§ 24) zu Buchst. a>).

Für den im Zeitpunkt der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erst 25 Jahre alten Kläger verbleibt es mithin bei der Regelaltersgrenze von 28 Jahren, so daß seine weitere Zurückstellung zu Recht abgelehnt worden ist. Da das Verwaltungsgericht die demnach entscheidungserhebliche Frage, ob der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht zivildienstfähig ist, ausdrücklich offengelassen hat und das angefochtene Urteil hierzu keine im Revisionsverfahren verwertbaren tatsächlichen Feststellungen enthält, muß die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.