Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.02.1990, Az.: BVerwG 8 C 51/89

I.

Der am 20. Dezember 1959 geborene, am 24. Februar 1978 gemusterte und gemäß Bescheid vom 24. Juli 1981 wehrdienstfähige Kläger wurde von dem seinerzeit zuständigen Kreiswehrersatzamt S... mehrfach vom Wehrdienst zurückgestellt, zuletzt mit Bescheid vom 24. Juli 1986 bis zum 31. März 1987. Anfang Oktober 1986 verlegte er seinen Hauptwohnsitz nach M... Am 10. Oktober 1986 beantragte er beim Kreiswehrersatzamt M... seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit Schreiben vom 13. Februar 1987 teilte er die Wohnsitzverlegung dem Kreiswehrersatzamt S... mit, das daraufhin die Akten dem nunmehr zuständigen Kreiswehrersatzamt M... übersandte. Nach vorheriger Anhörung berief ihn dieses Kreiswehrersatzamt mit Bescheid vom 21. April 1987 zum 1. Juli 1987 zum Grundwehrdienst ein. Auf den mit Hinweis auf den Anerkennungsantrag begründeten Widerspruch widerrief das Kreiswehrersatzamt mit Bescheid vom 30. April 1987 den Einberufungsbescheid und teilte dem Kläger durch Schreiben vom 11. Mai 1987 mit, daß der Anerkennungsantrag an das Bundesamt für den Zivildienst weitergeleitet werde; dies könne aus technischen Gründen einige Wochen dauern. Der Antrag ging am 6. Juli 1987 beim Bundesamt ein, das den Kläger mit Bescheid vom 27. Oktober 1987 als Kriegsdienstverweigerer anerkannte.

Auf die unter dem 27. November 1987 erfolgte Ankündigung der Heranziehung zum Zivildienst am 1. März 1988 bat der Kläger um erneute Tauglichkeitsüberprüfung und - mangels freier Zivildienststellen im Raum M... - Einberufung zu einem späteren Zeitpunkt. Mit Bescheid vom 14. März 1988 berief ihn die Beklagte zum 2. Mai 1988 ein und stellte mit Bescheid vom 15. März 1988 fest, daß er zivildienstfähig sei. Der Kläger legte gegen den Einberufungsbescheid unter Hinweis auf die Vollendung des 28. Lebensjahres Widerspruch ein, den die Beklagte durch Bescheid vom 25. August 1988 mit der Begründung zurückwies, der Zeitraum, innerhalb dessen der Kläger einberufen werden dürfe, habe sich nach § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG um die Dauer des Anerkennungsverfahrens über die gesetzliche Altersgrenze hinaus verlängert.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage des Klägers mit dem Ziel der Aufhebung des Einberufungsbescheides durch Urteil vom 24. November 1988 mit folgender Begründung stattgegeben: Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG für eine Einberufung des Klägers nach Vollendung seines 28. Lebensjahres seien nicht erfüllt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Dienstpflichtiger "wegen" eines Anerkennungsverfahrens im Sinne dieser Vorschrift nicht rechtzeitig einberufen werden konnte, lasse sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beantworten. Daher sei darauf abzustellen, ob trotz des gestellten Anerkennungsantrags bei dessen ordnungsgemäßer Bearbeitung eine Einberufung des Dienstpflichtigen noch vor Vollendung des 28. Lebensjahres möglich gewesen wäre. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen. Der bereits am 10. Oktober 1986 beim Kreiswehrersatzamt M... eingegangene Anerkennungsantrag sei vor seiner Weiterleitung an das Bundesamt für den Zivildienst Anfang Juli 1987 ohne ersichtlichen Grund länger als acht Monate unbearbeitet liegengeblieben. Wie der Erlaß des Einberufungsbescheides vom 21. April 1987 durch das Kreiswehrersatzamt M... trotz des dort vorliegenden Anerkennungsantrags und der auf den entsprechenden Hinweis des Klägers erfolgte Widerruf dieses Bescheides deutlich machten, sei der Anerkennungsantrag beim Kreiswehrersatzamt, das sich auch dann noch mehr als zwei Monate mit der Weiterleitung an das Bundesamt für den Zivildienst Zeit gelassen habe, offenbar längere Zeit "in Verstoß geraten". Diese Verzögerung, auf die letztlich der entstandene Zeitdruck im Einberufungsverfahren zurückzuführen sei, liege ausschließlich im Verantwortungsbereich der Beklagten und könne daher nicht dazu führen, daß der Kläger über die Altersgrenze des § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG hinaus einberufen werden dürfe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der diese die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die Klage ist abzuweisen (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Der angefochtene Einberufungsbescheid ist rechtmäßig. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts durfte der Kläger nach Vollendung des 28. Lebensjahres (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG) zum Zivildienst einberufen werden. Nach § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG verlängert sich bei Dienstpflichtigen, die wegen eines Anerkennungsverfahrens nach den Vorschriften des KDVG nicht mehr vor der genannten Altersgrenze einberufen werden konnten, der Zeitraum, innerhalb dessen der Gestellungszeitpunkt zulässig festgesetzt werden kann (vgl. Urteil vom 26. Juni 1987 - BVerwG 8 C 74.85 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 2 S. 1 <2 f.>), um die Dauer des Anerkennungsverfahrens, nicht jedoch über die Vollendung des 32. Lebensjahres hinaus. So liegt es hier. Zu Unrecht nimmt das angefochtene Urteil an, an der gesetzlichen Voraussetzung einer Verlängerung des Einberufungszeitraums, daß die rechtzeitige Einberufung "wegen" eines Anerkennungsverfahrens nicht möglich war, fehle es deswegen, weil der Anerkennungsantrag des Klägers beim zuständigen Kreiswehrersatzamt ohne rechtfertigenden Grund längere Zeit unbearbeitet geblieben sei. Für die in § 24 Abs. 1 Satz 3 ZDG vorausgesetzte Ursächlichkeit des Anerkennungsverfahrens für die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Einberufung kommt es auf das Vorliegen eines Einberufungshindernisses gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG sowie darauf an, ob die rechtzeitige Einberufung zum Zivildienst im Anschluß an die erfolgte Anerkennung möglich war (vgl. Urteil vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 109.86 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 5 S. 9 <10>). Eine Verzögerung des Anerkennungsverfahrens - aus welchen Gründen auch immer - ist insoweit rechtlich unerheblich.

Seit der Stellung des Anerkennungsantrags vom 10. Oktober 1986 beim zuständigen Kreiswehrersatzamt (vgl. § 2 Abs. 2 KDVG) durfte der Kläger nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG nicht (mehr) zum Wehrdienst herangezogen werden. Nach seiner mit Bescheid vom 27. Oktober 1987 erfolgten Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer war die Einberufung zum Zivildienst vor Vollendung des 28. Lebensjahres bei ordnungsgemäßer Sachbearbeitung im Rahmen des normalen Geschäftsgangs (vgl. Urteil vom 29. April 1988, a.a.O. S. 10) ebenfalls nicht möglich. Gemäß § 19 Abs. 4 ZDG bedurfte es vor Erlaß des Einberufungsbescheides (vgl. Urteil vom 29. April 1988, a.a.O. S. 10 f.) der Anhörung des Klägers. Nach dieser Vorschrift sind Dienstpflichtige, deren Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Einberufung festgestellt worden ist, zu hören. § 19 Abs. 4 ZDG stellt auf eine sowohl die Tauglichkeit als auch sonstige Verfügbarkeitsvoraussetzungen, namentlich das Fehlen eines Zurückstellungsgrundes, umfassende Verfügbarkeitsfeststellung ab (vgl. etwa Urteil vom 17. September 1981 - BVerwG 8 C 71.80 - Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 14 S. 1 <7 f.>), die hier (zuletzt) mit Bescheid vom 24. Juli 1981 getroffen worden war. Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte nicht verpflichtet, ihn zugleich mit der Zustellung des Anerkennungsbescheides anzuhören. Vor der Anhörung bedurfte es einer Verfügbarkeitsüberprüfung. Diese innerhalb eines Monats nach der Anerkennung am 27. November 1987 vorgenommene Überprüfung hält sich im Hinblick auf die Vielzahl der zu bearbeitenden Sachen in einem angemessenen zeitlichen Rahmen. Auch die Bestimmung einer Frist von zwei Wochen für die Erhebung von Einwendungen ist angemessen. Überdies mußte der Kläger nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG "vor der Einberufung" ärztlich untersucht werden. Er hat seinen Antrag auf erneute ärztliche Untersuchung mit dem Hinweis darauf begründet, daß er seit Jahren wegen starker Rückenschmerzen in ärztlicher und krankengymnastischer Behandlung stehe. Diese Angaben schließen hinreichend deutlich die Möglichkeit einer bestehenden (vorübergehenden) Dienstunfähigkeit ein (vgl. Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 163.81 - Buchholz 448.11 § 39 ZDG Nr. 1 S. 1 <2>). Es entspricht ordnungsgemäßer Sachbearbeitung, die ärztliche Untersuchung bereits vor Erlaß des Einberufungsbescheides durchzuführen. Denn ein nicht dienstfähiger Wehrpflichtiger ist nicht zum Wehr- bzw. Zivildienst heranzuziehen (vgl. Urteil vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 75.84 - amtl. Umdruck S. 5); nur das Bestehen der Dienstfähigkeit rechtfertigt die Begründung des Dienstverhältnisses (vgl. Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 31.87 - Buchholz 448.5 § 15 MustV Nr. 7 S. 1 <3>). Ebenfalls war die Einberufungsfrist von vier Wochen gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG zu wahren. Ferner mußte die aufgrund der erforderlichen Tauglichkeitsüberprüfung gebotene Überprüfungsentscheidung als nunmehr maßgebende Heranziehungsgrundlage im festgesetzten Gestellungszeitpunkt in vollziehbarer Form vorliegen (vgl. Urteil vom 10. November 1989 - BVerwG 8 C 81.88 - amtl. Umdruck S. 4 f. m.weit.Nachw.). Angesichts dessen ist nicht zu beanstanden, daß die Beklagte den Kläger nicht vor Vollendung des 28. Lebensjahres am 20. Dezember 1987 zum Zivildienst einberufen hat. Der Zeitraum, innerhalb dessen der Kläger zum Zivildienst herangezogen werden durfte, verlängerte sich daher um die Dauer des Anerkennungsverfahrens, also um rund ein Jahr. Der im angefochtenen Einberufungsbescheid auf den 2. Mai 1988 festgesetzte Gestellungszeitpunkt liegt innerhalb dieses Zeitraums.

Entgegen der Auffassung des Klägers könnte der Grundsatz von Treu und Glauben der Einberufung allenfalls dann entgegenstehen, wenn die Beklagte das Anerkennungsverfahren mit dem Ziel einer Verlängerung des Einberufungszeitraumes über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus mißbräuchlich verzögert hätte. Davon kann jedoch keine Rede sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.