Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.08.1988, Az.: BVerwG 8 C 31.87

I.

Der am 1. Dezember 1958 geborene Kläger wurde am 16. März 1977 als wehrdienstfähig gemustert. Mit Bescheid vom 10. November 1982 erkannte ihm die Beklagte den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig und nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" zu. Nach vorheriger Anhörung berief sie ihn mit Bescheid vom 3. Februar 1986 zum 1. April 1986 zum Grundwehrdienst ein. Er erhob Widerspruch, zu dessen Begründung er geltend machte, er sei nicht wehrdienstfähig. Daraufhin setzte die Beklagte mit Bescheid vom 13. März 1986 die Vollziehung des Einberufungsbescheides aus und ordnete eine erneute ärztliche Untersuchung an, aufgrund deren der ärztliche Dienst der Beklagten zu dem Ergebnis kam, der Kläger sei wegen einer im November 1985 erlittenen Commotio cerebri vorübergehend nicht wehrdienstfähig. Mit Bescheid vom 30. Mai 1986 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, der Kläger sei bis zum 7. November 1986 vorübergehend nicht wehrdienstfähig: er werde nach Ablauf dieser Frist erneut ärztlich untersucht; die Vollziehung des Einberufungsbescheides sei daher zu Recht bis zum Abschluß dieser Untersuchung ausgesetzt worden.

Aufgrund einer im Dezember 1986 durchgeführten neurologischen Untersuchung bezeichnete der ärztliche Dienst der Beklagten den Kläger unter dem 11. Dezember 1986 als wehrdienstfähig-3. Mit Bescheid vom 15. Dezember 1986 bestimmte die Beklagte den 5. Januar 1987 als neuen Dienstantrittszeitpunkt. Der Kläger legte auch gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, über den nicht mehr entschieden wurde.

Auf die Klage des Klägers hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides und des Bescheides vom 15. Dezember 1986 durch Urteil vom 19. März 1987 mit folgender Begründung aufgehoben: Der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig. Dieser Bescheid sei durch die Vollzugsaussetzung entsprechend deren Ziel, den Dienstantrittszeitpunkt zwecks Durchführung einer Tauglichkeitsüberprüfungsuntersuchung hinauszuschieben, in seinem das Wehrdienstverhältnis zum 1. April 1986, dem vorgesehenen Gestellungszeitpunkt, begründenden Teil unberührt geblieben. In diesem für die Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt sei der Kläger wegen einer am 8. November 1985 erlittenen Commotio cerebri vorübergehend wehrdienstunfähig gewesen (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG). Der Einberufungsbescheid hätte daher nach § 15 Abs. 1 Satz 1 MustV aufgehoben werden müssen. Seine Vollzugsaussetzung sei zu Unrecht erfolgt. Sie werde nicht durch § 15 Abs. 1 Satz 2 MustV gedeckt, weil es an einer in dieser Vorschrift vorausgesetzten Zurückstellung fehle. Die in den Fällen des § 12 Abs. 4 WPflG als zulässig anerkannte Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides zur Behebung einer vorübergehenden Härtelage komme hier nicht in Betracht. Weder handele es sich um eine derartige Härtelage, noch diene die Vollzugsaussetzung der Überbrückung eines kurzfristigen, zeitlich genau überschaubaren Einberufungshindernisses.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der diese die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil entspricht der Rechtslage.

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht das angefochtene Urteil einleitend zutreffend davon aus, daß es für die Beantwortung der Frage, ob der Einberufungsbescheid wegen des Vorliegens einer Wehrdienstausnahme rechtswidrig ist, auf die im festgesetzten Gestellungszeitpunkt gegebene Sach- und Rechtslage ankommt (vgl. etwa Urteil vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 11 S. 6 <10> m.weit.Nachw.; zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts allgemein vgl. etwa Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 115.82 - Buchholz 448.0 § 24 WPflG Nr. 6 S. 3 <4> m.weit.Nachw.). Das gilt auch dann, wenn die Wehrersatzbehörde - wie hier - die Vollziehung des Einberufungsbescheides ausgesetzt hat. Die Vollzugsaussetzung erfaßt lediglich das in dem Einberufungsbescheid enthaltene Gebot, sich an einem bestimmten Ort und zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Truppe zum Wehrdienst zu stellen. Sie läßt hingegen die gestaltende Wirkung des Einberufungsbescheides unberührt, der unabhängig von dem tatsächlichen Dienstantritt das Wehrdienstverhältnis zum festgesetzten Gestellungszeitpunkt begründet (§ 2 SG). Diese Gestaltungswirkung ist nicht vollzugsbedürftig; sie tritt unabhängig von der Vollzugshemmung mit dem Wirksamwerden des Einberufungsbescheides ein (vgl. Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 82 und 83.82 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 33 S. 7 <9 f.> m.weit.Nachw.; zum Zivildienstrecht vgl. Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 8 C 96.85 - Buchholz 448.11 § 39 ZDG Nr. 2 S. 1 <3>).

Richtig nimmt das angefochtene Urteil ferner an, daß sich der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides auch nicht dadurch verschoben hat, daß die Beklagte nach Zurückweisung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid Zeit und Ort des Dienstantritts durch Bescheid vom 15. Dezember 1986 neu bestimmt hat. Dieser Bescheid ist eine Dienstantrittsanordnung, kein neuer Einberufungsbescheid. Er betrifft nicht den Beginn des Wehrdienstverhältnisses, sondern nur den Gestellungsbefehl. In dem Bescheid wird ausdrücklich betont, daß der Einberufungsbescheid im übrigen unverändert aufrechterhalten werde (vgl. Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 82 und 83.82 -, a.a.O. S. 10). Deshalb ist von der Maßgeblichkeit des im Einberufungsbescheid auf den 1. April 1986 festgesetzten Gestellungszeitpunkts auszugehen, an dem der Kläger nach den im angefochtenen Urteil getroffenen, das Bundesverwaltungsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) wegen einer bei einem Unfall im November 1985 erlittenen Commotio cerebri vorübergehend nicht wehrdienstfähig war und sich daher auf eine Wehrdienstausnahme gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG berufen konnte. Das führt zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Vollzugsaussetzung des Einberufungsbescheides rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Hinweis der Revision auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß die Wehrersatzbehörden im Rahmen des ihnen in § 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 6 Satz 2 WPflG eingeräumten Ermessens ausnahmsweise von einer Zurückstellung absehen und die gegebene Härte auf andere Weise, namentlich durch Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides, beheben können, wenn es sich um kurzfristige Härtelagen bzw. - im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG - vorübergehende Härtelagen handelt, die zwar den Rahmen des Kurzfristigen überschreiten, aber einen bei objektiver Betrachtung genau überschaubaren Zeitraum betreffen (vgl. Urteile vom 1. Oktober 1986 - BVerwG 8 C 31.84 - BVerwGE 75, 58 <60 f.>[BVerwG 01.10.1986 - 8 C 31/84] m.weit.Nachw. und vom 22. Mai 1987 - BVerwG 8 C 52.86 - Buchholz 448.11 § 13 ZDG Nr. 4 S. 1 <4>), geht fehl. Die Aussetzungsbefugnis zum Zweck der Vermeidung einer Zurückstellung gilt im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG nicht. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Anders als eine besondere bzw. unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 und 6 WPflG kann die vorübergehende Wehrdienstunfähigkeit im Sinne der §§ 8 a und 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG nicht durch die Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides "behoben" oder "beseitigt" werden. § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG gebietet vielmehr die Zurückstellung und räumt anders als § 12 Abs. 4 WPflG der Wehrersatzbehörde kein Ermessen ein, dem Einberufungshindernis in anderer Weise zu begegnen; denn nur das Bestehen der Wehrdienstfähigkeit rechtfertigt die Begründung des Wehrdienstverhältnisses (vgl. Urteil vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 72.84 - amtl. Umdruck S. 5). Ein trotz des Vorliegens einer zwingenden Wehrdienstausnahme gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG ergangener Einberufungsbescheid muß nach § 15 Abs. 1 Satz 1 MustV (von der zuständigen Wehrersatzbehörde) aufgehoben und der einberufene Wehrpflichtige nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG aus dem Wehrdienst entlassen werden. Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aus der der Wehrersatzbehörde in § 15 Abs. 1 Satz 2 MustV eingeräumten Befugnis, im Fall der Zurückstellung des Wehrpflichtigen den Einberufungsbescheid "vor Beginn des Wehrdienstverhältnisses" zu ändern, herleiten. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht erfüllt. Weder war der Kläger zurückgestellt, noch hat die Beklagte den Einberufungsbescheid im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 2 MustV "geändert". Da die vorübergehende Wehrdienstunfähigkeit des Wehrpflichtigen dessen Einberufung und daher der Begründung des Wehrdienstverhältnisses entgegensteht, könnte die "Änderung" nur die Verschiebung des Beginns des Wehrdienstverhältnisses auf einen (späteren) Zeitpunkt zum Inhalt haben, an dem der Wehrpflichtige (wieder) wehrdienstfähig ist. Darum geht es - wie bereits dargelegt - hier nicht. Eine derartige Änderung des Einberufungsbescheides kommt auch grundsätzlich nicht in Betracht; denn es läßt sich regelmäßig nicht hinreichend sicher absehen, ob der Wehrpflichtige nach Ablauf der Zurückstellungsfrist (vgl. § 7 Abs. 1 MustV) wieder wehrdienstfähig sein wird. Daher bestimmt § 13 Abs. 2 MustV. daß die Einberufung von Wehrpflichtigen, die als vorübergehend nicht wehrdienstfähig zurückgestellt worden sind, vom Ergebnis einer nochmaligen Musterung bzw. einer erneuten ärztlichen Untersuchung abhängig zu machen ist. Die aufgrund der erneuten ärztlichen Überprüfung ergehende Musterungs- bzw. Überprüfungsentscheidung (§ 15 a MustV) bildet die nunmehr maßgebende Heranziehungsgrundlage (vgl. Urteil vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 3.86 - amtl. Umdruck S. 4 m.weit.Nachw., st.Rspr.). Angesichts dessen vermag die Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Wehrpflichtige (wieder) wehrdienstfähig ist, die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nicht zu begründen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.