Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.01.1995, Az.: BVerwG 1 WB 53.94

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2001. Seit dem 1. April 1981 wurde er zunächst bis 31. März 1987 als leichter Transporthubschrauber-Offizier (LTH-Offz) bei der 2./Fliegende Abteilung (FlgAbt) ... und anschließend als LTH-Offz bei der 1./FlgAbt ... in Ne. verwendet. Mit Auflösung des Standortes Ne. fiel dieser Dienstposten mit Ablauf des 31. März 1994 weg.

Bereits mit Schreiben vom 30. September 1991 hatte der Antragsteller gebeten, ihn nach Auflösung des Heeresfliegerregiments (HFlgRgt) ... in Ne. als MTH-Offizier beim HFlgRgt ... in L. zu verwenden.

In einem Personalgespräch beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am 23. Juni 1993 wurde dem Antragsteller eröffnet, es sei beabsichtigt, ihn für eine Versetzung zum 1. April 1994 nach N. vorzusehen. Er wurde darauf hingewiesen, daß die "Ankündigung der Versetzung erfolgt, sobald die STAN in Kraft getreten ist; danach erfolgt die endgültige Entscheidung und Verfügung".

Die von ihm statt dessen gewünschte Versetzung nach L. wurde mit ihm erörtert. Ihm wurde eröffnet, daß dieser Versetzungs- und Verwendungswunsch abgelehnt werde. Einen Abdruck des Vermerks dieses Personalgesprächs erhielt er am selben Tag mit einer Rechtsbehelfsbelehrung ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 1. Juli 1993 legte der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten gegen diesen Vermerk "Beschwerde" ein, verbunden mit dem Antrag "festzustellen, daß die in dem Vermerk verfügte Versetzungsmaßnahme rechtswidrig" sei. Dieses Schreiben ging beim HFlgRgt ... am 5. Juli 1993 ein.

Mit Verfügung Nr. 0350 versetzte der BMVg den Antragsteller ohne Zusage der Umzugskostenvergütung mit Wirkung vom 1. Januar 1994 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer von drei Jahren zur 1./FlgAbt ... in N.. Am 10. Dezember 1993 erhielt er diese Verfügung ausgehändigt. Er legte dagegen keinen Rechtsbehelf ein.

Auf Anfrage des BMVg baten die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 3. Juni 1994, "dem Verfahren Fortgang zu geben". Mit seiner Stellungnahme vom 11. Juli 1994 hat der BMVg daraufhin die "Beschwerde" als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Antrags vor:

Die Versetzung sei rechtswidrg, weil der BMVg von dem ihm eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht habe und die Versetzungsverfügung an Abwägungsmängeln leide sowie gegen die Fürsorgepflicht verstoße. Für ihn hätte in der Nähe des aufgelösten Standorts am Heeresfliegerstandort L. eine geeignete Anschlußverwendung bestanden. Im Zuge der Verhandlungen zwischen dem aufzulösenden HFlgRgt ... und dem Sachgebiet P III 5 des BMVg habe der Personalsachbearbeiter bei P III 5, Hauptmann U., dem HFlgRgt ... verbindlich zugesagt, daß alle Luftfahrzeugführer des aufzulösenden Regiments, die dies wünschten, im Anschluß an die Aufgabe des Standorts Ne. nach L. versetzt würden.

Lediglich fünf von ihnen müßten eine bis 1997 befristete Zwischenverwendung am Standort N. hinnehmen. Im März 1992 habe der Personalsachbearbeiter dies sogar auf zwei Luftfahrzeugführer beschränkt. Diese Zusagen habe das Regiment an alle Betroffenen, auch an ihn, weitergegeben. Da er vom Regiment für L. vorgeschlagen worden sei, habe ihn die Versetzung nach N. völlig überrascht. Bei der Versetzung der Offiziere aus dem aufzulösenden Standort Ne. sei im übrigen schematisch, ohne Berücksichtigung dienstlicher Bedürfnisse oder persönlicher Belange verfahren worden. Alle Truppendienstoffiziere seien nach L., alle Hauptleute des militärfachlichen Dienstes seien nach N. und alle anderen Offiziere und Offizieranwärter seien nach M. versetzt worden. Das sei rechtsfehlerhaft. Der Versetzung nach N. stünden zudem persönliche Belange entgegen.

Seine Ehefrau sei als Teilzeitkraft in T. tätig. Die 1968 geborene Tochter Silke sei Einzelhandelskauffrau und wohne außer Haus, der 1974 geborenen Tochter Inga könne das Jurastudium in K. nur dann ermöglicht werden, wenn sie zu Hause wohnen könne. Seine 1976 geborene Tochter Birte besuche die 11. Klasse des Gymnasiums in T. und könne in diesem Stadium die Schule nicht mehr wechseln. Im Vertrauen auf das Bestehenbleiben des Standorts Ne. habe er im Oktober 1992 in Tuttlingen eine Eigentumswohnung gekauft, die er nur mit Verlust veräußern, im Falle einer Versetzung nach L. aber beibehalten könne.

Schließlich sei die Versetzung deshalb rechtswidrig, weil anläßlich der Aufgabe des Standorts Ne. der unabdingbar erforderliche Sozialplan nicht aufgestellt worden sei.

Der Antragsteller beantragt die Feststellung,

Der BMVg bittet,

Er hält den Rechtsbehelf für zulässig, aber nicht begründet. Der Soldat habe keinen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten. Das dienstliche Bedürfnis für eine Versetzung des Antragstellers ergebe sich einerseits aus der Auflösung des Verbandes in Ne., andererseits aus der Tatsache, daß der neue Dienstposten in N. zum 1. Januar 1994 frei und zu besetzen gewesen sei. Gegenteilige Zusagen seien dem Antragsteller nie erteilt worden. Die Soldaten aus dem aufzulösenden Standort seien zu anderen Einheiten nicht pauschal, sondern unter Berücksichtigung des dienstlichen Bedürfnisses und der persönlichen Belange verteilt worden. Anläßlich der Aufgabe des Standorts Ne. seien von 29 betroffenen Offizieren des Truppendienstes nur neun nach L. von elf betroffenen Hauptleuten des militärfachlichen Dienstes nur vier nach N. und von 24 betroffenen Offizieranwärtern, Leutnanten und Oberleutnanten nur sechs nach M. versetzt worden. Schließlich wirke sich auch die Tatsache, daß anläßlich der Aufgabe des Standorts Ne. kein Sozialplan erstellt worden sei, auf die Rechtmäßigkeit der Versetzung nicht aus. Die persönlichen Belange des Antragstellers, die nach seiner Ansicht der Versetzung nach N. entgegenstünden, seien bei der Versetzungsentscheidung berücksichtigt worden. Die Abwägung aller dieser Punkte habe ergeben, daß sie kein Versetzungshindernis darstellten. Schließlich lasse auch das Fehlen eines Sozialplanes die Versetzung nicht rechtswidrig erscheinen.

Mit Schreiben vom 5. September 1994 hat der Berichterstatter des Senats die Bevollmächtigten des Antragstellers auf die Regelung des § 43 Abs. 2 VwGO hingewiesen und um Mitteilung bis 19. September 1994 gebeten, ob der Antrag umgestellt wird. Eine Äußerung ist nicht erfolgt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 394/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers (Teile A und B) lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Beschwerde ist unzulässig.

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, daß die in dem Vermerk über das Personalgespräch vom 23. Juni 1993 "verfügte" Versetzungsmaßnahme rechtswidrig sei. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluß vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 14.89 - <BVerwGE 86, 227 [BVerwG 28.11.1989 - 1 WB 14/89]> m.w.N.) können Maßnahmen, die in Personalgesprächen getroffen werden, in der Gestalt der schriftlichen Bestätigung des Gesprächs zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht werden. Es kann offenbleiben, ob hier ein solcher Fall gegeben ist oder ob dem Antragsteller, was die Versetzung nach N. angeht, nur eine Planung mitgeteilt worden ist und sich die Rechtsbehelfsbelehrung lediglich auf die Ablehnung des Versetzungsbegehrens nach L. bezog. Der Feststellungsantrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren spätestens seit dem Erlaß der Versetzungsverfügung vom 8. Oktober 1993 durch einen dagegen gerichteten Anfechtungsantrag hätte verfolgen können. In dieser Verfügung ist die im Personalgespräch vom 23. Juni 1993 unter Umständen lediglich angekündigte Versetzung des Antragstellers nach N. definitiv ausgesprochen worden. Der Antragsteller hätte in zulässiger Weise statt der Feststellung die Aufhebung der Versetzungsverfügung beantragen können (vgl. Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242>). Der Zulässigkeit eines solchen, auf die Veränderung der Ausgangslage durch den BMVg reagierenden Umstellung des Antrags hätte nicht entgegengestanden, daß der Antrag schon vor Erlaß der Versetzungsverfügung gegen die damalige Ankündigung der Maßnahme gestellt worden ist. In einem solchen Falle kann er nach Ergehen der Versetzungsverfügung ohne weiteres auf diese bezogen werden. Es bedarf keiner erneuten, fristwahrenden Antragstellung, sondern lediglich der Umstellung des Antrags in einen Anfechtungsantrag (Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 228.77 - <BVerwGE 63, 187>, vom 23. August 1983 - BVerwG 1 WB 14.83 - <NZWehrr 1984, 36> und vom 30. August 1984 - BVerwG 1 WB 116.83, 37.84 - <NZWehrr 1985, 122>). Diesem gegenüber ist der Feststellungsantrag subsidiär, d.h. er darf nicht anstelle des Anfechtungsantrags gestellt werden (§ 43 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschluß vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 33.91 - <NZWehrr 1992, 118>). Der anwaltschaftlich vertretene Antragsteller hat aber trotz Hinweis durch das Gericht den Antrag nicht umgestellt, sondern an dem ursprünglichen Feststellungsantrag festgehalten.

Nach allem ist dieser Feststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

Das Begehren hätte aber auch unabhängig davon in der Form eines Anfechtungsantrags in der Sache keinen Erfolg gehabt.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten läßt sich kein dahingehender Anspruch herleiten. Vielmehr entscheidet über die Verwendung des Soldaten der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Ob ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung besteht, ist gerichtlich voll nachprüfbar. Die Ermessensentscheidung kann dagegen vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob der militärische Vorgesetzte den Antragsteller dabei durch Überschreitung oder Mißbrauch der dienstlichen Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums überschritten bzw. von der Ermächtigung in einer ihrem Zweck nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95> vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [212]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51> und vom 29. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 101, 102.91 -).

Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seiner früheren Einheit und vom Standort Ne. lag vor und war zwingend, weil mit Wirkung vom 1. April 1994 diese Einheit aufgelöst und der Standort aufgegeben worden ist. Es bestand auch ein dienstliches Bedürfnis dafür, einen geeigneten Soldaten auf den Dienstposten LTH-Offz (FD) bei der 1./FlgAbt ... in N. zu versetzen, weil dieser Dienstposten zu diesem Zeitpunkt frei war und besetzt werden mußte (ständige Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse vom 29. August 1984 - BVerwG 1 WB 79.82 - <BVerwGE 76, 255>, vom 19. Juni 1985 - BVerwG 1 WB 149.84-, vom 4. November 1987 - BVerwG 1 WB 191.86 - und vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 93.91 -). Der Antragsteller ist für den Dienstposten geeignet; er bestreitet dies selbst nicht.

Die Entscheidung des BMVg, den freien Dienstposten in Niederstetten mit dem Antragsteller zu besetzen, war auch nicht ermessensfehlerhaft.

Der BMVg hat von seinem Ermessen Gebrauch gemacht und nicht, wie ihm der Antragsteller vorwirft, ohne Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zielorte für die Wegversetzungen aus dem aufgegebenen Standort Ne. pauschal alle Truppenoffiziere nach L. alle Hauptleute des militärfachlichen Dienstes nach N. und alle anderen Offiziere und Offizieranwärter nach M. versetzt. Das ergeben die vom BMVg im Verfahren BVerwG 1 WB 55.94 mit Schreiben vom 29. August 1994 mitgeteilten Zahlen in deutlicher Weise.

Der Versetzung des Antragstellers nach N. stand auch keine verbindliche Zusage des BMVg zu einer Versetzung nach L. entgegen. Der Antragsteller leitet eine solche Zusage aus Erklärungen her, die der Personalsachbearbeiter bei P III 5 des BMVg - Hauptmann. U. - im Frühjahr (spätestens April) 1992 gegenüber "dem Heeresfliegerregiment ..." abgegeben haben soll. Dabei soll zugesagt worden sein, alle Luftfahrzeugführer, die im Anschluß an die Auflösung des Standorts Ne. nach L. versetzt werden wollten, auch dorthin zu versetzen, mit Ausnahme von zunächst fünf, später nurmehr zwei dieser Soldaten, die eine bis 1997 befristete Zwischenverwendung am Standort N. hinnehmen müßten. Der Antragsteller behauptet, er sei davon verständigt und vom Regiment zur Versetzung nach L. vorgeschlagen worden. Es kann dahinstehen, ob und mit welchem Ergebnis die seinerzeitigen Verhandlungen zwischen der Führung des inzwischen aufgelösten Regiments und dem Referat beim BMVg geführt worden sind und inwieweit Personalsachbearbeiter damals zur Abgabe einer verbindlichen Zusage über die Versetzungen an einen bestimmten Ort überhaupt berechtigt gewesen wären. Verbindliche Zusagen gegenüber dem einzelnen Soldaten sind dabei jedenfalls schon deshalb nicht abgegeben worden, weil diese Soldaten an solchen Verhandlungen nicht beteiligt waren und sich die Äußerungen auch nicht an sie richteten.

Die angefochtene Versetzungsverfügung läßt schließlich auch im Hinblick auf die persönlichen und familiären Verhältnisse des Antragstellers keinen Ermessensfehler erkennen.

Der Einwand des Antragstellers, die angefochtene Verfügung sei schon deshalb rechtswidrig, weil anläßlich der Auflösung seiner Einheit und der Aufgabe des Standorts Ne. kein Sozialplan (mit der dafür vorgesehenen Beteiligung der Personalvertretung, der Vertrauensperson und des Sozialberaters bzw. von Sozialarbeitern) aufgestellt worden ist, greift nicht durch. Die Richtlinien für die Aufstellung eines Sozialplans bei Verlegungen oder Neuaufstellungen von Dienststellen der Bundeswehr oder bei entsprechenden organisatorischen Maßnahmen (Inland) in der Fassung vom 1. Januar 1980 (VMBl 1980, 253) und vom 29. Januar 1993 - BMVg - S I 1 - Az 23-01-00 - (vgl. auch § 2 der Rahmenrichtlinie zur sozialverträglichen Flankierung von Personalmaßnahmen vom 23. Dezember 1992, VMBl 1993, 38) sehen zwar für die darin aufgezählten organisatorischen Maßnahmen, zu denen die Auflösung militärischer Einheiten gehört, unter bestimmten Umständen die Aufstellung eines Sozialplans vor. Es kann dahinstehen, ob danach im vorliegenden Fall ein Sozialplan hätte aufgestellt werden müssen. Selbst dann hätte dies nämlich für sich allein nicht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung zur Folge. Allerdings hat der Sozialplan den Zweck, die Berücksichtigung der sozialen Belange der betroffenen Soldaten sicherzustellen. Dennoch können nicht alle einschlägigen Personalmaßnahmen, die ohne vorherige Aufstellung eines sie betreffenden Sozialplans zustandegekommen sind, allein deswegen als sozial untragbar behandelt werden. Der Sozialplan ist lediglich eine Entscheidungshilfe für die militärische Führung und die personalbearbeitenden Stellen, wobei die militärischen Einsatznotwendigkeiten stets den Vorrang haben (vgl. Nr. 5 der Richtlinien). Daher ist das Fehlen eines Sozialplans für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer im Zusammenhang mit organisatorischen Umgliederungen vorgenommenen Versetzung, wenn überhaupt, nur dann von Bedeutung, wenn feststeht oder jedenfalls nicht auszuschließen ist, daß bei Aufstellung eines Sozialplans eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 25. November 1976 - BVerwG 1 WB 36.76 - <NZWehrr 1978, 151> und vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 32.89 -). Dafür fehlt hier - auch im Vortrag des Antragstellers - jeder Anhaltspunkt. Es ist nicht erkennbar, daß aufgrund eines Sozialplans andere Gesichtspunkte als Entscheidungsgrundlage hätten herangezogen werden können und müssen als diejenigen, die der BMVg bei seiner Entscheidung tatsächlich berücksichtigt hat; denn das waren alle vom Antragsteller selbst angeführten Punkte.

Diese Gesichtspunkte selbst lassen die Versetzungsverfügung rechtlich nicht fehlerhaft erscheinen. Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zu den von ihm bei der Begründung dieses Dienstverhältnisses freiwillig übernommenen Pflichten und zum Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses gehört die Bereitschaft, zu Versetzungen aus dienstlichen Gründen jederzeit bereit zu sein. Der Grundsatz der jederzeitigen Versetzbarkeit ist im Soldatenrecht im Interesse der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte unabdingbar und hat für eine hieran anknüpfende Personalführung, wie sie dem BMVg von Verfassungs wegen aufgetragen ist, ganz besondere Bedeutung (BVerwGE 43, 215 [219]). Der Antragsteller muß es deshalb hinnehmen, wenn durch eine Versetzung seine persönlichen Belange berührt werden und dabei für ihn und seine Familie Härten entstehen. Soweit die damit im Einzelfall möglicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Nachteile das übliche Maß nicht wesentlich überschreiten, hat das Interesse der Bundeswehr, den Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, den Vorrang. Dieses Interesse muß nur im Rahmen des dienstlich Möglichen und nur dann zurücktreten, wenn die mit der Versetzung verbundenen Nachteile für den Soldaten so einschneidend sind, daß sie ihm unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zugemutet werden können (vgl. Beschluß vom 6. September 1988 - BVerwG 1 WB 86.88 - m.w.N.). Die Würdigung des dienstlichen Bedürfnisses einerseits und der persönlichen und familiären Belange des Antragstellers andererseits ergibt hier, daß der BMVg bei der Versetzungsverfügung nicht rechtsfehlerhaft gehandelt hat, wobei die Fragen der militärischen Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, wie dargelegt, der gerichtlichen Kontrolle entzogen sind.

Der Schulbesuch der Tochter Birte des Antragstellers hinderte den BMVg rechtlich nicht, den Antragsteller nach N. zu versetzen (vgl. dazu Beschluß vom 16. April 1992 - BVerwG 1 WB 28.92 - m.w.N.). Dem Antragsteller ist eine Umzugskostenvergütung nicht zugesagt worden, so daß ihm die Leistungen nach der Trennungsgeldverordnung zustehen, die im gesetzlichen Umfange die finanziellen Nachteile der Versetzung ausgleichen. Gleiches gilt für das beabsichtigte Studium der Tochter Inga des Antragstellers.

Hinsichtlich der beruflichen Tätigkeit seiner Ehefrau am bisherigen Wohnort gilt grundsätzlich das Gleiche. Im übrigen hält der Senat an seiner ständigen Rechtsprechung fest, wonach ein Soldat seinen Wunsch, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe bleiben zu können, nicht aufgrund der beruflichen Situation seiner Ehefrau durchsetzen kann (NZWehrr 1978, 151; BVerwGE 73, 51 [53]).

Auch der Kauf einer Eigentumswohnung am bisherigen Dienstort ist kein Versetzungshinderungsgrund (BVerwGE 63, 210 [215]; Beschluß vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 32.89 -).

Demnach ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.