Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.05.2000, Az.: BVerwG 1 WB 27.00

I

Der 1952 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2008 endet. Zum Major wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 1996 ernannt. Er ist Angehöriger der Heeresfliegertruppe und wird seit 1. April 1995 auf einem nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 13 bewerteten Dienstposten als Mittlerer Transporthubschrauber Stabsoffizier bei der 1./Fliegende Abteilung (FlgAbt) ... in L. verwendet.

Mit Schreiben vom 5. August 1999 bewarb er sich um den neu geschaffenen, der BesGr A 14/A 13 zugeordneten Dienstposten Mittlerer Transporthubschrauber Stabsoffizier und Stabsoffizier für Elektronische Kampfführung Luftfahrzeug (MTH/LfzEloKaStOffz), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 030/002, im Stab Heeresfliegerregiment (HFlgRgt) .... Am 17. September 1999 teilte ihm der Abteilungskommandeur mit, daß nicht er, sondern Major R. auf diesen Dienstposten versetzt werde. Mit einem am 19. Oktober 1999 beim Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eingegangenen Schreiben erhob der Antragsteller gegen die Versetzung von Major R. auf den Dienstposten MTH/LfzEloKaStOffz zum 1. Oktober 1999 Widerspruch.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - wertete den Rechtsbehelf als Untätigkeitsbeschwerde und wies sie mit Bescheid vom 22. Februar 2000 als unbegründet zurück.

Den am 7. März 2000 gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 21. März 2000 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Der von ihm angestrebte Dienstposten sei nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben worden; außerdem habe er sich vor dem ausgewählten Offizier um den Dienstposten beworben. Schon bei der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung 1997 sei Major R. von dem damaligen Kommandeur der 1./FlaAbt ... mitgeteilt worden, daß er für den neu zu schaffenden Dienstposten MTH/LfzElo-KaStOffz vorgesehen sei. Eine solche Vorabfestlegung sei jedoch rechtswidrig. Im übrigen weise er gegenüber Major R. in den letzten drei dienstlichen Beurteilungen ein deutlich besseres Beurteilungsbild auf und verfüge zudem über die größere fliegerische Erfahrung im Einsatz. Die vom BMVg nunmehr als entscheidungserheblich angesehene EloKaStOffz-Ausbildung sei ihm im Gegensatz zu R. zu keinem Zeitpunkt angeboten worden, so daß er diesem gegenüber rechtswidrig benachteiligt werde. Während R. die betreffenden Lehrgänge habe besuchen können, sei er 1997 im ehemaligen Jugoslawien akuten Gefährdungssituationen ausgesetzt gewesen. Es stelle deshalb einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht dar, wenn R. ihm jetzt in bezug auf eine förderliche Verwendung vorgezogen werde.

Der BMVg beantragt,

Bei militärischen Verwendungsentscheidungen werde kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt. Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, auf den Dienstposten des MTH/LfzEloKaStOffz im Stab HFlgRgt ... in L. versetzt zu werden. Da sich das Beurteilungsbild des ausgewählten Offiziers von seinem nur geringfügig unterscheide, sei es nicht zu beanstanden, wenn die personalbearbeitende Stelle speziellen Erfahrungen, Vorverwendungen und Ausbildungen bei ihrer Entscheidung ein größeres Gewicht beimesse. R. habe ein Studium der Luft- und Raumfahrttechnik (Diplomingenieur) erfolgreich abgeschlossen, weise als Schwarmführer und Flugsicherheitsstabsoffizier eine fliegerische Praxis mit Führungserfahrung auf und sei - im Gegensatz zum Antragsteller - als EloKaStOffz in Nebenfunktion seit Ende 1998 im Verband eingesetzt und umfangreich ausgebildet worden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 197.00 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller beantragt sinngemäß, den BMVg unter Aufhebung des Bescheides vom 22. Februar 2000 zu verpflichten, ihn auf den nach BesGr A 14/A 13 bewerteten Dienstposten eines MTH/LfzEloKaStOffz, TE/ZE 030/002, beim Stab HFlgRgt ... in L. zu versetzen.

Dieser Antrag ist zulässig. Seiner Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, daß der Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind "Konkurrentenklagen", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [339]>, vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92-, vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 27.94 -, vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 32.97 -, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 -, vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 87.98 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, daß der von ihr begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr.: Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.>, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 -, vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 87.98 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -).

Der Antrag kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben, da der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Die Entscheidung, wen der zuständige Vorgesetzte bei der Besetzung eines Dienstpostens unter den in Betracht kommenden Bewerbern für den geeignetsten hält, stellt einen ihm vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis dar, der gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist. Insbesondere bleibt es seiner Einschätzungsprärogative überlassen, welchem Qualifikationsmerkmal er für seine Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimißt, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird (vgl. Urteil vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - <Buchholz 232 § 8 Nr. 19>, Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 169 [171]>, vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 27.94 -, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 -, vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 71.98-, vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 87.98 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -).

Die vom Antragsteller beantragte Versetzung auf den A 14/A 13-Dienstposten könnte im übrigen vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg das ihm insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]>, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 -, vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 87.98 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -). Das ist nicht der Fall.

Soldaten sind nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG). Der danach zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß die zuständige personalbearbeitende Stelle im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern nicht - wie der Antragsteller meint - nach dem Zeitpunkt der Antragstellung, sondern den fachlich Geeignetsten auszuwählen hat.

Hieran gemessen lassen die Erwägungen des BMVg bei der Besetzung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostens keine Rechtsfehler erkennen. Nach dem Vorbringen des BMVg besteht zwischen der Personalführung und der Führung der Heeresfliegertruppe Einigkeit darüber, daß die EloKaStOffz neben fliegerischer Praxis auf MTH und Erfahrungen in fliegerischer Führungsverwendung ein erfolgreich abgeschlossenes Studium in der Fachrichtung Elektrotechnik, Nachrichtentechnik oder Luft- und Raumfahrttechnik aufweisen sollen. Ob und inwieweit die auf dem angestrebten Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben eine besondere Ausbildung bzw. Vorverwendung erfordern, ist eine Frage der militärischen Zweckmäßigkeit, die der gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist (vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 25. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 174.90-, vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 25.94-, vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 15.96 -, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -).

Der Rechtsbegriff der Eignung für einen höherwertigen Dienstposten und deren dienstlich-fachliche Bewertung sind hinsichtlich ihrer tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich. Nur der zuständige Vorgesetzte ist befugt, das Anforderungsprofil eines Dienstpostens festzulegen und im wertenden Vergleich festzustellen, welcher der in Betracht kommenden Soldaten hierfür der geeignetste ist (vgl. Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - <BVerwGE 80, 123 [126] = Buchholz 237.6 § 7 Nr. 5>, vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - <BVerwGE 106, 263 [267 f.] = Buchholz 237.6 § 39 Nr. 9> und vom 10. Februar 2000 - BVerwG 2 A 10.98 - m.w.N.; Beschlüsse vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 - <Buchholz 232.1 § 8 Nr. 50 = DVBl 1994, 118 [f.]>, vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 64.96 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 14>, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -).

Der für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählte Major R. ist nach seinem Studium als Diplomingenieur der Luft- und Raumfahrttechnik seit Ende 1998 als S 3-/EloKaStOffz in Nebenfunktion im Verband verwendet und auf diesem Gebiet umfangreich ausgebildet worden. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der BMVg diesem Umstand im Rahmen seiner Verwendungsentscheidung ein größeres Gewicht beigemessen hat als den in den Beurteilungen des Antragstellers zum Ausdruck kommenden Leistungen. Die Ausbildung als EloKa-StOffz stellt dabei kein Hüfskriterium dar, sondern bildet die wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung des vom Antragsteller angestrebten Dienstpostens.

Soweit der Antragsteller vorträgt, der ausgewählte Offizier besitze eine im Vergleich zu ihm geringere Erfahrung bei Auslandseinsätzen im ehemaligen Jugoslawien, ändert das nichts an dessen - gemessen am Anforderungsprofil - besseren fachlichen Eignung. Der dementsprechende Verwendungsvorschlag in der dienstlichen Beurteilung von R. beinhaltet keine unzulässige Vorabfestlegung, sondern ist eine bloße Entscheidungshilfe, an die die personalführende Stelle rechtlich nicht gebunden ist (vgl. Beschlüsse vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [28]>, vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242>, vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 18> und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 55.97 -). Für den Antragsteiler war demgegenüber weder in den Verwendungsvorschlägen seiner Vorgesetzten noch in seinen eigenen Verwendungswünschen jemals eine EloKaStOffz-Ausbildung vorgesehen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.